Resumo: O fundamento do direito de recusa à transfusão de sangue é que não existe ofensa ao direito à vida, vez que existem tratamentos alternativos. Basta que os médicos prestem atenção no período pré-operatório, operatório e pós-operatório para evitar a perda de sangue. Também existe equipamentos que diminuem a perda de sangue durante a cirurgia, tais como eletrocautério, coagulador de feixe de gás argônico, cola de fibrina, hemodiluição, recuperações intra-operatórias de células que recuperam e reutilizam o sangue do paciente. Numa emergência quando a pessoa está perdendo muito sangue este pode ser substituído provisoriamente por expansores e outros produtos farmacêuticos. Assim, ao se recusar a transfusão de sangue a pessoa está apenas exercendo o seu direito constitucional à vida na dimensão espiritual. A pessoa não pode ser encarada apenas no seu aspecto físico. Caso isso aconteça, o homem será rebaixado a condição análoga de um animal irracional. Por isso, não há que se falar em colisão de direitos fundamentais, de um lado direito á vida e de outro liberdade de crença, mas sim em concorrência. O direito a vida no seu aspecto imaterial tem por objetivo levar as pessoas uma vida digna sem infringir suas posições religiosas.
Palavras-chave: Direitos da personalidade; dignidade humana; direito de recusa à transfusão de sangue.
Sumário: 1 – Notas introdutórias; 2 – Bioética e Biodireito; 3 – Direitos da Personalidade no Código Civil; 4 – Direito de Recusa à Transfusão de Sangue; 5 – Questão dos Menores de Idade; 6 - Conclusão; Referências bibliográficas.
1. Notas introdutórias
O Código Civil de 2002 trouxe profunda evolução doutrinária no que diz aos direitos da personalidade. Entre as questões mais atuais e de destaque está o consentimento informado, que tornou-se imprescindível na relação médico-paciente, pois via de regra, sempre o médico deverá atuar de acordo com a vontade do paciente. Todo médico prudente deve tomar esse cuidado a fim de evitar futuras demandas judiciais e isentar-se de eventuais problemas envolvendo o consentimento e a responsabilidade.
Atrelado ao consentimento informado está o direito de recusa de transfusão de sangue, muito discutido doutrinária e jurisprudencialmente em face do envolvimento de direitos da personalidade, o que leva a questionamentos sobre a possível colisão de direitos fundamentais, ou seja, direito à vida e liberdade de crença. Questionamentos oportunamente feitos, analisados e, na medida do possível, respondidos na perspectiva dos direitos da personalidade.
2. Bioética e Biodireito
A bioética e o biodireito estão intimamente ligados ao consentimento informado, vez que ambos necessitam da autorização do paciente para a realização dos novos procedimentos e tratamentos médicos existentes atualmente.
Embora os termos sejam semelhantes, não são sinônimos, sendo que um versa sobre ética e o outro sobre direito. Para Volnei Ivo Carlin, a bioética é "a maneira de regulamentação das novas práticas biomedicinais, atingindo três categorias de normas: deontológicas, jurídicas e éticas, que exigem comportamento ético nas relações da biologia com a medicina"[1]. Marco Segre e Claúdio Cohen entendem que "é a parte da Ética, ramo da filosofia, que enfoca as questões referentes à vida humana (e, portanto, à saúde). A bioética, tendo a vida como objeto de estudo, trata também da morte (inerente à vida)”[2].
A bioética passou a ser analisada com maior profundidade somente após a Segunda Guerra Mundial, devido às experiências nazistas em humanos, sendo que vários médicos alemães foram condenados no Tribunal de Nuremberg, por terem utilizados seres humanos como verdadeiras cobaias para seus experimentos. Tal fato histórico levou a bioética a ser vista como parte da ciência do Direito, intervindo em projetos de grande repercussão mundial, tais como, genoma, clonagem, entre outros. Enfim, a bioética tem como objetivo analisar as técnicas utilizadas nas pesquisas científicas para verificar se os avanços da medicina ferem o direito do ser humano, seja moral, físico ou psicológico. Ela está presente por exemplo, na engenharia genética, transplantes de órgãos, reprodução humana, eutanásia, experiências em humanos, etc.
Já o biodireito é a positivação das normas bioéticas autorizando os cientistas a realizarem um determinado procedimento ou punindo-os pela infração de alguma norma pré-estabelecida. Na verdade, ele determina que seja observado os preceitos bioéticos, mas discute ao mesmo tempo, a adequação de um procedimento científico às normas legais vigentes.
É necessário ressaltar que o Direito não consegue acompanhar o avanço meteórico da medicina atual. Em virtude disso, muitos procedimentos médico-científicos ainda carecem de regulamentação legal. E para se chegar a uma definição legal, é preciso passar por uma apreciação científica e ética, debatendo quais os princípios que orientarão o legislador acerca do assunto. Entretanto, toda e qualquer pesquisa médico-científica deve sempre estar atenta ao princípio da dignidade da pessoa humana para não infringi-lo.
O direito legitima a norma. Ocorre que a bioética precisa de maior aderência e eficácia do Direito, vez que pode existir casos que, aguardar a sua positivação, ocasionará mudança ou até mesmo impossibilidade de reversões.
A bioética e o biodireito, embora sejam institutos diferentes, têm o mesmo objeto. A primeira analisa o agir da pessoa; enquanto o segundo considera as novas pesquisas médico-científicas perante a legislação vigente. Na verdade, é a positivação do biodireito que dará plena eficácia à bioética. Com os sucessivos avanços da bioética, é necessária sua normatização, tanto prevendo direitos como obrigações.
Ocorre que a problemática está na definição do que vem a ser a dignidade humana, pois em relação à matéria, ainda não existe consenso. Os ordenamentos jurídicos internacionais têm como parâmetro as declarações internacionais sobre direitos humanos; entretanto, tratam-se de disposições vagas que, embora válidas, servem apenas como fundamentação ética, não tendo força legal. A bioética necessita de formulações jurídicas mais claras e concretas.[3]
Em virtude disso, ou seja, das lacunas existentes, cria-se toda uma celeuma para formar o biodireito. Consequentemente, a bioética avança apenas no setor ético, ficando a questão legal para trás. É muito pouco.
A bioética e o biodireito deveriam caminhar juntas alcançando todas as pessoas, mas isso não tem acontecido, uma vez que o biodireito está restrito às declarações internacionais. Não existem legislações específicas tratando do biodireito em todos os países, inclusive, no Brasil, a legislação ainda é incipiente.
A bioética apresenta ampla teoria, além de pressupostos e indicação de procedimentos jurídicos para criar o biodireito. José Roque Jungles chega a fazer um cronograma para auxiliar os juristas:
Reinterpretar, em chave relacional, a subjetividade jurídica geral e daqueles sujeitos caracterizados por debilidade relacional.
Reconhecer que a normatividade intrínseca dos sujeitos jurídicos, enquanto sujeitos sociais, não encontra seu fundamento na vontade do legislador, mas na própria identidade substancial do "social", como um conjunto de dinâmicas relacionais.
Individualizar o significado intrínseco das relações interpessoais como critério último da normatividade bioética.
Contribuir para a inserção dos direitos bioéticos no sistema positivo dos direitos humanos, entendidos como sistema que está acima dos Estados.
Reafirmar o caráter estritamente relacional da epistemologia jurídica. O direito é uma ciência prática que tem como objeto as ações sociais que são sempre intersubjetivas e cuja epistemologia é, por isso, essencialmente relacional.[4]
Por tudo isso, é necessário urgentemente ser instituído um biodireito que defenda os interesses das pessoas frente aos avanços médico-científicos, promovendo a igualdade e a reciprocidade das relações na qual o bem jurídico maior é a vida. E assim, o consentimento do paciente é essencial para qualquer tipo de tratamento, procedimento ou experimento medicinal, sendo que sua ausência leva a responsabilização do médico.
Existem vários princípios que norteiam a bioética e o biodireito, entre eles o da autonomia, da beneficência, da justiça e da sacralidade da vida humana-dignidade da pessoa humana. O princípio da autonomia é o que dá à pessoa, direito de decidir sobre seu próprio corpo, sobre a submissão, ou não, a tratamento ou pesquisas médico-científicas. Marcelo Dias Varella, Eliana Fontes e Fernando Galvão da Rocha definem o princípio da autonomia da seguinte maneira:
[...] refere-se à capacidade de autogoverno do homem, de tomar suas próprias decisões, de o cientista saber ponderar, avaliar e decidir sobre qual método ou qual rumo deve dar a suas pesquisas para atingir os fins desejados, sobre o delineamento dos valores morais aceitos e de o paciente se sujeitar àquelas experiências, ser objeto de estudo, utilizar uma nova droga em fase de testes, por exemplo. O centro das decisões deve deixar de ser apenas o médico, e passar a ser o médico em conjunto com o paciente, relativizando as relações existentes entre os sujeitos participantes [...].[5]
O princípio da beneficiência é aquele que apregoa que o médico deve buscar a cura independentemente da vontade do paciente. Os juristas Marcelo Dias Varella, Eliana Fontes e Fernando Galvão da Rocha[6] asseveram que o presente princípio está intimamente ligado ao juramento de Hipócrates (o qual afirma: "aplicarei os regimes para o bem dos doentes, segundo o meu saber e a minha razão, e nunca para prejudicar ou fazer o mal a quem quer que seja"), e significa, nas palavras de Aline Mignon de Almeida, "a ponderação entre riscos e benefícios, tanto atuais como potenciais, individuais ou coletivos, comprometendo-se com o máximo de benefícios e o mínimo de danos e riscos [...].” [7]
O princípio da sacralidade da vida e dignidade da pessoa humana eleva a vida como preceito maior, devendo ser respeitada sua preservação a todo custo. Considera a vida em si própria. Marcelo Dias Varella, Eliana Fontes e Fernando Galvão da Rocha, assim define tal princípio sendo:
[...] os principais norteadores da bioética, na medida em que consideram a vida como sagrada e inviolável. Neste sentido, não se justifica a causa do sofrimento e da dor desnecessária, a imputação de um ônus superior ao que a pessoa possa suportar, ainda que, por decisão sua, mesmo para a realização de pesquisas ou qualquer atividade científica. Combate-se assim, a consideração do homem como objeto, como ‘coisa’, uma a favor da compreensão da vida humana como algo sagrado, intangível. Ainda que fora dos aspectos teológicos que a questão envolve, a expressão ‘sagrado’ não necessariamente estará ligada a Deus, mas sim ao caráter inviolável de seu objeto [...] a vida humana não pode ser sacrificada em prol da ciência, e da experimentação [...].[8].
Continuando seus entendimentos, os mesmos autores, identificam cinco elementos essenciais para a consideração da sacralidade da vida humana, trata-se da necessidade de sobrevivência, própria da espécie humana; o intuito de se preservar as linhas familiares; o direito de os seres humanos terem proteção de seus companheiros; além do respeito às escolhas pessoais dos indivíduos, o que coroa sua integridade mental e emocional; e, por fim, a inquestionável inviolabilidade do corpo[9].
São, por exemplo, os princípios da sacralidade da vida e da dignidade da pessoa humana que impedem a comercialização de órgãos, esperma, experiências em pessoas (CC, art. 13). O princípio da dignidade da pessoa humana é um limite do princípio da autonomia, proibindo a prática de determinados atos que ferem as pessoas moral, física ou psicologicamente. Carlos Alberto Bittar ao tratar do direito ao corpo, afirma que, apesar deste ser um direito disponível:
[...] os limites naturais são os direitos à vida e à integridade física (portanto: um direito a limitar outro). Daí, não se permite disposição que redunde em inviabilização de vida ou saúde, ou importe em deformação permanente, ou, ainda, que atente contra os princípios norteadores da vida em sociedade [...].[10]
Assim, qualquer procedimento que tenha como objetivo transformar a pessoa em objeto atenta contra o princípio da dignidade humana. Donde se evidencia o princípio da justiça, aquele que leva em consideração os bônus e os ônus num determinado procedimento médico-científico.
Adriana Diaféria diz que o princípio da justiça "seria uma visão de justiça distributiva, onde a visão de justiça compensatória não é muito utilizada pelos bioeticistas, principalmente pelos anglo-saxões, quem entendem este princípio de forma diversa”[11]. O princípio da justiça almeja fornecer tratamento médico para que aqueles que realmente precisam, ordenando-se conforme precariedade financeira de cada um. Tem como intuito, tratar àqueles que têm direitos iguais, e tratar desigualmente aqueles que são desiguais.
O princípio da justiça segue alguns objetivos, o primeiro deles é que a sociedade como um todo, arque com as despesas das pesquisas científicas. O segundo, é a buscar da eqüidade na distribuição da justiça, com uma "[...] distribuição justa e eqüitativa dos recursos financeiros e técnicos da atividade científica e dos serviços de saúde" [12], para todo o mundo. E, por fim, colocar toda e qualquer pesquisa médico-científico à disposição de todos, sem distinção de classe, crença, filosofia, etc.
A evolução da ciência obriga a sociedade administrá-la de maneira que não venha ferir o direito do paciente.
A dinâmica que o capitalismo pós-industrial assumiu no final do último milênio conduziu a sociedade ao fenômeno da globalização, trazendo consigo o risco que, na esfera da biotecnologia e bioengenharia, pode ser constatado através da geração de novos direitos envolvendo manipulações genéticas e demais pesquisas com seres humanos, tratando de questões sobre a vida e a morte, reprodução de pessoas, enfim, que requerem uma discussão ética prévia. Em função dos avanços científicos e tecnológicos, José Alcebíades de Oliveira Junior denomina esses direitos como sendo de quarta geração, eis que, divide os direitos na sucessão de cinco gerações, tal como Norberto Bobbio, quando dividiu-os em três gerações no livro A era dos direitos.[13]
No mundo globalizado atual, existe uma variedade de ciências que se debatem entre si, numa grave crise causada por conta da ineficiência estatal, que não consegue acompanhar tais avanços face à burocracia para haver uma mudança rápida nas nossas legislações. Na realidade, quando uma lei é criada para suprir uma lacuna já existe(m) outra(s) para ser(em) preenchida(s), uma vez que o avanço na área da Medicina é feito em velocidade alucinante.
Por outro lado, a bioética e o biodireito jamais poderão olvidar do princípio da dignidade da pessoa humana. Princípio matriz e erradiador de todos os demais direitos. Ingo Wolfganf Sarlet preleciona que:
Com o reconhecimento expresso, no título dos princípios fundamentais, da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado democrático (e social) de Direito (art. 1º, inc. III da CF), o constituinte de 1987/88, além de ter tomado uma decisão fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificação do exercício do poder estatal e do próprio Estado, reconheceu expressamente que é o Estado que existe em função da pessoa humana, e não o contrário, já que o homem constitui a finalidade precípua e não o meio da atividade estatal.[14]
Conseqüentemente, no que se refere à bioética, é necessário ressaltar que todo o profissional deve obediência ao Código de Ética e à disciplina da sua área de atuação, sempre analisado em conjunto com o princípio da dignidade da pessoa humana, restringindo-se, com isso, as pesquisas em seres humanos. Isso é comprovado através de fatos reais da história, os quais nos envergonham profundamente, como o de Joseph Mengele[15], que usou seres humanos nos seus experimentos durante a Segunda Guerra Mundial, e de Shiro Ihsii[16], que ordenava seus prisioneiros a ser alimentar e fazer exercícios físicos tornando-os saudáveis para melhorar os resultados das suas pesquisas[17].
Destaque-se que não é permitido em nenhum ordenamento jurídico a pesquisa livre e irrestrita de pessoa viva. Embasado nisso, a Declaração Universal sobre o Genoma e Direitos Humanos, de 11 de novembro de 1997, traz em seu artigo 1º a importância do genoma humano e o reconhecimento de sua dignidade, lançando-o como patrimônio da humanidade: El genoma humano es la base de la unidad fundamental de tu os los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad y diversidad intrínsecas. En sentido simbólico, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad.
Sobre este aspecto principilógico, André Gonçalo Dias Pereira, afirma:
ao contrário do que poderia, à primeira vista, parecer, os princípios éticos e jurídicos não rejeitam antes apóiam o avanço e o estudo da medicina. Não será admissível o aventurismo, mas será de admitir a realização de ensaios clínicos devidamente controlados e, inclusivamente, as inovações terapêuticas. O próprio principio da precaução pode impor o dever de correr alguns riscos. [...] Deste modo, sendo inovações terapêuticas lícitas em sede de controle da boa prática médica, o que se impõe especialmente acentuar é o dever de esclarecimento quando o médico recorra a estes métodos ousados e ainda não consagrados nos stantards internacionais. Ou seja, um consentimento informado reforçado vem colmatar ou compensar as dúvidas que poderiam residir em sede leges artis (strictu sensu).[18]
O ordenamento jurídico pátrio precisa, urgentemente, entrar em sintonia com a bioética, com especial atenção às pesquisas em seres humanos, bem como tentar colaborar na diminuição dos avanços desenfreados de tais pesquisas. Nesse sentido, é o pensamento de Edgar Morin:
[...] precisamos tomar consciência dessa corrida louca para onde nos leva o devir que tem cada vez menos a feição do progresso, ou que seria a face oculta do progresso. (...) Trata-se, portanto de frear o avanço técnico sobre as culturas, a civilização, a natureza, que ameaça tanto as culturas como a civilização e a natureza. Trata-se de diminuir a marcha para evitar ou uma explosão ou uma implosão. Trata-se de desacelerar para poder regular, controlar e preparar a mutação. A sobrevivência exige revolucionar o devir. Precisamos chegar a um outro futuro. Essa é que deve ser a tomada de consciência decisiva do novo milênio. [19]
Por outro lado, faz-se necessário ressaltar que existem autores, como Lívia Haigert Bernardes Pithan, Fabrício Benites e Pires Filho e Luiz Alberto B. Simões, a sustentar que tudo que fosse ético e correto deveria ter a aquiescência legal, observe-se:
Diz-se, em Bioética, que nem toda conduta tecnicamente possível deve ser tida correta do ponto vista ético. No mesmo sentido, ousamos afirmar que tudo aquilo que for considerado ética e tecnicamente correto, do ponto de vista médico, deveria ser considerado juridicamente adequado.
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Portanto, a noção de capacidade decisória do paciente, vista pela ótica da Bioética, demonstra um nível maior de complexidade do que se fosse abordada por um prisma legalista do Direito. Não resta dúvidas de que os aspectos legais devem ser considerados critérios relevantes na avaliação da autonomia da pessoa doente. Entretanto, os mesmos não podem ser considerados prioritários quando verificada a nítida discrepância entre a suposta capacidade conferida pela lei civil e a real capacidade de decisão autônoma da pessoa, verificada por diversos e complexos fatores da vida real. [20]
Diante do exposto, tem-se que a bioética deve ser vista em conjunto com o princípio da dignidade da pessoa humana; nenhuma pesquisa é mais importante do que a vida de uma pessoa, ao passo que a continuidade da pesquisa se faz necessária, para descobrir novas fórmulas em defesa da vida.
