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A reprodução assistida e as relações de parentesco

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Mães de substituição ou mães de aluguel

Esta técnica é indicada para as mulheres impossibilitadas de carregarem o embrião, isto é de ter uma gestação normal. Consiste em uma terceira pessoa emprestar o seu útero, assegurando a gestação, quando o estado do útero materno não permite o desenvolvimento normal do ovo fecundado ou quando a gravidez apresenta um risco para a mãe genética.

No Brasil esta forma de procriação esta prevista na Seção VII da Resolução nº 1358/92, que estabelece que a sua utilização só poderá ocorrer desde que exista um problema médico que impeça ou contra-indique a gestação na doadora genética; que a doadora temporária do útero deve ser parente até segundo grau da doadora genética; e que a substituição não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.

Não existe norma legal que ampare a sub-rogação do útero, nem que a proíba, a não ser a citada resolução que vincula os médicos e as clínicas, mas não "as mães". Por isso a prática vem cercada de dúvidas e questionamentos que geram profunda perplexidade no meio social e grande cautela entre os juristas.

Desde logo é bom frisar que a regra no Brasil é que o "aluguel do útero" não poderá ter caráter lucrativo ou comercial, e que a idéia de contrato da mãe de substituição deve ser rejeitada, pois pessoas não podem se objeto de contrato. Como afirma Heloisa Barbosa31: "Estando em jogo o estado de filiação, a natureza do direito envolvido não admite qualquer negociação, mormente remunerada".

O empréstimo do útero comporta duas situações diferentes:

Não existindo legislação que proíba esta técnica se a referida resolução for desrespeitada muitos problemas poderão surgir na determinação da maternidade. Afinal, a mãe será a genética ou a gestacional? Se os pais contratantes desistirem da criança, a quem caberia a sua guarda?E no caso de transferência de embriões para a mãe ou irmã da doadora como ficariam as relações de parentesco?

Pelo direito vigente a mãe sub-rogada será considerada mãe (mesmo que não tenha nenhum vínculo genético com a criança), pois a gestação e o parto determinam a maternidade. Contudo, já se sabe que esta premissa não mais totalmente verdadeira, pois considera que quem dá a luz necessariamente é aquela que deu o óvulo.

Parte da doutrina32 acredita que no caso da mãe portadora a maternidade deverá ser estabelecida pelo vínculo biológico e socioafetivo, e não o gestacional, vedado qualquer direito de filiação a mãe sub-rogada.

Bastante difícil aos Tribunais será resolver a questão quando a mãe for de substituição, pois doadora do óvulo, sendo mãe biológica e gestacional. Apesar de não ter legislação que regule a questão caberá aos tribunais resolver um possível conflito, podendo:

A experiência mostra como os acordos de aluguel causam graves danos psicológicos e sociais à mãe de aluguel, e o discurso de uma mulher submetida ao procedimento de mãe de substituição para um casal infértil, revela bem33: "Tudo que se faz é transferir a dor de uma mulher para outra, de uma mulher que esta sofrendo com a sua infertilidade a uma que tem de desistir do seu bebê".

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Por este motivo concordamos com Eduardo de Oliveira Leite34 ao afirmar que múltiplas são as razões que levam um casal a procura de outras formas de reprodução, na busca do desejo de ter um filho. Mas, no caso das mães de substituição é difícil aceitar tais razões, pois a técnica pretendida se reveste de uma excessividade não encontrável nos outros recursos. É este excesso que precisa ser podado pela futura legislação, seguindo a linha da Resolução nº 1358/92 do Conselho Federal de Medicina.

DIREITO COMPARADO


Normas a respeito da matéria no Brasil


Referências bibliográficas

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VENOSA, Silvio de Salvo. "A reprodução assistida e seus aspectos legais.", www.valoronline.com.br, 23/3/2002 ano 3 nº 474.


Notas

1 VENOSA, Silvio de Salvo. "A reprodução assistida e seus aspectos legais." www.valoronline.com.br , em 23/3/2002, ano 3 nº 474.

2 FERNANDES, Tycho Brahe. A Reprodução Assistida em face da Bioética e do Biodireito. Ed. Diploma Legal, Florianópolis, SC, 2000, p. 53;

3 SAUWEN, Regina Fiúza; HRYNIEWICZ, Severo. "O direito in vitro: Da bioética ao biodireito.", 2ª ed., Editora Lúmen Juris: RJ, 2000, p. 89;

4 NAKAMURA, Milton. Inseminação Artificial Humana, SP: Rocca, 1984 apud SAUWEN, Regina Fiúza, op. cit., p. 90;

5 FERNANDES, Tycho Brahe. Op. cit., p. 5

6 RIZZARDO, Arnaldo. Fecundação Artificial. Revista Ajuris nº 52, RS, 1991.

7 MOREIRA FILHO, José Roberto. "Conflitos Jurídicos da reprodução humana assistida. Bioética e Biodireito" <https://jus.com.br/artigos/2588/conflitos-juridicos-da-reproducao-humana-assistida>, em 9/05/2002;

8 op. cit., p. 5;

9 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. "Filiação e Reprodução Assistida: Introdução ao tema sob a perspectiva do direito comparado." Revista Brasileira de Direito de Família nº 5, abril/maio/junho/2000.

10 op. cit., p.

11 op. cit.

12 apud FERNANDES, Tycho Brahe. op. cit, p. 72.

13 TEPEDINO, Gustavo. Direito de Família Contemporâneo. Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 1997, p. 537. apud LEITE, Gisele. Clonagem e demais manipulações modernas em face do direito, <https://giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=386810> em 9/5/2002.

14 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. "Filiação e Reprodução Assistida: Introdução ao tema sob a perspectiva do direito comparado." Revista Brasileira de Direito de Família, abril/maio/junho/2000, p.22/23;

15 op. cit.,

16 op. cit., p. 7;

17 MOREIRA FILHO, José Roberto. Direito à identidade genética. <https://jus.com.br/artigos/2744/direito-a-identidade-genetica>, em 30/4/2002, p. 2;

18 op. cit., p. 86;

19 apud FERNANDES, Tycho Brahe.op. cit., p. 85;

20 op. cit., p.339;

21 apud MOREIRA FILHO, José Roberto. Op. cit. p.3;

22 op. cit.

23 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: Aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995.

24 Op. Cit., p.113 e 114.

25 Revista Veja, 09/05/01, p. 112.

26 DINIZ, Maria Helena. A ectogênese e seus problemas jurídicos citados por FERNANDES, Tycho Brahe. A Reprodução Assistida em face da Bioética e do Biodireito, p. 76.

27 VELOSO, Veno.Direito Brasileiro da filiação e Paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997, p.36.

28 09/05/01, p. 111.

29 09/05/01, p. 112.

30 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: Aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995, p. 371.

31 BARBOZA, H.H. O Estabelecimento da Filiação, p. 88. citada por LEITE, Eduardo de Oliveira, op. cit, p. 403. e 404.

32 SEMIÃO, Sergio Abdalla. Os Direitos do Nascituro, p. 187-188. MENEZES, Thereza Chistina Basto de.

33 KANTROWITZ, B. citado por LEITE, Eduardo de Oliveira, op. cit, p. 416.

34 Op.cit, p. 69.

Sobre as autoras
Andrea Aldrovandi

Advogada. Professora do Curso de Direito da Universidade de Caxias do Sul - UCS. Especilista em Direito de Família e Sucessões - ULBRA. Mestre em Direito - UCS/RS.

Danielle Galvão de França

advogada em Canoas (RS), especialista em direito público pela PUC/RS, pós-graduanda em Direito de Família e Sucessões da ULBRA/RS - Canoas

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ALDROVANDI, Andrea; FRANÇA, Danielle Galvão. A reprodução assistida e as relações de parentesco. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. -335, 1 ago. 2002. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/3127. Acesso em: 5 nov. 2024.

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