1. Introdução
O direito se reveste sob a forma de um ordenamento normativo. E por se organizar desta maneira, estas unidades não existem de forma isolada, e sim, mantêm relações entre si. Deste modo, quando duas regras distintas e antagônicas são aplicáveis a um mesmo caso particular, surge o fenômeno da antinomia, ou seja, a existência de duas normas contraditórias que geram um impasse na escolha e aplicação de uma delas ao caso concreto.
Quando ocorrem as antinomias no seio do sistema, cabe ao jurista elaborar meios teóricos de modo que estas contradições sejam sanadas e a coerência do ordenamento seja preservada.
O presente trabalho busca realizar um esboço sobre existência das contradições normativas no âmbito do sistema de direito e os métodos que os juristas utilizam para erradicá-las, de modo a garantir a conformidade das normas componentes do ordenamento jurídico.
2. Ordenamento jurídico.
Ordenamento refere-se a sistema, ou seja, um conjunto formado por apenas um ou uma série de elementos que possuem coesão devido a um elo comum. Onde existir uma composição de diversas partes reunidas devido a uma determinada referência, seja um princípio, uma regra, ou quaisquer outros institutos que confiram aglutinação a estes objetos isolados, teremos aí um sistema.
Segundo Paulo de Barros Carvalho[1], o sistema do direito oferece uma particularidade digna de registro: suas normas estão dispostas em uma estrutura hierarquizada, regida pela fundamentação ou derivação, que se opera tanto no aspecto material quanto no formal ou processual, o que lhe imprime possibilidade dinâmica, regulando, ele próprio, sua criação e suas transformações. Deste modo, caso se conceba o ordenamento jurídico de uma forma escalonada, quando ele é examinado de sua base ao seu topo, constata-se que cada unidade que o compõe tem fundamento em uma regra superior. Por sua vez, invertendo-se o ponto de vista da observação, nota-se que das regras superiores derivam, material e formalmente, as regras de menor hierarquia.
Para Machado Neto[2], o modo de enlace das normas que compõem o ordenamento jurídico é uma forma tipicamente normativa a que se chama de fundamentação e derivação.
O ordenamento jurídico é, portanto, o conjunto de normas jurídicas de um determinado Estado, que mantém uma relação de interligação entre si por meio de vínculos horizontais (relação de coordenação) e verticais (relação de subordinação-hierarquia).
Para Claus-Wilhelm Canaris[3], a ideia do sistema normativo justifica-se a partir de um dos mais elevados valores do direito, denominado de princípio da justiça e das suas concretizações no princípio da igualdade e das suas tendências para a generalização. No entanto, ele informa que o postulado da segurança jurídica também contribui, de forma essencial, para a formação de um ordenamento jurídico, conforme se constata in verbis:
Acontece ainda que outro valor supremo, a segurança jurídica, aponta na mesma direção. Também ela pressiona, em todas as suas manifestações – seja como determinabilidade e previsibilidade do Direito, como estabilidade e continuidade da legislação e da jurisprudência ou simplesmente como praticabilidade da aplicação do Direito – para a formação de um sistema, pois todos esses postulados podem ser muito melhor prosseguidos através de um Direito adequadamente ordenado, dominado por poucos e alcançáveis princípios, portanto um Direito ordenado em sistema, do que por uma multiplicidade inabarcável de normas singulares desconexas e em demasiado fácil contradição umas com as outras. Assim, o pensamento sistemático radica, de fato, imediatamente, na ideia de Direito (como o conjunto dos valores jurídicos mais elevados).
Assim, visto que o direito é conformado na forma de um sistema normativo, torna-se imprescindível listar as características principais do ordenamento jurídico: a unidade, a coerência e a completude. A unidade significa que o sistema de direito tem como base uma norma fundamental, de onde emanam todas as demais normas do ordenamento. A coerência diz respeito à consistência do sistema. Por meio desta, o ordenamento não pode abarcar contradições entre os seus elementos. Por fim, a completude é concebida como a possibilidade do ordenamento jurídico possuir normas destinadas a regular todos os casos. Ou seja, a completude do sistema de direito faz com que ele não admita a existência de lacunas ou aporias em seu seio.
O ordenamento não pode admitir a existência de contradições entre os elementos que o compõem. Ao ocorrer uma antinomia, surge uma crise no seio do sistema, que deve ser dirimida pelo operador do direito, com o fito de garantir a coerência das normas que formam a ordem jurídica.
3. A coerência como elemento essencial do ordenamento jurídico
3.1. Notas preliminares.
Em um sistema, a coerência significa relação harmônica entre os elementos que o compõe. Ao transferir este conceito para a noção de ordenamento jurídico, observa-se que a coerência é a propriedade pela qual o sistema do direito não admite contradição entre as normas que o constitui.
No entanto, ocorrem situações em que as regras inseridas no sistema jurídico podem chocar-se com outras, uma vez que prescrevem determinados comportamentos que são vedados por outros diplomas normativos. Estas situações, conhecidas como antinomias, podem acarretar uma crise no seio do ordenamento, haja vista que este passa a comportar normas válidas que se excluem mutuamente. Assim, é essencial que o operador do direito possua meios necessários para eliminá-las, de modo a garantir a coerência do ordenamento jurídico, característica primaz de qualquer sistema de direito.
3.2. Antinomias: a crise do sistema de direito.
No decorrer de sua evolução, o ordenamento jurídico passa a abarcar diversas normas destinadas a regulamentar os mais diversos assuntos da sociedade. No entanto, pode ocorrer que, entre este grande número de elementos que compõe o sistema de direito, algumas regras incidam sobre uma determinada conduta, obrigando a sua realização e, ao mesmo tempo, proibindo-a.
Surgem aí as contradições do sistema. Observa-se, portanto, que as contradições entre as normas ocorrem quando uma é a negação da outra, mas ambas agregam as mesmas condições de aplicação.
Segundo Tercio Sampaio Ferraz Júnior[4], existe uma diferença entre contradição e antinomia. Para este doutrinador, embora toda antinomia envolva uma contradição, aquela possui duas condições: a) as normas que expressam ordens ao mesmo sujeito emanem de autoridades competentes em um mesmo âmbito normativo; e, b) as instruções dadas ao comportamento do receptor se contradigam, de modo que, para obedecê-las, o destinatário da regra deva também desobedecê-las.
Seguindo esta linha de raciocínio, pode-se conceituar a antinomia jurídica como a oposição que ocorre entre duas ou mais normas contraditórias, oriundas de autoridades competentes no mesmo âmbito normativo, que criam para o destinatário uma situação na qual não existem meios para que ele atue sem que desrespeite o comando de uma das regras que incidem no caso concreto.
Para De Plácido e Silva[5], antinomia é o termo aplicado para significar a contradição real ou aparente, evidenciada entre duas leis, o que torna de certo modo difícil a sua interpretação.
Norberto Bobbio[6], por sua vez, conceitua o instituto como a situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade.
As antinomias jurídicas se classificam de diversas formas. Quanto ao critério de solução, elas podem ser reais ou aparentes. As antinomias reais, também conhecidas como insolúveis, são aquelas que, por não haver na ordem jurídica qualquer critério destinado a sua resolução, são solucionadas por meio da extirpação do sistema de uma das normas conflitantes. Por sua vez, as aparentes ou solúveis são aquelas que o ordenamento encontra, de uma forma sistêmica, meios destinados a resolver tal conflito.
Quanto ao conteúdo, as antinomias podem ser próprias ou impróprias. As antinomias próprias são aquelas que ocorrem por razões formais, ou seja, existem duas regras jurídicas válidas que, ao mesmo tempo, impõem comportamentos diferentes ao destinatário diante de uma situação fática. As impróprias são as que se dão em face do conteúdo material das normas. Ambas as normas são válidas, aplicáveis ao caso concreto e não determinam comportamentos diferentes, mas existe conflito entre a disciplina da matéria que veiculam.
Quanto ao âmbito, elas são classificadas em: a) antinomia de direito interno; b) antinomia de direito internacional; e, c) antinomia de direito interno-internacional. As antinomias de direito interno ocorrem entre normas pertencentes a um mesmo ordenamento jurídico. As de direito internacional ocorrem entre regras de direito internacional, como os tratados e convenções internacionais. Já as antinomias de direito interno-internacional surgem a partir do conflito entre normas de diferentes ordenamentos jurídicos ou entre normas de direito interno e de direito internacional.
Por fim, quanto à extensão da contradição, as antinomias são total-total, total-parcial ou parcial-parcial. As primeiras dizem respeito ao fato que de uma das normas não pode ser aplicada em nenhuma circunstância sem que conflite com outra em todos os seus termos. A segunda refere-se a situação em que uma regra, em sua totalidade, conflita com parcela de outra norma, sendo que esta possui uma esfera de aplicação que não entra em conflito com aquela. E a última ocorre quando as duas normas tiverem um campo de aplicação que, apenas em parte, dá ensejo a criação de um conflito normativo.
Como a coerência é uma característica da ordem jurídica, o ordenamento não pode sobreviver com a existência de antinomias. Portanto, existem métodos destinados à resolução de tais contradições de modo a resguardar a consistência do sistema de direito como um todo. São os critérios de resolução de conflitos normativos.
3.3. Critérios de solução das antinomias: uma cruzada contra as contradições.
Para que se faça uma solução efetiva da contradição, é necessário tomar atitudes drásticas, como a extinção de uma das normas conflitantes do sistema. Neste sentido, a lição de Paulo de Barros Carvalho sobre o tema:
O exame concreto dos vários sistemas de direito positivo chama a atenção para a existência de lacunas e contradições entre as unidades do conjunto. É bem verdade que os sistemas costumam trazer a estipulação de critérios com o fim de eliminar tais deficiências, no instante da aplicação da norma jurídica. Todavia, em face de dois preceitos contraditórios, ainda que o aplicador escolha uma das alternativas, com base na primazia hierárquica (norma constitucional e infraconstitucional) ou na preferência cronológica (a lei posterior revoga a anterior), remanesce a contradição, que somente cessará de haver, quando uma das duas regras tiver sua validade cortada por outra norma editada por fonte legítima do ordenamento.[7]
O reconhecimento de antinomias reais implica no fato de que o direito não tem o caráter de um sistema lógico-matemático, pois sistema pressupõe consistência, o que a presença da antinomia real exclui.[8]
No entanto, para a solução das antinomias aparentes, existem três critérios destinados à resolução desta espécie de conflito de normas: a) cronológico; b) hierárquico; e, c) da especialidade.
Em face da regra geral do direito de que a vontade posterior revoga a anterior e que a lei sempre se adapta para atender as necessidades sociais que se modificam com o passar do tempo, diante de um conflito entre duas normas incompatíveis, deve prevalecer a norma posterior, isto é, a mais atual. Em latim, este critério é conhecido como lex posterior derogat priori.
Além do fator de que a lei deve sempre atender as exigências sociais que sempre se atualizam, Norberto Bobbio[9] arrola mais um argumento que justifica a prevalência da norma mais atual em confronto com a antiga: a própria produção legislativa do Estado. Isto porque, se devesse prevalecer a norma precedente, a lei sucessiva seria um mero ato inútil e sem qualquer finalidade.
O critério hierárquico, por sua vez, diz respeito à hierarquia das normas existentes no ordenamento jurídico. Deste modo, entre dois atos normativos incompatíveis, prevalece o hierarquicamente superior. Isto segue um raciocínio lógico, afinal, não se deve admitir que o produto seja contrário à fonte que o originou.
Quanto a este critério, Machado Neto[10] explica que, de modo a sanar as contradições do sistema, o jurista deverá situar as normas em conflito dentro da estrutura hierárquica do ordenamento jurídico para, então, dirimir o choque que surge entre elas. Isto porque, caso se trate de normas de hierarquia diferente, prevalecerá a de maior grau, exatamente porque à mais baixa faltará validez, pois contradiz a norma mais alta, que lhe dá o seu fundamento. Daí este método ser conhecido em latim como lex superior derogat inferiori.
Por fim, o critério da especialidade implica no fato de que, havendo duas normas em conflito, prevalece a norma especial em detrimento da geral (lex specialis derogat generali). Norberto Bobbio explica, de maneira clara, o significado deste critério, in verbis:
Lei especial é aquela que anula uma lei mais geral, ou que subtrai de uma norma uma parte da sua matéria para submetê-la a uma regulamentação diferente (contrária ou contraditória). A passagem de uma regra mais extensa (que abrange um certo genus) para uma regra derrogatória menos extensa (que abrange uma species do genus) corresponde a uma exigência fundamental de justiça, compreendida como tratamento igual a pessoas que pertencem à mesma categoria. A passagem da regra geral à regra especial corresponde a um processo natural de diferenciação das categorias, e a uma descoberta gradual, por parte do legislador, dessa diferenciação. Verificada ou descoberta a diferenciação, a persistência na regra geral importaria no tratamento igual de pessoa que pertencem a categorias diferentes, e, portanto, numa injustiça. Nesse processo de gradual especialização, operado através de leis especiais, encontramos uma das regras fundamentais da justiça, que é a do suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu). Entende-se, portanto, por que a lei especial deva prevalecer sobre a geral: ela representa um momento ineliminável do desenvolvimento do ordenamento. Bloquear a lei especial frente à geral significa paralisar esse desenvolvimento.[11]
No entanto, existem certas situações em que a aplicação de apenas um critério não é suficiente para a resolução do conflito normativo. Muito pelo contrário, há casos em que a contradição se dá entre os critérios destinados à solução das antinomias existentes no sistema jurídico. Surge daí uma nova classificação das antinomias: as de primeiro grau e as de segundo grau.
As antinomias de primeiro grau são aquelas cujos critérios acima apontados são suficientes para a resolução do problema no caso concreto. Já as antinomias de segundo grau são aquelas cujos critérios de solução do conflito aparente de normas são insuficientes para a solução do problema, em razão de ele envolver a aplicação de dois métodos simultâneos de solução.
Deste modo, poderá ocorrer nesta espécie de antinomia, contradições entre a aplicação dos critérios cronológico e hierárquico, cronológico e o da especialidade e, por fim, entre o hierárquico e o da especialidade.
Para a resolução dos conflitos oriundos das antinomias de segundo grau, o operador do direito utilizará meta-critérios destinados a garantir a consistência do sistema de direito. Assim, diante dos conflitos entre o critério cronológico e hierárquico, prevalece este último, pois isto deriva do princípio da ordem hierárquica das normas que compõem o ordenamento jurídico.
No conflito entre o critério cronológico e o da especialidade, prevalece a norma especial anterior frente uma norma geral posterior, haja vista que aquela é destinada a regular um caso específico, isto é, o seu âmbito de incidência é restrito, ao contrário da genérica, que abarca, de maneira geral, uma série de situações.
Por fim, e talvez o conflito mais tormentoso, é a contradição entre o critério hierárquico e o da especialidade. Segundo Norberto Bobbio[12], uma reposta segura é impossível, pois não existe uma regra geral consolidada. Para o pensador italiano, a solução dependerá do intérprete, o qual aplicará ora um ora outro critério segundo as circunstâncias. No entanto, ousamos discordar deste jurista. Como a unidade é uma das características do ordenamento jurídico, diante deste conflito, o hermeneuta deverá adotar uma interpretação que consagre sempre a norma superior, haja vista que dela surge os fundamentos para a criação de uma norma inferior. Portanto, diante desta espécie de antinomia, deve prevalecer o critério hierárquico.
4. Conclusão
No curso do presente trabalho, observou-se que a coerência do ordenamento jurídico é essencial para o bom funcionamento do sistema de direito como um todo. No entanto, deve-se ficar claro que a conformidade de tais normas não é requisito de validade do sistema, haja vista que é imprescindível para a existência de uma antinomia que ambas as normas conflitantes sejam válidas. Neste ponto, compartilha-se o posicionamento de Norberto Bobbio, que defende que a coerência é uma condição de justiça do sistema jurídico. Neste sentido, o entendimento do citado jurista, in verbis:
A coerência não é condição de validade, mas é sempre condição para a de justiça do ordenamento. É evidente que quando duas normas contraditórias são ambas válidas, e pode haver indiferentemente a aplicação de uma ou de outra, conforme o livre-arbítrio daqueles que são chamados a aplicá-las, são violadas duas exigências fundamentais em que se inspiram ou tendem a inspirar-se os ordenamentos jurídicos: a exigência da certeza (que corresponde ao valor da paz ou da ordem), e a exigência da justiça (que corresponde ao valor da igualdade). Onde existem duas normas antinômicas, ambas válidas, e portanto ambas aplicáveis, o ordenamento jurídico não consegue garantir nem a certeza, entendida como possibilidade, por parte do cidadão, de prever com exatidão as conseqüências jurídicas da própria conduta, nem a justiça, entendida como o igual tratamento das pessoas que pertencem à mesma categoria.[13]
Assim, ao se promover o combate contra as antinomias, além de resguardar a coerência do ordenamento jurídico, o operador do direito cumpre a função de assegurar a justiça que as normas que compõem este sistema trazem no espírito de cada um dos seus destinatários.
BIBLIOGRAFIA
BOBBIO. Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10ª ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1999.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e conceito de sistema na Ciência do Direito. 2ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
FERRAZ JÚNIOR. Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1994.
______. Verbete “antinomia” in FRANÇA, R. Limongi (coord.). Enciclopédia Saraiva do direito. vols. 7, . São Paulo: Saraiva, 1978.
MACHADO NETO. A. L. Compêndio de introdução à ciência do direito. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1984.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Vol. I. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
Notas
[1] Curso de direito tributário. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 134.
[2] Compêndio de introdução à ciência do direito. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 147.
[3]Pensamento Sistemático e conceito de sistema na Ciência do Direito. 2ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996. p. 22/23.
[4] Verbete “Antinomia” in FRANÇA, R. Limongi (coord.). Enciclopédia Saraiva do direito. vol. 7. São Paulo: Saraiva, 1978. p. 12/13.
[5] Vocabulário Jurídico. Vol. I. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 128.
[6]Teoria do ordenamento jurídico. 10ª ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1999. p. 88.
[7] Op. cit. p. 11.
[8] FERRAZ JR. Op. cit. p. 212.
[9] Op. cit. p. 93.
[10] Op. cit. p. 153.
[11] Op. cit. p. 96.
[12] Op. cit. p. 109.
[13] Op. cit. p. 113.