Apresentação
:Poucos assuntos da parte geral do direito penal são tão ricos e abrem tantas possibilidades de discussões doutrinárias como a matéria que envolve o erro em todas as suas possibilidades, notadamente em descriminantes putativas.
No entanto, para não adentrarmos direto em nosso tema, faz-se necessário uma preparação de terreno para uma melhor compreensão. Desta forma faremos uma pequena análise sobre o conceito analítico do crime, ou seja, veremos a teoria geral do delito e quais são seus elementos conceituais
Como recurso didático nos valeremos da análise jusdicionarista dos termos descriminante e putativa, fato este que nos guiará á discussão mais amiúde do trabalho, v.g., erro direto e erro indireto; descriminantes putativas por erro erro de proibição e de erro de tipo permissivo, debatendo o tema de uma forma crítica, mas principalmente com argumentos coerentes e com base doutrinária.
Dando seqüência traçaremos um parâmetro entre as descriminantes e as dirimentes putativas, espécies... Próximo do término de nossa dissertação mostraremos o embate entre as Teorias Limitada e Extremada da Culpabilidade, onde demonstraremos a posição por nós adotada após a pesquisa.
Por fim, e não menos importante, abordaremos uma das questões mais controvertidas sobre as descriminantes putativas, ou seja, sua natureza jurídica. Resta-nos clamar aos que se debruçarem e tiverem a paciência de ler estas notas, diríamos "marginais" que ofereçam sua colaboração que sempre serão bem vindas.
"Uma casa sem livros é um corpo sem alma." (Cícero).
"O que temos a fazer é instruir e não proibir." (Sócrates).
1 Conceito analítico de crime:
Tendo como objetivo específico a capacitação e qualificação dos pós-graduandos, no que tange a compreensão e o domínio da TEORIA GERAL DO DELITO e os institutos a ela inerentes, faz-se necessário retomarmos o debate sobre o conceito de crime e com isso entendermos melhor o tema proposto.
Como bem lembrado por Heleno Cláudio Fragoso [1], não há definição de crime em nosso Código Penal, isto compete a doutrina. No entanto, nem sempre foi assim: o Código Criminal do Império, v.g., em seu art. 2º, § 1º disciplinava que:
"Julgar-se-á crime ou delito toda ação ou omissão contrárias às leis penais".
O Código Penal de 1890 também definia e o fazia no art. 7º, da seguinte forma:
"Crime é a violação imputável e culposa da lei penal".
As definições legais foram há muito abandonadas, basicamente por serem incompletas e/ou defeituosas.
Há varias formas de conceituar crime: formal (análogo as definições legais), material (como desvalor da vida social) e o analítico, o qual segundo Fragoso [2] é "de grande importância técnica, indica as características ou elementos constitutivos do crime".
No tocante ao conceito analítico de crime sem termos de nos valermos da historiografia sobre o tema, nos posicionamos a favor da teoria finalista, como afirmado por Raul Eugênio Zaffaroni [3], aperfeiçoada por Hans Welzel "a vontade não pode ser separada de seu conteúdo, isto é, de sua finalidade, posto que toda conduta humana deve ser voluntária e toda vontade tem um fim".
Continua, nesse sentido Zaffaroni [4], apontando os pontos jusfilosóficos de Welzel, e por conseguinte da teoria finalista são eles:
Conduta, entendida como ação voluntária (final).
Tipicidade, como proibição de conduta em forma dolosa ou culposa.
Antijuridicidade, entendida como contradição da conduta proibida com a ordem jurídica.
Culpabilidade, entendida como reprovabilidade.
Define-se, crime, portanto como o faz Cláudio Heleno Fragoso [5]: "como ação ou omissão típica, antijurídica e culpável". Luiz Flávio Gomes [6] menciona a aceitação da teoria finalista do conceito analítico tripartido do delito como ação típica, antijurídica e culpável, no entanto, menciona que, tal qual Damásio Evangelista de Jesus, diverge da doutrina dominante (finalista) e vê a culpabilidade como pressuposto da pena e não como requisito do crime.
Damásio [7], vencido pela doutrina dominante, realmente coloca a culpabilidade como pressuposto da pena e não como elemento do crime, para ele crime é fato típico e antijurídico, ou seja, o injusto, divergimos doutrinariamente desta postura, portanto, cabe somente neste ponto concluirmos que a posição de Damásio e seus partidário não tem como fundamentação a teoria finalista, como muitos imaginam, pois como tivemos a oportunidade de analisar pelos pressupostos da teoria finalista, bem como pelos ensinamentos e esclarecimentos, tão enfaticamente demonstrados pelo Professor Ivan Martins Motta, numa de suas brilhantes aulas, há uma divergência entre a postura finalista do Professor Damásio que se diz "dissidente" e a doutrina dominante dentre os demais finalistas, no que tange ao conceito analítico de crime e a colocação da culpabilidade como elemento do crime, portanto, ao nosso ver crime é a conduta típica, antijurídica e culpável, isto com base na teoria finalista.
2 Análise da nomenclatura/jusdicionarista dos termos descriminante e putativa:
A idéia que vem à tona ao lermos o tema proposto é de se tratar de uma excludente de antijuridicidade, "não há crime", vejamos:
Maria Helena Diniz [8] ensina que descriminante é a: " Circunstância excludente da antijuridicidade, eximindo o agente de responsabilidade criminal, como legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de um direito".
A nobre civilista e dicionarista define na obra já citada que putativo é: " 1º) O que tem aparência de legal. 2º) O que supõe verdadeiro, embora, na verdade, não o seja..."
Após a premissa menor e maior, faz-se necessário uma conclusão lógica, mas Maria Helena Diniz [9] conclui que descriminante putativa: " São causas que isentam de pena aquele que pensando estar agindo legitimamente, vem a praticar um crime. Deveras, é possível que alguém julgue, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, estar diante de estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, quando na verdade, não estava, fato esse que excluirá sua culpabilidade."
O que num primeiro momento nos levava à excludente da antijuridicidade, acaba por se revelar como excludente da culpabilidade, mas veremos que não é tão simples chegar a uma resposta segura, somente analisando a definição doutrinária/jusdicionarista. Portanto, analisaremos sistematicamente as Descriminantes Putativas, no que tange as espécies, natureza jurídica e principalmente analisá-las em razão do erro de tipo, erro de proibição e erro de tipo permissivo. Só vamos inverter um pouco a ordem para efeito, puramente didático, deixando por fim a natureza jurídica.
3. Culpabilidade e consciência da ilicitude:
Tivemos a oportunidade de verificar os elementos conceituais do delito e a divergência no que tange a culpabilidade. E já adiantamos que o tema proposto, descriminante putativa, está intrinsecamente ligado à culpabilidade, mas o que vem a ser culpabilidade? De modo geral podemos afirmar, como o faz Zaffaroni [10], que a culpabilidade é a reprovabilidade do injusto.
Partindo do pressuposto que a consciência da ilicitude é elemento da culpabilidade podemos formular uma outra grande pergunta que irá direcionar nosso estudo: O que afasta a consciência da ilicitude? Seguindo os ensinamento do Professor Ivan Martins Motta [11] o que exclui a consciência da ilicitude é o erro de proibição.
Vamos nos valer dos ensinamentos de Zaffaroni [12], o qual fala com propriedade, pois tem formação em Psiquiatria Clínica, que: "a consciência é uma função sintetizadora, ou melhor, um conceito clínico, com o qual se sintetiza o funcionamento de toda a atividade psíquica." Grifos nosso.
Desta forma, acreditamos entender o porquê de Zaffaroni ver as descriminantes putativas como erro de proibição, uma vez que, para ele o agente que age sob a égide das descriminantes putativas, age sem a consciência da ilicitude, portanto há erro de proibição, sendo por conseguinte afastada a culpabilidade se inevitável ou atenuada se evitável, mas sempre observando o dolo.
Neste ponto, ousamos divergir, pelo menos por ora, do Prof. Ivan Martins Motta, pois para ele a postura de Zaffaroni é típica dos extremistas adeptos do finalismo e não é predominante dentre os demais finalistas, diríamos moderados. Ao nosso ver as descriminantes putativas são erro de proibição, uma vez excluída a consciência da ilicitude.
Mas para adentrarmos no cerne do nosso tema, requer-se à análise dos seguintes temas:
4 Erro direto e erro indireto:
O erro, em sentido amplo, vem a ser a falsa percepção ou a completa ignorância acerca de uma realidade. No Direito Penal, a matéria apresenta grande complexidade e relevância na Teoria Geral do Delito, além de irradiar importantes conseqüências para a fixação das penas.
Em doutrina, distingue-se o erro direto do erro indireto, tendo-se por elemento determinante desta diferenciação a natureza do relacionamento subsuntivo entre o fato concreto e a norma de atuação aplicável ao erro em questão. Assim, o erro será direto quando a percepção equívoca da realidade disser respeito a existência de uma norma incriminadora, proibitiva ou preceptiva, a tipificar a conduta do agente. Logo o erro de proibição direto recai sobre o estar proibido.
Por outro lado, o erro será indireto quando versar sobre a existência de uma causa de exclusão da antijuridicidade, inexistente em nossa realidade jurídica, como no exemplo de um rústico aldeão imaginar que sua conduta de bater em sua esposa, por suspeita de traição, seria lícita, e aqui teríamos uma descriminante putativa por erro de proibição (melhor seria chamá-la de descriminante putativa por erro de permissão).Portanto o erro de proibição indireto é o que recai sobre o estar permitido.
Também será caso de erro indireto a falsa percepção do agente acerca dos elementos ou circunstâncias necessárias à configuração de uma excludente existente no ordenamento, que são os casos de legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal, todos putativos. Nesta hipótese, ter-se-á a chamada descriminante putativa por erro de tipo permissivo.
Observe-se, por fim, que é a discussão sobre erro fundado em preceito permissivo - seja eximente ou dirimente- que trará a matéria para análise à luz do regramento do erro indireto. É justamente essa intermediação, justificante ou exculpante, que dará o caráter indireto ao erro jurídico-penal e fará incidir os efeitos a seguir expostos.
5. Descriminantes putativas por erro de tipo permissivo:
A descriminante putativa por erro de tipo permissivo ocorre quando o agente supõe presentes todos os pressupostos de incidência de uma causa de exclusão de ilicitude, prevista no direito (os casos de legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal, todos putativos), de forma a acobertar de juridicidade sua conduta, mas que na realidade não obteve configuração jurídica pela falta de um dos elementos necessários à sua incidência.
A título de ilustração, poder-se-ia citar o exemplo do sujeito que, após cessada a agressão ao bem jurídico, reage, imaginando-se em legítima defesa. O que não ocorreu, pois estava faltante o elemento iminência ou atualidade da agressão injusta.
Outro exemplo seria o clássico caso dos inimigos que se entrecruzam numa avenida, um deles vem a colocar a mão no bolso, e o outro, pensando que o primeiro sacaria uma arma, atira no inimigo. Posteriormente, descobre-se que o primeiro sujeito iria pegar um lenço, e sequer portava arma. Neste caso, o agente errou quanto à presença da situação de agressão injusta, que de fato inocorreu.
Os efeitos das descriminantes por erro de tipo permissivo virão conforme se trate de erro inevitável ou erro evitável.
Tratando-se de erro inevitável - aquele que até o mais diligente dos cidadãos incidiria - o agente não será responsabilizado penalmente pelo fato. Porém, se quanto ao resultado prático não há controvérsia, absolvição forte no art. 386,III do Código de Processo Penal, o mesmo não se diga sobre os fundamentos jurídicos desta decisão.
Duas correntes se formaram acerca do tema: 1ª) por um lado, Damásio Evangelista de Jesus e Francisco de Assis Toledo defendem a exclusão do dolo e da culpa - elementos da conduta - com a conseqüente exclusão do caráter de fato típico; 2ª) posição diversa vem defendida por Luiz Flávio Gomes [13], que preleciona pela exclusão da potencial consciência da ilicitude - elemento da culpabilidade, que estaria então excluída.
Consideramos mais correta a segunda posição, tendo em vista que o dolo, elemento da conduta, é natural, isto é desprendido da consciência da ilicitude. A se aceitar a primeira posição, ter-se-á aderido a idéia que o dolo é normativo - o que, ressalte-se, não é a posição do próprio Prof. Damásio, defensor da exclusão da culpa e do dolo para a questão em discussão.
O equívoco desta última posição, parte do raciocínio de que o Código Penal teria adotado, quanto à culpabilidade, a teoria normativa limitada, que diferencia nas descriminantes putativas, os efeitos do erro, conforme seja de tipo ou de proibição. É importante que se note que o art. 20 do CP, em seu § 1º, está a regular unicamente os efeitos jurídicos das descriminantes putativas por erro de tipo permissivo, sem, no entanto, fazer profissão de fé a esta ou àquela teoria sobre a culpabilidade.
No entanto, quando se tratar de erro evitável - aquele em que, caso o agente tivesse agido com observância das cautelas requeridas pelo convívio social, não teria incidido, de forma que reconheceria a falta de licitude em sua conduta - o agente responderá pelo crime na forma culposa, caso haja previsão desta modalidade. É o que determina o art. 20 do CP, em seu § 1º. O que diga-se de passagem dá margem ao entendimento da possibilidade de crime culposo tentado, com o que não podemos concordar, haja vista a atitude ser dolosa.
6. Descriminantes putativas por erro de proibição:
As descriminantes putativas por erro de proibição ocorrem quando o sujeito imagina-se acobertado por uma eximente, que não existe no ordenamento. Conforme o exemplo do rústico aldeão que surrou a sua esposa, por suspeita de adultério, imaginando, em sua conjuntura social, ser absolutamente lícito o seu proceder.
Neste ponto, faz-se necessário repetir o entendimento legiferante de que o art. 20 do CP, em seu § 1º, não disciplina as descriminantes putativas por erro de proibição, uma vez que está a disciplinar suposições de situações de fato, e não, suposições sobre a existência de normas que, de fato, inexistem, isto do ponto de vista do legislador pátrio.
As descriminantes putativas por erro de proibição, quando inevitáveis, são causas supra-legais de exclusão da culpabilidade, por ausência de potencial consciência da ilicitude, decorrentes de aplicação analógica do art. 21 do Código Penal, analogia legis, que trata do erro de proibição direto. Quando evitável o erro, o agente fará jus somente a causa de diminuição de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), nos termos do art. 21 do Código Penal. Há que alegue este raciocínio com fundamento da inaplicabilidade de analogia in malam parte, mas em verdade estamos diante de uma antinomia entre duas normas: o § do art. 20 e o art. 21 e seu parágrafo único e ao nosso ver seria muito mais racional aplicar o art. 21 caput se inevitável e o parágrafo único se evitável
Deve-se, no entanto, tomar bastante cuidado na utilização das causas supra-legais dirimentes, de forma não as tornar pretexto para a impunidade, bem como para não constituir o julgador em legislador, usurpando competência própria do Poder Legislativo.
Ressalte-se, por fim, que apesar de ser chamada de descriminante, estar-se-á diante de uma dirimente, que levará à declaração da inculpabilidade do agente.
7. Dirimentes putativas:
Quando o sujeito, por erro plenamente justificado pela conjunção de elementos presentes, imagina-se vítima de coação moral irresistível ou, ainda, interpretar erroneamente uma ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, sendo levado a agir delituosamente, estaremos diante de uma dirimente putativa, ou exculpante supra-legal putativa.
Observe-se que a dirimente putativa conduzirá a um juízo absolutório, quando a conspiração dos elementos circunstantes levar o agente a um erro inevitável, que nestas hipóteses excluirá a inexigibilidade de conduta diversa, em similitude ao que ocorre com as dirimentes reais ou diretas previstas no art. 22 do Código Penal.
Na hipótese de erro evitável, poder-se-á aplicar a redução de 1/6 a 1/3, por analogia juris com o tratamento jurídico dado à matéria do erro direto sobre a ilicitude do fato.
8 Teorias da culpabilidade e as descriminantes putativas:
Na exposição de motivo do Código Penal, item 17 é expresso a posição dos reformadores em admitir duas formas básicas de erro com base na dogmática alemã, ou seja, erro sobre o elemento do tipo (Tatbestandsirrtum) e erro sobre a ilicitude do fato ( Verbotsirrtum).
Definiu o código pela evitabilidade do erro em função da consciência potencial da ilicitude parágrafo único do art. 21, bem como manteve-se fiel à tradição brasileira, no que tange as descriminantes putativas ao admitir a forma culposa, em consonância com a teoria limitada da culpabilidade. Ratificando esta postura no item 19. Vejamos o porquê desta teoria e se há resquício da teoria extremada da culpabilidade.
8.1 Teoria limitada da culpabilidade:
Vimos o posicionamento favorável do legislador ao afirmar ter optado por esta teoria, vejamo-la amiúde:
Esta teoria, conforme os ensinamentos de Luiz Flávio Gomes [14], distingue o erro da seguinte forma: "se recai sobre a existência ou limites jurídicos da descriminante, configura-se ‘erro de proibição indireto’ (CP, art. 21); de outro lado, se recai sobre ‘situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima’, ele é equiparado ao verdadeiro erro de tipo..." A conseqüência deste entendimento é que se exclui o dolo, restando por fim a punição por crime culposo se evitável, ou seja a divergência é em razão do erro de tipo permissivo.
8.2 Teoria extremada da culpabilidade:
Segundo Luiz Flávio Gomes [15] "o erro nas descriminantes putativas, isto é, erro do agente que recai sobre qualquer causa de exclusão da ilicitude penal, apresenta-se sob tríplice modalidade: 1º) erro sobre a existência de uma causa de exclusão da ilicitude (não reconhecida pelo ordenamento jurídico); 2º) erro sobre os limites de uma causa de exclusão da ilicitude reconhecida pelo ordenamento jurídico e 3º) erro sobre situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima;" o erro sobre a existência ou sobre os limites de uma causa de justificação e erro sobre a situação de fato, são tratadas como erro de proibição ou erro de proibição indireto pela teoria extremada da culpabilidade, postura doutrinária por nós adotada.
Com isso, se o erro for inevitável restará excluída a culpabilidade (dolosa) e se for erro evitável será possível a diminuição da pena, de 1/6 a 1/3, mas ratifica-se, não há a possibilidade de punição por crime culposo, haja vista o agente ter agido com dolo, mesmo evitável.