Sumário :1. Introdução -2. Ação civil pública - 21 – A ação civil pública no direito estrangeiro - 2.2 -Conceito - 2.3 - Jurisdição na ação civil pública - 2.4 - Competência - 3. Conclusão - 4. Bibliografica
1. Introdução
O presente trabalho visa estudar a ação civil publica, que inquestionavelmente é um dos meios processuais para se fazer valer e aplicar as questões advindas do Código do Consumidor.
O artigo 81 daquele diploma prevê a defesa dos direitos dos consumidores, em juízo poderia ser exercida individual ou coletivamente. Em sua forma coletiva tratará da defesa dos direitos ou interesses difusos, coletivo e individuais homogêneos.
Assim neste trabalho, primeiramente trarei da ação civil pública, o esclarecimento dos direitos difuso; coletivos e individuais homogêneos.
Em seguida trarei um enfoque processual referente a jurisdição dessas ações, bem como a competência para seu ajuizamento.
2. Ação civil pública
A ação civil pública, esta prevista no direito pátrio na Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985, não é o primeiro [1] instituto que visa a proteção de direitos não individuais, porém, inquestionavelmente, é o mais importante deles.
Sua origem vem do modelo americano das chamadas class actions, de forma que ela excepciona a origem do direito brasileiro, todo fundamentado nas origens romana-germânica.
Tal ação veio para dirimir ou disciplinar as questões advindas de danos ao meio ambiente, ao consumidor, ao bens e direitos de valores artísticos, estéticos, históricos turísticos, paisagísticos.
A ação civil pública é pertinente na defesa de direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos.
Interessante é, aqui, que se diferencie tais direitos, que em comum têm o fato de que, nessas hipóteses, se têm uma lesão a interesses comunitários.
A distinção de tais direitos não está inserta na lei da ação civil pública, mas sim, no Código do Consumidor, Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, que em seu artigo 81, in verbis determina:
"Art. 81 -..... .....
parágrafo único -..... ..
I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstancias de fato;
II – para interesses coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III – interesses ou direitos individuais homogêneos assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Vê-se que a própria lei se preocupou em conceituar tais direitos para evitar discussões, o que absolutamente não deu certo, já que os doutrinadores vêm discutindo os conceitos retro mencionados, de tal forma que a estratégia não logrou êxito.
Rodolfo Mancuso [2] começa asseverando que coletivo e difuso sugerem a mesma idéia, e continua apontando a inexistência de diferenciação, tanto que
"No Brasil, autores de valiosa obra declaram utilizar "indiferentemente, como sinônimos, as expressões interesse difuso, coletivo de grupo, meta ou supra-individual, embora reconheçam haver, na doutrina, tentativa respeitável de distinguir esses conceitos."
Ada Pelegrini Grinover distingue os termos, baseando-se em elemento subjetivo, isto é a titularidade, de forma que assevera:
"... são titulares dos interesses difusos pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato (inc. I, segunda parte);
c) ampliando o conceito doutrinário, que assinalava como elemento característico dos interesses coletivos a relação jurídica base que unisse os integrantes do grupo conceitua como titular dos interesses coletivos o grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base (inc. II, segunda parte)" [3]
Ou, em outras palavras da mesma autora:
"já por interesses coletivos entendem-se os interesses comuns a uma coletividade de pessoas e apenas a elas, mas ainda repousando sobre o vinculo jurídico definido que as congrega." [4]
Já os interesses difusos uniria as pessoa por fatores conjunturais, não haveria entre elas vínculos contratuais, assim seria exemplo dos direitos difusos, as questões que versem sobre a natureza.
Assim Ada Pellegrini afirma:
"5. Salta à vista o aspecto político da tutela dos interesses difusos, na medida em que é evidente que os procedimentos normais de mediação do sistema político mostraram sua insuficiência, daí resultando o conflito de massa." [5]
Ainda tentando uma melhor compreensão do que é o direito difuso temos os ensinamento de Mauro Capeletti [6] ensina:
"O interesse difuso, na medida em que a lei substantiva o transforma em direito, não é privado, nem público. Nem completamente privado, nem completamente público."
E exemplifica:
" O ar que respiramos não é meu, nem seu, é de todos e de ninguém, ao mesmo tempo. Não é de um indivíduo, nem do Estado. É algo distinto, sui generis, coletivo." [7]
Quanto aos interesses individuais homogêneos Mazzilli [8] ensina que:
"Os interesses individuais homogêneos, para o CDC, são aqueles de grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determináveis, que compartilhem prejuízos divisíveis, de origem comum, ou seja, oriundos das mesmas circunstâncias de fato. Mas, em sentido lato, os interesses individuais homogêneos não deixam de ser também interesse coletivos.
Tanto os interesses individuais homogêneos como os difusos originam-se de circunstâncias de fatos comuns; entretanto, são indetermináveis os titulares de interesses difusos, e o objeto de seu interesse é indivisível; já nos interesses individuais homogêneos, os titulares são determinados ou determináveis, e o dano ou a responsabilidade se caracterizam por sua extensão divisível ou individualmente variável."
Está claro a dificuldade que se tem em distinguir tais direitos que somente são melhores compreendidos quando exemplificados. Assim valendo-se das diferenças apresentadas em quadro sinóptico, apresentado por José Marcelo Menezes Vigliar [9], com a inclusão de exemplos que certamente facilitam o entendimento, a saber:
- Difuso – exige uma demanda coletiva – indivisível - união fáticas - Ex. devastação amazônica.
- Coletivo – exige uma demanda coletiva – indivisível – unidos por relação jurídica idêntica – Ex. aumento ilegais de consórcio.
- Individual homogêneo – admite a demanda coletiva – divisível – união fática – Ex.: ação pertinente face a um lote de veículos produzidos com defeito.
2.1 – A ação civil pública no direito estrangeiro
Já foi dito no item anterior que a ação civil pública sofre influência direta do direito americano, já que aquele país é, o precursor das idéias de direito coletivo.
Assim ainda que não se encontrando bases no direito comparado, há de se verificar que Portugal passou a regulamentar a matéria em 1995, através da Lei n.º 83/95, de 23 de agosto.
Também lá, o sistema sofre influência das class-actions dos Estudos Unidos, principalmente no tocante a coisa julgada.
Ada Pelegrini Grinover [10] assevera quanto ao objeto da lei:
"A lei ocupa-se da tutela dos interesses ligados à saúde pública, ao ambiente, à qualidade de vida, à proteção do consumo de bens e serviços, ao patrimônio cultural e ao domínio público (art. 1º.2)
Em 28 artigos, a lei n.º 83/95 regula o direito de participação popular na preparação de planos ou na localização e realização de obras e investimentos públicos (Cap. II) e o exercício da ação popular (Cap. III), contendo, ainda, disposições sobre a responsabilidade civil e penal (Cap. IV). O Cap. I versa sobre as disposições gerais, e o Cap. V sobre disposições finais e transitórias."
Vê-se que, o direito brasileiro e o direito português por terem a mesma base, que é a do direito americano apresentam características comuns, diferenciando-se na questão da jurisdição.
Há de se consignar que outros países além dos Estado Unidos e de Portugal, que também têm ações de origem coletivas, como a relator action ou representative action na Inglaterra; ou a action díntérêt publique, na França. Sendo que na Inglaterra a característica da ação é obter a declaração da obrigação de indenização aos consumidores lesados.
Na França a ação similar a ação civil pública tem como característica que será interposta por associações de defesa do consumidor, mediante a autorização do Ministério Público.
2.2 -Conceito
Segundo Vigliar [11] ação civil pública:
"nada mais é que o instrumento processual criado pela Lei n.º 7.347/85 para se postular a tutela jurisdicional dos interesses transindividuais."
Claro que tal conceito apresenta-se bastante singelo tanto que o professor Nelson Nery analisa-o, de forma mais ampla, primeiramente, asseverando o próprio conceito de ação [12], para depois diferenciá-la da ação pública prevista na lei penal, e finaliza concluindo que:
"... Isto senhores, porque para o conceito de ação civil pública não se leva em consideração o direito substancial discutido em juízo, mas tão-somente, a qualidade da parte legitimada para agir.
Ainda nesta seara, da conceituação de ação civil pública, é preciso fazer uma ressalva. Não é qualquer órgão do poder público que, legitimado a agir, confere natureza pública à ação civil. Deve ser um órgão distinto das pessoas jurídicas de direito público, dado que, no caso de haver propositura de ação por elas, é o próprio Estado que estará em juízo, não servindo tal parâmetro para nosso conceitos. Nesta consideração, somente quando o órgão legitimado a agir for o Ministério Público é que se configurará hipótese de ação civil pública." [13]
Segundo Hugo Mazzilli [14] a ação civil pública é:
"A rigor, sob o aspecto doutrinário, ação civil pública é a ação não-penal, proposta pelo Ministério Público."
A explicação de Hugo Mazzilli que coincide com a de Nery, por se entender, ao que parece, que se qualquer outro legitimado ajuizar a ação prevista na Lei n.º 7.413/85, esta ação se denominará de coletiva.
Carlos Frederico Brito Dos Santos [15], a contrário sensu, conceitua ação civil pública como sendo:
"como a própria Constituição Federal denominou genericamente a ação do Ministério Público no âmbito cível como ação civil pública (diferenciando-a da ação penal pública), independentemente na nomenclatura que lhe seja dada (ou não) pelo legislador ordinário, ela será sempre "ação civil pública", sendo absurda qualquer confusão entre gênero e espécie por aqueles que pensam que ACP é tão-somente aquela da Lei n.º 7.347/85, fazendo grande confusão no tocante legitimidade ativa do Ministério Público, fato que tem causado enormes prejuízos à sociedade, que fica indefesa à sanha de corruptos que, invariavelmente, são os beneficiários de tais equívocos"
Feita toda essa digressão, cumpre-se agora estudar a questão da jurisdição na ação civil pública, que aliás muito pouco os autores tem se dedicado a matéria.
A seguir se verificará as questões da jurisdição e da competência nesta ação e, que suscitará muitos questionamentos, já que o artigo 2º da Lei n.º 7.347/85, conforme se estudará, é bastante controverso.
2.3 - Jurisdição na ação civil pública
A jurisdição que é prestada sempre que a parte entender que seu direito foi lesado, certamente terá uma visão diferenciada na ação civil pública, pois mesmo que o lesado não queira, poderá ser atingido pela propositura de uma ação civil pública.
Assim, se por exemplo se tiver um contrato de seguro saúde com uma cláusula abusiva, ainda que o segurado não ajuíze a ação; se uma entidade de consumidor ajuizar essa ação para que se declara a nulidade da cláusula, na hipótese de procedência, a sentença terá efeito erga omnes, ou seja atingira aquele segurado que não pleiteou a ação.
Desta forma poderia se concluir que a ação civil pública fere princípio da jurisdição, já que a parte é compelida a absorver os efeitos advindos de uma ação que a mesma não ajuizou. Pode-se, pois, dizer que sob o enfoque da ação civil pública a jurisdição não será inerte, pois atinge mesmo aquele que não a pleiteou pessoalmente, face ao caráter social que se sobrepõe ao interesse individual.
Nesta seara é que se afirma que o artigo 84, § 4º da Lei do Consumidor, demonstra uma atenuação ao princípio da inércia, previsto no artigo 2º do Código de Processo Civil, já que independentemente do interesse do lesado, este poderá ver seu direito tutelado. Tal fato se dá porque o direito não será apenas daquela pessoa, mas sim de uma coletividade ou grupo, do qual ele é um dos membros. Também ratifica essa exceção o artigo 91 do mesmo diploma, retro mencionado, que amplia os legitimados para ajuizarem ação civil pública, e estabelecem a substituição processual (exceção em nosso ordenamento individual) regra nesta ótica coletiva.
E exatamente por essa visão que pode-se dizer que os interesses difusos provocam várias modificações no direito processual civil, de forma que conceitos processuais clássicos, acabam apresentando distinções quando da sua aplicabilidade na esfera desses direitos, pois como já dito, o processo civil é versado ao direito individual, de forma que acaba por ter o enfoque alterado, quando visto sob a ótica coletiva, que concebe novas visões aos conceitos célebres de processo, ação, e da própria jurisdição.
Ada Pellegrini Grinover [16], a respeito da diferença, assevera que:
"E a jurisdição, atuando através de instrumentos renovados e impulsionada por um distinto poder, tem transmudada a sua própria finalidade funcional, que se desloca, de mera atuação do direito objetivo, para o papel promocional da aquisição de uma consciência do ‘coletivo’ e do social."
Outra característica da jurisdição dentro do âmbito dos direitos difusos e coletivos, tem-se no tocante a divisão do direito em público e privado, sendo que neste, o titular do direito pede a tutela; e direito público a tutela será, em geral, requerida pelo MP.
Por fim, há de se consignar que no direito português os bens protegidos pela ação civil pública são os interesses, isso porque ao direito português apresenta uma distinção de jurisdição já que lá existe o administrativo contencioso, todavia no Brasil, como já visto a jurisdição é uma, portanto se protege os interesses ou os direitos de maneira indistinta.
2.4 - Competência
A ação civil pública conforme disposto no artigo 2º, da Lei n.º 7.347, datada de 24 de julho de 1985, disciplina sobre a competência dizendo, in verbis:
"art. 2º - As ações previstas nesta lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa."
Segundo entendimento do professor Milton Paulo de Carvalho, a competência da ação civil pública, se dá em relação ao local onde se ocorreu o dano, para que o mesmo seja reparado, de forma que, segundo o autor a parte da competência funcional deve ser desconsiderada, "em virtude da atecnia". [17]
Em outras palavras a competência na ação civil pública será territorial, com o fulcro de buscar a reparação do dano mais rapidamente, conforme afirma o professor Milton Paulo [18]:
"O fundamento da regra de competência em exame é o de possibilitar a mais pronta e completa reparação do dano."
O professor Arruda Alvim ao comentar a matéria cita o entendimento do STJ, que na aplicação do artigo 109, § § 2º e 3º da Constituição Federal, se sobrepõe ao princípio da competência funcional, de forma que nessa hipótese, mesmo havendo interesse da União, a ação seria julgada pela Justiça Estadual, sempre que na localidade não houver Justiça Federal.
Para ele
"Dizer-se que se trata de competência absoluta significa que esse regime prevalece nesse plano, mas não pode afastar regras constitucionais, que, por certo, prevalecem, se for o caso; ou mais precisamente, aplica-se a Constituição Federal e não a lei ordinária, pois que, se tipificada a hipótese de incidência de regra constitucional, não de ser, se quer, cogitada, com vistas à sua incidência." [19]
Trata-se, pois da fixação do foro competente quando o dano ao interesse difuso se espraie para além da circunscrição judiciária. A espécie veio lembrada por Galeno Lacerda [20]:
"... na hipótese de um dano generalizado, um dano que abarque, suponhamos, uma extensão maior do que uma comarca, como p. ex., o emprego de um defensivo agrícola nocivo, o emprego generalizado, qual o juízo competente para esta ação? A meu ver o problema se resolve pelo prevenção. Se efetivamente a extensão do dano abranger área superior a uma comarca, a ação poderá ser proposta em qualquer dos territórios afetados.".
Há que se considerar que o Superior Tribunal de Justiça sumulou a matéria da seguinte forma:
" SÚMULA 183 do STJ – Compete ao Juiz Estadual, nas comarcas que não sejam sede de vara da Justiça Federal, processar e julgar ação civil pública, ainda que a União figure no processo."
O questionamento advindo do artigo 2º da lei da ação civil pública é ainda mais complexo, pois afora o problema da territorialidade que, pelo estudo feito de competência elenca matéria de competência relativa, portanto passível de alteração, de forma que se tem visto julgados que entendem que a competência da ação civil pública deve obedecer a funcionalidade, que é característica da competência absoluta.
Aliás é exatamente nesta competência absoluta que surgiria outro problema, já que se assim se entender, chegaria-se ao contra senso de se ajuizar uma ação civil pública contra o presidente por ato de improbidade administrativa, e por ser a competência funcional absoluta, ele seria julgado em uma das varas federais do local onde se deu o fato, de forma que se teria uma supressão da competência advinda do cargo, o que feriria previsão constitucional. Surge então a questão:
- Estará a Lei Civil Pública, quanto à matéria de competência, ferindo preceito constitucional?
No Código de Defesa do Consumidor a competência está inserta no art. 93 que prevê:
"art. 93 – Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:
I – no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;
II – no foro da Capital do Estado ou no Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do CPC aos caso de competência concorrente."
Ter-se-á neste artigo uma atribuição de competência em razão de matéria (também denominada competência jurisdicional), sendo certo que essa competência atribuída no caput do artigo onde se determina a Justiça Federal como competente é importantíssima, pois foi por algum tempo interpretada de forma errônea, com aplicação analógica do art. 109,III da CF, inclusive com o STJ sumulando a respeito.
Todavia, agora tal questionamento resta, solvido por decisão recente do STF que não admite a aplicabilidade do texto constitucional a essas questões de ação civil pública. (acórdão esse comentado em outro trabalho.)
Derradeiramente, há de se consignar o entendimento proferido pela da professora Ada Pellegrini Grinover que afirma:
"Cumpre notar que o dispositivo em análise adquire extraordinária relevância em face da Medida Provisória n.º 1.570 [21], de 26 de março de 1997, cujo art. 3º deu nova redação ao art. 16 da Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei de ação civil pública), para restringir a coisa julgada erga omnes aos limites da competência territorial do órgão prolator." [22]
Claro que tal entendimento, quando a aplicabilidade da coisa julgada somente na esfera da competência territorial do juiz que proferiu a decisão, não é um entendimento homogêneo, tanto que o professor Hugo Nigri Mazzilli [23], diverge dessa posição, já que entende que o legislador confundiu-se, pois se referia a competência e não aos reflexos da coisa julgada.