Noções Preliminares
A disciplina legal acerca da ordem econômica constitui tema relativamente recente na seara jurídica, de modo que importa, particularmente, observar questões preliminares que o tema sugere, tais quais o que se entende por ordem econômica ou, melhor ainda, o que se concebe como política econômica, quais os instrumentos legais para seu controle jurídico, a quem incumbe a realização de tal controle, dentre outras. Com isso, imprescindível se mostra o exame, ainda que superficial, de algumas noções prévias, que figuram como pressupostos lógicos e finalísticos do estudo. Desta feita, o presente esboço, dentro de seus estreitos limites, afigura-se de cunho meramente introdutório, até mesmo para que possa servir de base para eventuais aprofundamentos futuros.
1.Intervenção Econômica, Modelo de Estado e Modelo de Constituição.
Não são raros os autores que ainda relacionam a existência de um controle legal das relações econômicas ao fenômeno do Welfare State. A partir dessas concepções costumou-se conceber a intervenção econômica como fato indissociável do chamado Dirigismo Estatal, pelo qual o Estado passou a estabelecer mecanismos legais capazes de direcionar as relações econômicas no sentido de atender certas finalidades de cunho social legalmente eleitas. Mais recentemente, porém, tem-se observado que a intervenção do Estado na economia não era estranha ao discurso neoliberal.
Isso porque a neutralidade política não é, na realidade, o que os grupos econômicos e políticos dominantes esperam do exercício do Poder Público, mas sim a concessão de vantagens, em detrimento de outros grupos. Não é interessante, porém, que tais favorecimentos permaneçam totalmente fora de regulamentação, uma vez que esta sempre figura como instância de segurança e a manutenção da ordem ou mesmo o controle de suas mudanças é sempre interessante aos que dela se beneficiam. Assim sendo, existiu e existe, no modelo liberal de Estado a figura da intervenção econômica que se dá, em regra, em prejuízo da livre concorrência e da democracia, valores que pelo discurso liberal são primordiais.
Mostra-se, por conseguinte, o viés ideológico, no sentido que descreveu Marx, de tal discurso. Isso demonstra que o (neo) liberalismo não deixa de ser um processo totalitário, que procura abater qualquer eventual contestação ou mesmo não a admite. Note-se que os grupos econômicos liberais historicamente obtiveram vantagens com a intervenção estatal, como a própria manutenção do sistema capitalista, embora atenuado. Também se observa que custo da infra-estrutura básica necessária para o desenvolvimento do capital acabou dividido por toda a sociedade, por ter sido arcado pelo Estado. Houve, ademais, o benefício da concessão de obras e serviços que garantiu ser o Estado um "comprador" certo e lucrativo.
Dessa maneira, como observa Fernando Scaff, o que difere nos modelos de Estado são os graus de intervenção e não a existência desta. Graus esses que vão desde: a) o Intervencionismo, caracterizado pela adoção de medidas esporádicas de controle econômico, para fins específicos; b) o Dirigismo, tido como modelo onde o controle econômico compreende uma atuação mais sistemática e com objetivos determinados e b) a Planificação, que importa em uma análise global desse controle, no mais amplo alcance em relação aos demais (Cf. Responsabilidade do Estado Intervencionista. São Paulo: Saraiva, 1990).
Percebe-se, destarte, que o controle imediato da atividade econômica é exercido pelo Poder Executivo. No entanto, a elaboração de programas e planos que estabeleçam a correlação entre os instrumentos jurídicos de controle e as finalidades a serem atingidas incumbe ao Poder Legislativo, uma vez que a este cabe a elaboração das leis em sentido formal. Fechando o círculo de controle, figura o Poder Executivo, como instância última encarregada de assegurar a legalidade do exercício do controle no âmbito dos demais Poderes.
Verifica-se, portanto, a existência de níveis internos e externos de controle da atuação reguladora do Estado na economia. O controle exercido por que também exerce o poder regulador não importa aqui, mas sim o controle externo, que é exercido no âmbito Judicial e social, controle esse que tem por objeto, conseqüentemente, tanto atos isolados como as políticas públicas.
Logo, nota-se que o sentido da inclusão de normas sobre a ordem econômica na constituição mostra ser o oferecimento de instrumentos para o efetivo exercício desse controle. Tal porque submete os atos e políticas governamentais ao controle de constitucionalidade, com a peculiaridade de conferir aos fins a serem pelos mesmos perseguidos o caráter de cláusula pétrea. No entanto, grande porção das normas constitucionais que regula a ordem econômica é de natureza programática, o que implica em eficácia limitada. De tal sorte, essa inclusão finda por perder a função, salvo se se considerar que as normas programáticas também vinculam, segundo a idéia de Constituição Dirigente, inicialmente defendida por Joaquim José Gomes Canotilho. Este, no entanto, atualmente, dada a nova conjuntura política e econômica mundial, vem revendo certas posições, inclusiva algumas ligadas à noção de Constituição Dirigente.
De acordo com Eros Roberto Grau, a chamada Constituição Econômica pressupõe um modelo de Constituição Dirigente, pois se a Constituição não for dirigente, não conterá diretrizes axiológicas acerca da ordem econômica, será apenas uma Constituição Econômica Estatutária. Esta, pretensamente despida de ideologias acerca de sistemas econômicos. Portanto, sem pretensões conformadoras das relações econômicas, com vistas a dirigi-las para a realização de fins sociais (Cf. 1998, pgs. 58/60).
Por isso, ante a superação do modelo de Constituição dirigente, declara Grau:
"Somos arrastados à conclusão de que a teorização da Constituição Econômica morreu" (Op. Cit., p. 67).
Assim sendo, esse conceito perde a utilidade, assim como a expressão ordem jurídica constitucional, que passa a servir apenas para indicar o local onde as normas acerca da política econômica estão contidas. Falar-se em ordem econômica só faz sentido, para Grau, se se referir à ordem econômica constitucional, pois assim os seus fins serão vinculantes para os poderes públicos. A regulação da economia, nesse sentido, parece mudar de eixo, da Constituição para os programas, projetos e políticas públicas.
Nessa linha de raciocínio, assim como a existência da intervenção econômica independe do modelo de Estado, também independe do modelo de Constituição. As diferenças estarão nos graus e sentidos que a essa intervenção forem conferidos. Por conseguinte, o controle dessa regulamentação também deve deslocar-se, ou antes, alargar-se, pois se os fins e objetivos a se assegurar, regrados por normas programáticas e princípios, realizam-se por políticas públicas, devem estas se submeter ao controle jurídico. Para a compreensão dessa afirmação, importa definir-se políticas públicas.
2.Políticas públicas
As políticas públicas tornaram-se uma categoria de interesse para o direito há aproximadamente 20 anos, havendo pouco acúmulo teórico a respeito, o que desaconselha a busca de conclusões acabadas. Ademais, não é um tema ontologicamente jurídico, mas é originário da ciência política, onde sobressai o caráter eminentemente dinâmico e funcional, que contrasta com a estabilidade e generalidade jurídicas. A noção de políticas públicas emergiu como tema de interesse para o direito com a configuração prestacional do Estado.
Novamente deu-se uma relação entre o modelo estatal a evolução histórica do estudo das políticas públicas. Quando a função estatal de controle resumia-se, digamos assim, no poder de polícia, no sentido omissivo de limitação do poder estatal, pode se dizer que não havia políticas públicas de interesse jurídico. Quando o Estado passou a assumir o encargo dos serviços públicos a situação mudou um pouco, sendo que, quando no pós 2ª Guerra, por questões de emprego, seguridade e habitação o Estado passou a propriamente intervir no domínio econômico, o estudo das políticas públicas revelou-se de interesse para o direito.
A adoção de políticas públicas denota um modo de agir do Estado nas funções de coordenação e fiscalização dos agentes públicos e privados para a realização de certos fins. Fins estes, ligados aos chamados direitos sociais, nos quais se incluí os econômicos. Desta feita, o estudo das políticas econômicas não pode ser dissociado do das políticas sociais. Melhor dizendo, estudar as políticas publicar de um modo geral significa estudar as políticas econômicas, porque o viés econômico permeia a quase totalidade das políticas de governo, em última análise.
O surgimento e, em conseqüência, o interesse para o estudo jurídico das políticas públicas justifica-se, didaticamente, porque:
a) Estão ligadas ao resguardo dos direitos sociais e políticos, pois estes demandam do Estado prestações positivas e significam o alargamento do leque de direito fundamentais;
b) O desenvolvimento de certos setores e atividades do mercado significou a geração de novas demandas, como os direitos dos consumidores, que transitam entre as atividades econômicas e a regulação estatal;
c) O planejamento inerente à noção de políticas públicas, tornou-se necessário para garantir maior eficiência da gestão pública e da própria tutela legal. Importa, elevar o nível de racionalidade das decisões, evitando processos econômicos, sociais e políticos de cunho cumulativos e não reversíveis, em direções indesejadas.
Comparato, sempre em sintonia com seu tempo, observa uma tendência geral em todos os países, no sentido do "alargamento da competência normativa do governo, não só na instância central, através de decretos-leis ou medidas provisórias, mas também no plano inferior" (1997, p. 19). Em nota de rodapé observa que "houve apenas a substituição da lei pela política pública, mantendo-se a mesma separação entre a declaração, mantendo-se a mesma separação entre a declaração, a execução e o controle (no sentido de um juízo de revisão)" (Op. Cit., p. 17). Destarte, parece haver uma paulatina substituição da função das leis (sentido omissivo), pela função das políticas (comissivo).
Do que foi dito, nota-se que a noção de políticas públicas centra-se em três elementos: a) a busca por metas, objetivos ou fins; b) a utilização de meios ou instrumentos legais e c) a temporalidade, ou seja, o prolongamento no tempo. Elementos esses que formam uma noção dinâmica de atividade, pela qual definem-se políticas públicas como a "coordenação dos meios à disposição do Estado, harmonizando as atividades estatais e privadas para a realização de objetivos socialmente (ou economicamente) relevantes e politicamente determinados" (BUCCI: 1997, p. 91) ou simplesmente como o conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização de um objetivo determinado.
3.Intervenção Econômica, formas e disciplina legal – contexto geral.
Como dito, a intervenção não é estranha ao neoliberalismo, porque os grupos econômicos esperam do Estado intervenção em seu favor. Logo, a adoção de políticas econômicas significa intervenção, que não deixa de existir, apenas sofre alteração nos seus meios e mesmo em seus fins. Políticas Econômicas significam as políticas públicas que se referem a matérias econômicas, constituem o meio pelo qual um governo busca regular ou modificar os negócios econômicos de uma nação.
A adoção de políticas econômicas visa a regulação macroeconômica, ou seja, a racionalização gradual da econômica para que os agentes econômicos (públicos e privados) atuem em favor do interesse social, mas em "harmonia" com seus interesses privados, isto é, sem alteração legal do sistema de apropriação de riquezas. Nesse sentido, usa-se o termo intervenção, para significar "atuação em área de outrem – isto é, naquela esfera do privado" (1998, p. 156). Intervenção essa que, para ser ampla, precisa ser diferenciada. Há, portanto, diferentes formas de intervenção, elencadas em diversas classificações doutrinárias, das quais, a mais funcional para o momento parece ser a do próprio Eros Grau, que usa a expressão domínio econômico para indicar atuação estatal no campo da atividade econômica em sentido estrito, da qual se excluí a noção de serviço público.
Segundo tal classificação a intervenção estatal dá-se (Cf. 1998, ps. 156/157):
a) No Domínio Econômico, quando o Estado atua na condição de agente econômico, como sujeito que realiza diretamente a atividade econômica. Essa forma de intervenção divide-se em: – absorção, quando ocorre em regime de monopólio e, – participação, quando se dá concorrentemente com a iniciativa privada.
b) Sobre o Domínio Econômico, intervenção essa pela qual o Estado atua apenas como regulador da atividade econômica. Essa forma, igualmente, se subdivide em duas outras – direção, nas hipóteses em que o Estado utiliza normas de comportamento compulsório e, – indução, quando lança mão de normas que não possuem caráter compulsório, apenas incentivador.
A forma de intervenção sobre o domínio econômico prepondera, porque incide também sobre a própria atuação de intervenção no domínio econômico. Assim, esta não apresenta maior interesse para este estudo, apenas aquela, a qual se efetiva mediante conjunto de ações e projetos que configuram as políticas econômicas. Estas lançam mão de instrumentos de planejamento, como os planos e programas. Estes, enquanto instrumentos jurídicos, capazes de permitir a institucionalização de diretrizes e metas, pois o planejamento configura pressuposto de toda ação política, econômica ou social.
Entretanto, importa frisar que a política pública é noção mais ampla que a de um simples plano ou programa, porque envolve um processo de escolha de meios para a realização dos objetivos do governo. Assim, compreende também uma certa margem de opção entre tais objetivos, ou seja, compreende a hierarquização dos mesmos, cuja efetivação deverá dar-se com a participação dos agentes públicos e privados. A adoção de certa política pública representa o processo político de escolha de prioridades para o governo, por meio de programas de ação para a realização de objetivos determinados num espaço de tempo determinado ou não.
Historicamente, os primeiros planos juridicamente relevantes foram os de contabilidade pública, depois os urbanísticos. Atualmente, todas as áreas de incidência das políticas públicas apresentam significância jurídica. Isto porque, as normas jurídicas servem tanto de instrumento de efetivação, quanto de parâmetro de controle de tais opções políticas. Por serem opções, importam em uma margem de discricionariedade, ou melhor, de flexibilidade de atuação, o que não significa ausência de controle legal, mas sim incidência de controle diferenciado, finalístico.
Para que essa margem de liberdade de atuação não gere arbítrio, sua gradativa redução passou a ser uma meta a se atingir, tanto para os operadores do direito, quanto para os legisladores. Inicialmente, pensou-se que seria necessário assegurar um mínimo ético, para usar expressão da seara penal, que representasse um núcleo rígido, a pautar a ação estatal e fornecer-lhe limite intransponível. Essa preocupação resultou na inclusão de diversas normas de controle na Constituição Federal, a fim de torna-las cláusulas pétreas, por significarem garantia dos direitos fundamentais.
Com isso a Constituição passou a regular inúmeras áreas, especialmente por normas programáticas, que tornaram matéria formalmente constitucional quase todas as questões legalmente relevantes. Isso se deu de forma detalhada, gerando uma rigidez ao sistema jurídico, não raro, incompatível com a dinâmica das modificações atuais. Assim, surgiu uma tendência oposta, que entende ser necessário retirar muitas áreas de disciplina constitucional – desconstitucionalizar –, especialmente as ligadas ao controle formal da Administração Pública. Isso para dar a esta maior agilidade e eficiência, que, aliás, tornou-se palavra de ordem.
Entretanto, a legitimidade dessa tendência não é indene de dúvidas, pois, do mesmo modo como a necessidade de controle da atuação estatal não se resolve apenas pela constitucionalização dos temas, igualmente, a necessidade de conferir agilidade e eficiência à atuação estatal não se resolve tão somente pela desconstitucionalização. Mesmo porque, tais tendências constituem extremos que atentam contra a clássica visão aristotélica de que a virtude está no meio termo. Ademais, cada movimento jurídico cumpriu ou cumpre uma função histórica e nega-la pode resultar em desconhecimento do cunho ideológico da doutrina jurídica e falta de senso crítico, perniciosos para qualquer operador do direito.
Com efeito, não é a situação topológica das normas legais que define o maior ou menor grau de controle jurídico da atividade estatal, mas a hierarquia das normas tem uma função a exercer, a qual não é interessante subestimar ou supervalorizar. É importante saber a quem compete formular as normas que compõe esse sistema de controle legal, para adaptar cada nível a sua devida função, sob pena de se verificar o que atualmente ocorre, onde o legislador ordinário tornou-se constituinte por via transversa de emendas constitucionais. A trivialização da alteração de matéria constitucional atinge a fundação do edifício jurídico positivo, em prejuízo de sua unidade e legitimidade.
Naturalmente, as normas constitucionais, o ordenamento infralegal e o poder regulamentar exercem função de controle legal das atividades estatais, tanto no sentido formal, quanto no material. Porém, cada qual dentro dos limites de seu âmbito de atuação, pois as normas regulamentares não podem se contrapor às leis, nem tão pouco à Constituição. Do contrário, as diretrizes e metas sociais, econômicas e políticas definidas pelo ordenamento acabam não sendo implementadas pelo "governante de plantão", utilizando a emblemática expressão de Fernando Scaff, pelo que se tornam meras garantias formais. Funcionam apenas como um anteparo às reivindicações sociais, pois não são implementadas pelo Executivo, ao qual não pode se substituir o Judiciário, pois cabe a este apenas o julgamento e não execução das leis.
Há uma reorientação dos níveis legais de disciplina da atividade do Estado, saindo do eixo constitucional para o infralegal e, perigosamente, para o âmbito do poder regulamentar (veja-se a enxurrada de Medidas Provisórias). Em conseqüência, precisa haver uma correspondente reorientação nas funções de controle exercidas pelos Poderes de Estado. No modelo de democracia contratualista de Rousseau, a lei e a vontade humana se aproximam, pois esta se expressa naquela e aquela define o âmbito de liberdade desta. Logo, ao Legislativo cabe o papel central de definir as políticas públicas.
Portanto, atos de definição deveriam caber ao Legislativo, porque composto pelos representantes do povo, por uma questão democrática e de separação de poderes. No discurso liberal o Legislativo é o poder "supremo", pois é encarregado de dar expressão à soberania popular. Mas quando a liberdade formal da lei deixa de legitimar o poder, essa legitimidade passa a se fundar na realização de finalidades coletivas concretizadas programaticamente, isto é, na adoção de políticas públicas, pelo que o Executivo passa a ter mais destaque, a ser o poder "supremo".