1. INTRODUÇÃO
A radiologia médica é um procedimento realizado no setor de bio-imagem de uma instituição de saúde, destinada a auxiliar o profissional da medicina no diagnóstico e na melhor terapia a ser utilizada. Mas não é a radiologia hospitalar o único local de aplicação e manuseio destes raios, pois a radiologia industrial também se utiliza de radiações, entretanto, com outro tipo de energia.
Diante do imenso campo de abrangência que é o estudo deste tipo de raio e dos prejuízos decorrentes de exposição dos profissionais, resolveu-se delimitar o tema para tratar apenas dos profissionais situados nos ambientes de saúde que manuseiam este tipo de radiação “x”, por ser a mais comum na maioria dos estabelecimentos de saúde.
O interesse pelo tema surgiu por conta da necessidade de se entender, quando da qualificação teórica e prática do curso profissionalizante em técnico em radiologia média ou técnico em bio- imagem, acerca da (in) coerência dos argumentos apresentados pelos órgãos estatais, a justificar a criação ou recepção de dispositivos contrários aos principios norteadores do ordenamento nacional, submetendo os cidadãos- profissionais expostos diariamente aos agentes nocivos que gravemente acometem a sua saúde, seja pela exposição do profissional a agentes insalubres e (ou) periculosos, privilegiando assim, os detentores de poder econômico, em prejuizo do direito a vida e saúde que constitucionalmente deveria ser preservadao.
Apesar de existir equipamentos indispensáveis a proteção e eliminação de alguns agentes nocivos (EPI’s), estes não são ofertados, ou muitas vezes, só é disponibilzado os equipamentos mais básicos, o que acaba por ser mais proveitoso e barato para as empresas que por conta de sua atividade, tem de compensar os prejuizos causados com pagamento de um plus à remuneração do trabalhador exposto.
O tema é de extrema importância, apesar de se ter dado neste estudo um alcance bastante limitado à classe dos profissionais expostos à radiação em ambientes de saúde, pois põe em debate o direito a vida e a sua incolumidade, o que amplia o interesse pelo problema, apesar do usufruto do direito ser individual, o Estado considerou como coletivo o direito à saúde e difuso o direito ao meio ambiente, devendo promover, proteger e recuperar.
É necessário questionar se mesmo diante da Carta Constitucional de 1988, é (im) possivel, diante do viés ofertado pelo referido diploma, (in) admitir, ou possivelmente, perquirir a (in) constitucionalidade da lei que permite a exposição dos profissionais a agentes nocivos, sem dar a devida permissão para que este profissional seja também remunerado por todos agentes prejudiciais a que são submetidos, de forma a forçar àqueles que auferem lucro, ou pelo menos tentar, já que os acréscimos das despesas serão repassados aos consumidores, a enxergar como menos vantajoso a remuneração que à eliminação, de forma não continuar contrariando a seqüência lógica (ou que deveria ser) do que é menos prejudicial ao trabalhador.
O primeiro escopo é a exclusão, principalmente para os agentes periculosos que são considerados pela doutrina como de possível eliminação, o segundo objetivo, diante da impossibilidade do primeiro, deverá ser a redução dos agentes nocivos e como última opção à remuneração, com o plus trazido pelo adicional.
Entretanto, na prática, não é isto o que ocorre, já que os fins econômicos estão a ditar a ordem de precedência, sendo mais econômico para a empresa remunerar o profissional submetido aos agentes nocivos, já que o valor será repassado ao consumidor.
O objetivo geral deste estudo é demonstrar de uma forma básica a atividade radiológica, de forma a construir um pequeno conhecimento. Especificamente buscar compreender os adicionais ao quais estes profissionais fazem jus, antes de exprimir juízo de valor, verificando os riscos, legislações que tratam da matéria e disciplinam a profissão, propondo uma visão pautada nos preceitos constitucionais que sempre hão de servir como elemento norteador das decisões do Poder Judiciário, pondo o ser humano em seu devido lugar, como ser de direitos e não como objeto.
O grande problema é o entendimento do Judiciário acerca da impossibilidade de acumulação dos adicionais, já que o dispositivo que foi recepcionado, quando da entrada em vigor da Constituição de 1988, não ofertou a devida apreciação, constatando-se tal afirmação, quando da leitura dos preceitos constitucionais trazidos pela Carta magna e de seus objetivos consagrados.
Assim, cumpre-se indagar, se haveria prevalência do dispositivo que fora “recepcionado” em face da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, mesmo que isso signifique uma contrariedade aos preceitos estabelecidos naquela Carta Magna?
Certamente esse não seria o melhor dos entendimentos, entretanto, por conta da disposição mandamental inserta na CRFB/88 que prevê a regulação por lei, acaba por admitir uma enorme incoerência do nosso ordenamento a impedir a acumulação do adicional de insalubridade e periculosidade (ou apenas insalubridade, já que este poderia ser entendido por gênero, do qual a periculosidade e outros agentes nocivos seriam espécies) embasado nas disposições do artigo 193, §2º e na portaria do Ministério do Trabalho e Emprego nº 3214/78.
Neste prisma, insere-se este trabalho, que tem o intuito de demonstrar que há (in) coerência no entendimento dos tribunais diante da (im) possibilidade de acumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, de forma a ensejar a proibição de superposição de adicionais, sendo somente permitido, superpor os riscos decorrentes daqueles adicionais, o que destaca um entendimento plenamente contrário ao próprio objetivo da CRFB/88.
2. RADIOLOGIA
A radiologia é o ramo da bio- imagem (sentido amplo) de suma importância para a medicina, pois possibilita ao profissional da medicina, responsável pelas aplicações terapêuticas e diagnósticas[2], emitir laudos, com base em seus conhecimentos técnicos, teóricos e práticos, capazes de realizar uma avaliação do paciente através de fotoimagens do corpo humano, retirando a antiga necessidade da submissão deste paciente a tratamento cirúrgico investigativo, sem a devida imprescindibilidade.
O exercicio da profissão de operador de Rx está disposto na lei 7. 394 de 29 de outubro de 1985, sendo regulamentada pelo decreto federal nº 92.790 de 17 de junho de 1986, que descreve também as pessoas habilitadas a manusear estas fontes específicas de energia chamada “X”, conforme artigo 2º, apesar de comumente verificarmos pessoas inabilitadas manuseando estas fontes de radiação em aeroportos e inclusive dentro do próprio Poder Judiciário Brasileiro, sem o mínimo conhecimento:
Art . 2º São Técnicos em Radiologia os profissionais de Raios X, que executam as técnicas: I - radiológicas, no setor de diagnóstico; II - radioterápicas, no setor de terapia; III - radioisotópicas, no setor de radioisótopos; IV - industriais, no setor industrial; V - de medicina nuclear.
O raio energético denominado como sendo do tipo “X”, foi descoberto em 1895 por Wilhelm Conrad Roentgen, época em que os físicos já pesquisavam a muito na Europa sobre “passagem da corrente elétrica de alta tensão em tubo rarefeito”, como resultado do impacto na parede de vidro do tubo dos raios catódicos, tendo como símbolo mundialmente conhecido de sua descoberta a radiografia ou fotoimagem da mão de Bertha, esposa do pesquisador[3], primeira radiografia a ser realizada.
O primeiro aparelho de Rx que chegou ao Brasil, segundo Robson Leal, veio para capital da Bahia em 1896, trazido pelo Hospital Santa Izabel (antes chamado Menandro Filho), “depois de uma viagem à Europa feita pelo professor Alfredo Brito”, sendo este aparelho de enorme serventia, principalmente durante a guerra de canudos na Bahia[4].
Os operadores de Rx ou do raio tipo “x”, por estarem em constante exposição aos mais variados agentes insalubres e estando, ainda, exposto a um agente periculosos silencioso e altamente prejudicial à saúde, que ocasiona um ambiente de constante risco de vida para a pessoa exposta, terão direito a receber o adicional de insalubridade estipulado em grau máximo e ainda 40% de risco de vida, conforme disposição do artigo 31 do decreto 92.790/86 e do artigo 16 da lei 7.394/86.
Estas disposições são motivos de enormes questionamentos na seara jurídica, seja pela permissão de cumulação do adicional com a gratificação de risco de vida, própria da atividade (que na verdade seria um adicional de periculosidade, porém não utiliza o total da remuneração como base de incidência e possui uma percentagem superior ao do adicional), seja pela base de indexação do salário profissional ao mínimo legal, ou então, seja pela carga horária de 24 horas semanais disposta no artigo 14 da lei.
3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
O adicional de insalubridade é um adicional legal, abrangente[5], pois tem previsão de lei, sendo devido todos empregados ou trabalhadores que estejam expostos em virtude da profissão a agentes nocivos, acima do limiar de tolerância ou segurança, estabelecido na NR 15, que trata das atividade e operações insalubres, publicadas pela portaria do MTE nº 3.214 de 08 de junho de 1978.
É uma parcela contraprestiva (é um plus salarial em virtude da situação incomoda e do risco), suplementar (deverá respeitar a principal, não a substituindo) que é devida ao empregado ou trabalhador que se submete a exposição destes agentes insalubres, doentio, em virtude do desempenho de trabalho ou atividade exercida em circunstâncias consideradas mais gravosas[6], fixadas em razão da natureza, intensidade e do tempo que o empregado ou trabalhado esta exposto aos efeitos[7], sendo calculado em “percentagem sobre um parâmetro salarial” [8].
A CLT dispõe sobre o que seja essas atividades ou operações consideradas insalubres em seu artigo 189, revelando que são todas atividades ou operações que exponha o empregados à agentes considerados nocivos em razão da natureza, intensidade ou tempo de exposição, sempre levando em conta o limites de tolerância.
O adicional de insalubridade é um direito constitucional (art. 7ª, XXIII) do empregado que esteja exposto a aos agentes nocivos elencados na classificação oficial[9] com respectivo limite de tolerância.
Há de se questionar a dependencia da inscrição de outros agentes pelo Ministério do Trabalho em seu seleto rol, retirando o objetivo principal que é a saúde da pessoa exposta, não se podendo eliminar esse foco, deixando questões políticas neste inter, acabando muitas vezes por “beneficiar” ou “punir” aquele que está exposto, ou que aufere lucro pela exposição do empregado ou trabalhador, somente pelo fato de tal atividade não estar enquadrada na tabela do Ministério do Trabalho, mesmo que constatada por perícia a exposição a determinado agente prejudicial à saúde acima do limiar de tolerância ou segurança, em grau que poderia comprometer a saúde iminente e futura do empregado, a vida de seus futuros desendentes ou até mesmo vir a onerar demasiadamente a pessoa exposta e o erário, que terá de arcar com a custa médica e previdenciária.
A insalubridade decorre da exposição a um ambiente não salubre, doentio, sendo insidiosa e produzindo resultados lentos[10], acarretando risco à saúde do empregado em virtude do desempenho de uma atividade laboral considerada gravosa a sua saúde[11].
A CLT ao dispor em seu artigo 190, incubiu o Ministério do trabalho da regulamentação e caracterização das atividades consideradas insalubres, também da fixação do seu limites de tolerância aos agentes, meios de proteção e tempo máximo de exposição de empregados, o que resultou na criação da NR- 15[12], que em seu anexo 11 trata da exposição da pessoa a agentes químicos cuja insalubridade é caracterizada por limite de tolerância e inspeção no local de trabalho, trazendo em seu bojo, forma de cálculo e tabela limite de tolerância ou segurança à exposição
Para ter direito ao recebimento do adicional de insalubridade o trabalhador além de estar exposto a agente nocivo a saúde, ou seja, agente insalubre, seja ele agente químico, físico ou biológico, deverá tal profissão ter sido contemplada no quadro de atividades e operações elaborado pelo Ministério do trabalho, conforme dispõe o art. 190 da CLT e OJ nº 4, inciso I e II da SDI-1 (apesar de divergir do entendimento, pois o que irá dar direito ao recebimento de tal contraprestação será a exposição acima do limiar e não o fato de constar tal profissão no rol de atividades reconhecidas pelo Ministério do Trabalho).
Outrossim, terá ainda que ser constatado por um profissional (perito, médico ou engenheiro do trabalho), através de laudo pericial que “caracteriza, classifica ou delimita”[13] aquela atividade ou operação desempenhada e ela encontra-se submetida a um ambiente insalubre, acima dos limiares da tabela de tolerância ou segurança.
O adicional de insalubridade integraliza, para todos os efeitos, o salário do trabalhador ou empregado, exceto para o cálculo de adicional de repouso e feriado, pois isso geraria um bis in idem, já que o adicional é calculado “sobre a importância fixa que já remunera os dias de repouso semanal e em feriados”, conforme disposição da OJ nº 103 da SDI- do TST[14].
Importante ressaltar que apesar de ser considerado uma contraprestação (plus), a exposição a agentes considerados nocivos, não se vincula ao contrato de trabalho (entendimento que afastaria do direito do trabalho), devendo, para fins de integralização, receber com habitualidade ( súmula 60, I do TST) gerando reflexos nas parcelas salariais.
A exposição a agentes insalubres, segundo Alice Monteiro de Barros[15], ainda que de forma intermitente, conforme a súmula 47 do TST que garante o não afastamento do direito a percepção do respectivo adicional, “envolve maior perigo à saúde do trabalhador e, por isso mesmo, ocasiona um aumento na remuneração do empregado”, que poderá variar conforme o limite de tolerância para o agente e o fator desvio, ambos dispostos no quadro nº 3 e 2 do anexo 11 da NR-15, não podendo ultrapassar o valor do teto, sempre observando o grau de insalubridade para estipulação da percentagem, podendo variar entre 10 %, 20% ou 40%, conforme o grau.
Outro problema que vem sendo bastante discutido no meio jurídico diz respeito à base da incidência do adicional de insalubridade, pois antes, sua base era o salário mínimo (o que é vedado pela Constituição Federal em seu art. 7, IV que impede sua vinculação para qualquer fim), porém, diante da enorme discussão engendrada, foi criada a Súmula Vinculante nº 4 pelo STF, havendo com isso o cancelamento pelo TST da Resolução nº 148, da Súmula nº 17 e da OJ nº 2 SDI, vindo posteriormente o TST a criar a súmula nº 228, que foi após, prequestionada perante o Superior Tribunal Federal, entendendo este Tribunal Excelso que qualquer tipo de vinculação ao salário mínimo é inconstitucional, vindo a declará-la contrária a Carta Magna.
Entrementes, apesar de reconhecer que a decisão, emanada no auge da sapiência, por aquele tribunal, apesar de reconhecer a inconstitucionalidade e não ter declarado a nulidade, torna-se necessário questionar o poder de tal decisão que vem sofrendo críticas, já que a inconstitucionalidade foi prolatada pelo tribunal pleno, tendo agora, a decisão sido monocrática, decidindo que a lei prevalecerá até que se edite norma legal à regular a questão, apesar de reconher sua inconstitucionalidade, já que o salário mínimo e base não poderão servir de indexador, salvo, claro, “se o empregado, por força de lei, convenção ou sentença normativa percebesse salário profissional”[16], como ocorre hoje, com os profissionais técnicos ou tecnólogos em radiologia, artigo 16 da lei 7.394/85
Ocorre que a percentagem ficaria calculada sobre o salário mínimo ou sobre o salário profissional e não sobre a totalidade da remuneração do trabalhador, gerando problemas para aqueles que tem direito a optar entre qual adicional deseja receber, já que há uma vedação à acumulação de adicionais, fato que é questionado, apesar de ser oriundo da minoria este descontentamento.
Assim, o profissional que tivesse direito a receber o adicional de insalubridade e periculosidade, sendo o primeiro fixado em 40%, grau máximo, optando o empregado pelo recebimento do adicional de insalubridade, por achar que pelo fato de ser a percentagem maior, isso iria ter maior repercussão em sua remuneração, acabaria se autoenganando, pois a depender da base de cálculo e do valor, poderá resultar tal adicional em um valor ínfimo para o trabalhador, já que o cálculo é realizado sobre os valores da categoria ou salário mínimo e não da forma que é realizada quando da incidência do adicional de periculosidade, que é sobre a remuneração do profissional.
A autora Alice Monteiro[17] questiona o entendimento sustentado pela doutrina majoritária e pelo Tribunal Superior do Trabalho (Súmula nº 139), da impossibilidade de acumulação de adicionais, mesmo estando o empregado sujeito a mais de um agente nocivo, fato que se verifica também da leitura da NR-15, portaria publicada 3.214, publicada em 08 de junho de 1978. E entende que:
[...] se as condições de trabalho do empregado são duplamente gravosas, é cabível o pagamento de dois adicionais, pois houve exposição a dois agentes insalubres diferentes, que podem ocasionar prejuízos a diversos orgãos do corpo humano. [...] a determinação contida na NR-15 da portaria n. 3. 214, de 1978, no sentido de se considerar apenas o fator de insalubridade, extrapola os limites da própria lei, que não proíbe a cumulação de mais de um adicional de insalubridade. Se se permitir tal dispositivo, o empregador poderá perder o estímulo de eliminar outros agentes agressivos, porquanto a Portaria só o onera com o pagamento de um deles. Ademais, essa portaria é anterior à edição da Lei n. 7.394, de 85 que prevê o ‘adicional de risco de vida e insalubridade’, logo, não poderia regulamentá-la.
Da mesma forma se encontra o entendimento, há muito sustentado, por José Augusto Rodrigues Pinto, que defende ser possível a acumulação, desde que seja o adicional prestado de acordo com os seus próprios pressupostos[18], diferenciando-se neste ponto de Alice Monteiro Barros, por entender que poderia haver a acumulação do adicional de periculosidade e insalubridade[19], enquanto a autora entende ser possível a acumulação de adicionais de insalubridade (a diferença é simplesmente de nominal, pois há entendimento doutrinário de que o adicional de periculosidade é espécie do adicional de insalubridade).
Apesar de José Augusto Rodrigues Pinto visualizar os adicionais como indenização, entende ser cediço por todos que os adicionais de se cumulam, na medida que se verifica o correspondente acúmulo das condições desfavoráveis, havendo tantas indenizações quanto sejam os tipos de danos.[20] Porém é de se reconhecer que o legislador contrariou a lógica do direito utilizada, exemplo é a utilizada para acumulação do adicional de hora extra com o do adicional noturno, elaborando uma lei a impedir a acumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade (art. 193, § 2º CLT).
Diante de tal situação indigesta é de se questionar a impossibilidade disposta no artigo 193, § 2º da CLT, pois, estando o trabalhador exposto a risco de dano, porém de “origem factual diversa”, não haveria como escolher qual das duas ele optaria, já que ambos põe em risco sua própria vida.[21]
Diante de tal absurdo que foi recepcionado, por incrível que pareça pela nossa Carta Constitucional, José Augusto Rodrigues Pinto revela que
[...] a bem da exatidão histórica, sublinhe-se que essa incoerencia juridica vêm desde a instituição do adicional de periculosidade, com a Lei n. 2.573/55 (art. 5º). E, diante da resistência do poder economico, àquela época, torna-se fácil entender a proibição de acumular como uma espécie de compensação para novo encargo imposto ao empregador. Só não é possível aceitar é que, depois de passados quarenta anos, quando a indenização de que tratou a Lei n. 2.573/55 se consolidou definitivamente dentro de nosso ordenamento juridico, ainda se insista em manter a esdrúxula opção. Esdrúxula, cruel e, de algum modo, sacarstica, pois o que se oferece ao empregado é fazer a opção por um entre dois infortúnios igualmente sombrios. [...] Em consequencia, consideramos veemente criticável a permanencia desse estado de coisas, parecendo-nos que deva o legislador assim como em relação a outras, corrigir essa gritante falha de nossa legislação sobre as indenizações retributivas. (grifo nosso)
Além de ser um direito do trablhador que é submetido à situação prejudicial, mesmo reconhecendo que o adicional não resolve o problema da sua saúde, apesar de servir de forma paliativa[22], verifica-se que houve uma “recaída”, como o próprio supracitado autor destaca, pois, ao forçar o empregado a escolher qual dos adicionais ele deseja receber, sendo que sua saúde é acometida por ambos agentes nocivos, deixa o empregado optar entre qual das desgraças ele prefere, no limite de sua liberdade de escolha, se prefere “ficar doente ou morrer, simplesmente”, sem ao menos respeitar seu direito ou sua situação nociva e de desconforto, que é pessoal, verificando se “tem correspondência numa indenização, o valor desta” devendo “abranger tantos percentuais quantas sejam as circunstâncias causadoras do desconforto, que traz um dano efetivo ao trabalhador, ou do risco a que ele é exposto”[23].
4. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
O adicional de periculosidade é de impacto e de consumação instântanea[24], devida ao profissional que está exposto, tendo em vista que a periculosidade é tem como fato gerador à exposição do agente, no exercicio ou desempenho de suas funções laborais, a ambientes de risco acentuado[25],em contato permanente[26] (termo que gera divergência, pois o trabalhador “deve auferir a periculosidade pelo trabalho em condições de risco, independente do tempo de exposição”[27]), a elementos inflamáveis ou explosivos, energia elétrica ou radiações ionizantes (ou substância radioativa) e outros que possivelmente constem na tabela da NR-16, possuindo natureza de espécie de salário, segundo Sérgio Pinto Martins, remunerando “em condições perigosas e não de indenização”[28], incidindo apenas sobre o salário básico do profissional[29]
O adicional de periculosidade têm previsão na CLT no artigo 193, dispondo que:
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.
Verifica-se que apesar de o artigo não fazer expressa referência às radiações ionizantes ou não-ionizante, já era há muito para ser considerado seu enquadradamento, pois, conforme se evidência no espectro de energia, a “x” é um tipo de energia que se propaga por meio de ondas eletromagnética, o que já evidência e comprova os argumentos é o fato de cada dia mais serem criadas estações para geração de energia nuclear de forma a suprir as carências energéticas do país .
Entretanto, os profissionais que desempenhavam tal atividade, na época, não estavam incluídos na NR-16, que disciplina as atividades e operações perigosas, vindo somente a fazer parte do “seleto rol”, depois do acidente radiológico com material nuclear em Gôiania em 1987, quando 4 pessoas morreram e várias ficaram contaminadas após o manuseio de cloreto de Césio -137, encontrado em um aparelho de radioterapia, descoberto por catadores de ferro velho em uma clínica abandonada.[30]
Assim, antes da inclusão da categoria profissional na NR-16, os profissionais que manuseavam este tipo de energia não eram beneficiados com o adicional de periculosidade, fato que é bastante questionável, pois é a radiação, inegavelmente, um tipo de energia, e se tem direito todos profissionais que trabalhem com equipamentos energizados, não há como se conceber como existente outrora tal exclusão, pois o objetivo do adicional é remunerar o profissional sujeito à perigo de vida que está permanentemente ou interminentemente em contato com equipamentos energizados, significando um plus ao seu salário por conta da exposição à nocividade, e não categorizar o ramo para pagamento de determinado adicional, conforme evidência Sergio Pinto Martins, o “ [...] que importa é se o obreiro labora nas condições descritas no anexo ao Decreto nº 93. 412/85”[31]
Voltando ao maior acidente radiológico do Brasil, depois de abrir à cápsula de chumbo da máquina, os catadores de materiais recicláveis ficaram fascinados com o brilho emitido por aquele material radiológico, que contaminava por radioatividade, causando manifestações, após o acidente, e “a insatisfação latente de profissionais à Comissão Nacional de Energia Elétrica - CNEN que, trabalhando na área de radiações ionizantes, não eram contemplados com o adicional de periculosidade[32]”, o que gerou descontentamento e revindicações[33] destes, sendo inclusos posteriormente por meio de portaria Ministerial 3.393/87, que estendeu a “todos” os profissionais que trabalham com radiações o benefício do adicional de periculosidade que tem percentagem fixa de 30 %.
Assim como para insalubridade, deverá ser realizada perícia por profissional habilitado que emitirá laudo sobre a atividade do postulante, área onde são realizadas ou o tipo de operação[34], identificando a exposição permanentemente ou de forma intermitente (súmula 364, I do TST)[35] ao agente postulado e verificando se esta consta na tabela do NR-16 do Ministério do trabalho.
Messias Pereira Donato discorda do entendimento supra, acreditando ser qualquer exposição às radiações ou substâncias químicas fator necessário para gerar direito ao adicional de periculosidade respectivo, por ser “potencialmente prejudicial à sua saude”[36], elevando o indivíduo e sua saúde ao cerne e não questões políticas.
Apesar de os profissionais sempre trabalharem buscando os menores índices de exposições através do principio de proteção ALARA (As low as reasonably achievable), utilizando EPI’s, medidores de exposição, respeitando pelo seu próprio bem, as doses limites permitidas aos profissionais e pacientes[37], distância padrão, posicionamento e outros.
Caso tal adicional seja pago de forma habitual ao profissional exposto ao ambiente considerado de risco, integrará às férias do profissional, 13º salário, aviso prévio, FGTS e a indenização, conforme art. 142, § 5º da CLT, art. 7º, § 2º da lei 605/49 e súmula nº 132, I do TST.[38]
5. RISCOS OCASIONADOS À SAUDE
A Constituição da República Federativa do Brasil na proteção da saúde e da qualidade de vida dos trabalhadores adota o binômio “dignidade e valores sociais do trabalho” onde em seu plano político deverá adotar a prevalência dos direitos humanos, já no econômico, deverá assegurar a “existência digna, em nome da justiça social”. [39]
Na ordem dos direitos sociais, terá o trabalho, a saúde e a segurança[40] a finalidade de proporcionar bem estar e justiça social, garantindo assim os direitos sociais dos cidadãos preconizados no artigo 6º da CRFB, também o direito à saúde disposto no artigo 196 do referido diploma e a sua inviolabilidade, artigo 5º[41] da Carta Magna. Além de outras disposições internacionais que foram ratificados pelo Brasil, como as Convenções nº 155 e 161 da OIT que tratam da saúde e segurança do trabalhador[42].
O artigo 7ª, XXII da CRFB ao priorizar a redução e não a eliminação dos riscos[43], acabou dando um passo em falso, já que não visualizou o ser humano como cerne do sistema, assim como outros dispositivos encontrados em nosso ordenamento, não respeitando a dignidade da pessoa humana estabelecida como fundamento do estado democrático de direitos no artigo 1º, III da CF, que é base para as interpretações das disposições.
Sendo o meio ambiente do trabalho, conforme enuncia Amauri Mascaro Nascimento, o “complexo máquina-trabalho”[44], afirmando que a matéria é da seara trabalhista, pois é a relação entre homem e o fator técnico que é tratada, não sendo disciplinada pela “lei de defesa do meio ambiente”[45], divergindo neste ponto de Celso Antonio Pacheco Fiorillo que entende, em seu livro de Direito ambiental, ser da competência o meio ambiente do trabalho, daquele ramo do direito, pois tem por objeto jurídico “ a saúde e a segurança do trabalhador, a fim de que este possa desfrutar uma vida com qualidade”[46]
Estes fatos nos levam a perceber, desde logo, a incongruência do legislador, quando se observa o artigo 225 da CRFB que garante “sadia qualidade de vida” incumbindo o poder público e a sociedade de sua defesa e proteção[47], conforme se observa da disposição:
Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
Conforme ensina Celso Antonio Pacheco Fiorillo[48], o
meio ambiente do trabalho é o local onde as pessoas desempenham suas atividades laborais relacionadas à saúde, seja remunerada ou não, cujo equilíbrio está baseado na salubridade do meio e na ausência de agentes que comprometam a incolumidade físico-psíquica dos trabalhadores, independete da condição que ostentem (homens, mulheres, maiores ou menores de idade, celetista, servidores públicos, autônomos etc...).
O meio ambiente do trabalho, apesar de possuir termos redundantes, possui tutela imediata ofertada pela Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 200, VIII, tendo como objeto de direitos subjetivos o complexo de bens móveis e imóveis que a caracterizam, reduzindo os riscos inerentes do labor, além de tutelar mediatamente, conforme artigo 225 CRFB, à segurança no meio ambiente em que executa seu labor. [49]
O autor Messias Pereira Donato ao tratar da politica nacional em matéria de segurança, saúde dos empregados e meio ambiente, verifica que a sua natureza é preventiva, tendo o objetivo de prevenir acidentes e danos a saúde em consequência do trabalho desempenhado ou que guarde algum tipo de relação com o fim de “ reduzir ao mínimo, na medida do que for razoável e possivel as causas do risco inerentes ao meio ambiente de trabalho”[50].
O meio ambiente do trabalho, segundo José Afonso da Silva, é um local em que o trabalhador passa boa parte de sua vida, se inserindo este ambiente no artificial, porém com um tratamento especial, pois a CRFB fez questão de preserva este tipo de ambiente de forma explicita em seu artgo 200, VIII, quando estabeleceu como uma das atribuições do sistema único de saúde colaborar para a proteção do ambiente, estando também ali inserido o do trabalho[51]
Apesar do reconhecimento como simples aspiração do legislador a eliminação, já que não permitem, segundo o mesmo “[...] condições materiais – econômicas, cientificas, técnicas, tecnologicas – assumem três posições: redução dos riscos, sua monetização e a possibilidade de sua eliminação”[52]
O bem juridico que a norma tem de proteger é a liberdade e dignidade (nele compreendido o ambiente e relação de trabalho) e não tutelar a manutenção da saúde do trabalhador, pois o objetivo principal tem de ser a eliminação dos fatores nocivos, já que é o homem a essência do trabalho, não podendo ser admitido sua redução ou monetização, nesta tentativa perspicaz de patrimonizar direitos, transformando o valor social trabalho em mercadoria[53].
Há de se destaca que a NR 32 que trata da segurança e saúde no trabalho em serviços de saúde, afirma que o simpes fato de o empregador fornecer todos os equipamentos e zelar pela aplicação dos dispostos nas NR(s) 15 e 16, não irá lhe eximir de observar algumas normas específicas, destacando que estas disposições regulamentadoras são normas gerais, sendo as que tratam da saúde, cerne das normas que expõe o trabalhador a agentes nocivos (privilegiando o ser humano), normas específicas.
32.4.1 O atendimento da exigencias desta NR, com relação às radiações ionizantes, não desobriga o empregador de observar as disposições estabelecidas pelas normas especificas da Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, do Ministério da Saúde.
É de se observar que esta idéia sempre esteve presente, já que o objetivo das normas de proteção é prevenir acidentes e não reduzir, afirmação de fácil constatação quando da leitura da Convenção da OIT nº 155, artigo 4.2 que o Brasil ratificou, sendo a monetização a última opção, entretanto não é isso que percebe-se, infelizmente, no ordenamento brasileiro, que entre o que deveria ser o correto e o fácil, acaba por escolher a segunda[54] opção por ser menos dispêndioso, contando com a colaboração de diversos orgãos do Estado, inclusive o próprio Judiciário, que persiste em não permitir a acumulação de adicionais, beneficiando a classe econômica, tratando o ser humano não como centro do ordenamento, mas como objeto do direito.
Dúvidas surgem quando da leitura da Convenção nº 155 da OIT que em seu artigo 11, alínea B revela que deverão ser levados em consideração os riscos decorrentes da exposição simultânea, conforme observar infra:
Art. 11 — Com a finalidade de tornar efetiva a política referida no artigo 4 da presente Convenção, a autoridade ou as autoridades competentes deverá garantir a realização progressiva das seguintes tarefas b) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes;
É de se observar que a referência efetuada aos principios da politica nacional do artigo 4 da presente convenção 155 da OIT, demonstram a preocupação dos Estados internacionais, que a ratificaram, com a saúde do trabalhado exposto á agentes nocivos, tanto é assim que no artigo 4 – n.2 da convenção enfatiza como sendo seu objetivo “prevenir os acidentes e os danos à saúde que forem conseqüência do trabalho, tenham relação com a atividade de trabalho, ou se apresentarem durante o trabalho, reduzindo ao mínimo, na medida que for razoável e possível, as causas dos riscos inerentes ao meio-ambiente de trabalho.”
Diante desta crítica situação, Leomar Daroncho de forma clara afirma que “[...] a garantia constitucional ao meio ambiente de trabalho, como direito fundamental, desautoriza o entendimento que reduz à pura patrimonialização dos efeitos de sua transgressão habitual.”[55] Admitir o inverso é o mesmo que afirmar que a saúde do trabalhador que é resguardada constitucionalmente, preservando seu direito a incolumidade, poderia ser objeto de comercialização.
Neste prisma, a “habitual troca – pagamento pelo comprometimento da saúde – um contrato sinalagmático, altera a percepção tanto do trabalhador quanto do empregado acerca do trabalho e da correspondente remuneração”. Já que a exposição diária a um ambiente insalubre e contato com o ambiente periculoso de forma intermitente, assim entendido como diariamente, não desestimulará o empregador, já que este dispêndio será incorporado ao “planejamento e custos de produção”, tornando-se mais viável e fácil transformar a saúde do trabalhador em uma moeda de troca[56].
O direito ao meio ambiente do trabalho salubre, apesar entenderem como um direito social, Paulo de Bessa Antunes, considera ser de direito individual, por ser usufruído por um “individuo determinado, ou que a saúde prejudicada é a de um indivíduo determinado”.[57]
Assim, se o meio ambiente do trabalho é tratado como um tema de saúde, pois um ambiente insalubre é qualquer ambiente que seja capaz de gerar doenças decorrentes da profissão. E saúde tem de ser entendida na forma da lei, deve-se considerar, in casu, a lei do Sistema Único de Saúde, tendo inclusive a referida lei tratado do tema no artigo 6º, V[58].
6. JURISPRUDÊNCIA
A maioria dos tribunais, superiores ou não, entendem não ser possível a acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, promovendo a manutenção de uma entendimento que de acordo com o escopo constitucional promovido pela CRFB/88, não condiz com a perspectiva do direito fundamental do respeito a dignidade da pessoa humana, fato que se percebe da análise de alguns julgados:
a) 6ª turma do TST[59] proferiu acordão após análise dos autos do processo nº 146700-10.2009.5.15.0026 do AIRR publicado no dia 14/12/2012, tendo como Ministro relator Aloysio Côrrea da Veiga, tendo a turma negado provimento ao pleito, já que é praticamente unânime o entendimento da impossibilidade de acumulação, o que torna-se preocupante, mesmo não tendo sido este o objetivo do pleito, fazendo questão, aquele tribunal, de frisar tal entendimento.
b) A 5ª turma do TRT da 5ª[60] região também se manifestou a respeito da possibilidade de acumulação do adicional de periculosidade e insalubridade, nos autos do RECORD 0000407-39.2011.5.05.0201 que teve como relator o Desembargador Jeferson Muricy, onde da simples leitura da ementa do acordão proferido já se percebe o direcionamento do entendimento daquele tribunal :
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO VEDADA. Há expressa vedação legal para o pagamento de forma cumulada dos adicionais de periculosidade e insalubridade , em caso de simultaneidade no desempenho de atividades consideradas insalubres e perigosas. Inteligência do artigo 193, §2º da CLT
c) Assim também é o entendimento da 7ª turma do TRT da 4ª região[61], quando verifica-se o acordão proferido no autos do RO 0013600-76.2001.5.04.0403 que teve como relator o juíz convocada Alcides Matté que rejeitou e negou provimento às preliminares e no mérito da ação condenou ao pagamento do adicional de periculosidade, fato que segundo aquele tribunal, acabou por “restar prejudicado o pedido formulado em ordem sucessiva quanto à existência ou não da insalubridade em grau máximo”, tendo de inicio já esclarecido da não cumulatividade de adicionais, quando da leitura de parte da ementa:
EMENTA: PEDIDO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. ACOLHIMENTO DE APENAS DE UM DOS ADICIONAIS DIANTE DA VEDAÇÃO DE ACUMULAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA Em sendo formulados pedidos acumulados de adicional de insalubridade e de periculosidade, e a sentença acolhendo apenas um deles, em decorrência da vedação legal de acumulação, não está julgando fora e nem além do pedido inicial, mas apenas acolhendo parcialmente a pretensão.
d) Mais relevante pelos fundamento e pelo objetivo do estudo econtra-se a decisão do turma recursal do TRT da 3ª região[62] que teve como relator o Desembargador Heriberto de Castro nos autos do RO 00101-2012-037-03-00-2 que no mérito da ação que pleiteava em um dos seus pedidos a acumulação de adicionais de periculosidade e insalubridade à empregado eletricista, entendendo o r. acordão que é vedada a acumulação de adicionais, restando ao empregado exposto a ambos agentes nocivos optar, conforme artigo 193, § 2º da CLT, entre o mais benéfico, descartando hipóteses de superposições de adicionais, somente é possível a superposição de riscos, ou seja, é vedado a acumulação de mais de um adicional de insalubridade ou acumulação do adicional de insalubridade com o de periculosidade. A respeito da Convenção nº 155 da OIT, artigo 11, alínea b, manifestou-se no sentido de entender
que o texto da Convenção 155 da OIT, ratificada e promulgada pelo Presidente da República, possuindo, portanto, força normativa interna, não possui a amplitude que lhe pretende atribuir o recorrente, de forma a gerar o direito à percepção cumulada de ambos os adicionais, chocando-se frontalmente com o preceito constitucional que condiciona o tratamento da matéria à regulamentação por lei ordinária. Confira-se o que dispõe o artigo 11, “b”, da referida Convenção: “Com a finalidade de tornar efetiva a política referida no artigo 4 da presente Convenção, a autoridade ou as autoridades competentes deverão garantir a realização das seguintes tarefas: (...) b) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exploração simultâneas a diversas substâncias ou agentes” (grifou-se).
7. CONCLUSÃO
Apesar de haver um certa unânimidade na posição dos orgãos do judiciários a cerca da possibilidade de acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, o que já é bastante temeroso, há de se questionar quais são os verdadeiros objetivos do ordenamento juridico brasileiro, já que percebe-se claramente, quando da interpretação dos dispositivos, a intenção de privilegiar o empresário.
Sabe-se que diferentemente do dispositivo proibitivo da CLT e da portaria do MTE, outros adicionais não sofrem do mesmo impedimento, pois é possivel acumular adicional de hora extras com o adicional noturno, o que é também fator de exposição, do trabalhador submetido , a risco, gerando certa incoerência, apesar da previsão do artigo 7º, XXIII da regulação na forma da lei, percebe-se que tal lei contraria os objetivos da nova carta magna.
A norma proibitiva de acumulação foi “recepcionada” pelo ordenamento brasileiro, sem alterações, mesmo diante da vedação à acumulação pelo trabalhador da contraprestação por todos agentes de riscos ao qual está exposto.
Entretanto, dever-se-ia privilegiar a vida e seu respeito a não afetação, o que legitimaria ou tornaria tal dispositivo da lei e da portaria, contrário ao ordenamento, devendo ser exaurido.
Assim, percebe-se que o direito a vida e a promoção, recuperação e prevenção de doenças pelo Estado, de forma comum, conforme dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil e Lei 8080/90 que estatui o SUS são umas das legislações específicas a serem observadas quando da interpretação, no caso em concreto, do adicional de insalubridade e periculosidade.
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