RESUMO :O estudo demonstra que o Inquérito Policial, apesar de todas as mazelas que se lhe atribuem, é o procedimento que melhor assegura ao cidadão as garantias constitucionais previstas no Estatuto Supremo. Tem disciplina jurídica específica prevista no Código de Processo Penal e sua presidência está a cargo de um órgão constitucional específico. Todo seu desenvolvimento é regulado por atividade plenamente vinculada, fiscalizada por órgãos correcionais próprios, pelo Poder Judiciário, Ministério Público, OAB, imputado e seu advogado. Os atos praticados se sujeitam aos remédios constitucionais do Habeas Corpus e Mandado de Segurança. O estudo foi desenvolvido através de pesquisa doutrinária e jurisprudencial, mas, sobretudo, pela prática cotidiana do articulista, que também é Delegado de Polícia. Atividades de investigação que visem à materialidade de infração penal e identificação de respectiva autoria não podem ser desenvolvidas por instituição diversa da Polícia Judiciária capitaneada por Autoridade Policial porque tais investigações não se subsumem à lei nem à Constituição sob o prisma garantista que as devem nortear. O ajuste da atividade inquisitiva à Constituição tem o condão de infirmar que os autos de inquérito traduzem meras peças informativas. Ao contrário, sujeitam-se ao sistema de nulidades que pode contaminar o due process of law.
Palavras-chave: Garantias Individuais; Investigação; Inquérito Policial; Polícia Judiciária.
SUMÁRIO : 1. INTRÓITO . 2. INQUÉRITO POLICIAL . 2.1. LINHAS GERAIS . 2.2. ÓRGÃO CONSTITUCIONAL . 2.3. ATIVIDADE VINCULADA . 2.4. CONTROLE E LEGALIDADE . 2.5. COGNIÇÃO . 3. INQUÉRITO POLICIAL E GARANTISMO . 3.1. UM NOVO PARADIGMA . 3.1.1. DOUTRINA . 3.1.2. JURISPRUDÊNCIA . 4. O INQUÉRITO NÃO É MERA PEÇA INFORMATIVA . 5. CRÍTICA AO INQUÉRITO POLICIAL . 6. CONCLUSÃO
1. INTRÓITO
O estudo demonstra que o Inquérito Policial, apesar de todas as mazelas que se lhe atribuem, é o procedimento que melhor assegura ao cidadão as garantias constitucionais previstas no estatuto supremo. Tem disciplina jurídica específica prevista no Código de Processo Penal e sua presidência está a cargo de um órgão constitucional específico, o Delegado de Polícia.
Todo o seu desenvolvimento é regulado por atividade plenamente vinculada, fiscalizada por órgãos correcionais próprios, pelo Poder Judiciário, Ministério Público, OAB, imputado e seu advogado. Os atos praticados se sujeitam aos remédios constitucionais do Habeas Corpus e Mandado de Segurança.
Atividades de investigação que visem à materialidade de infração penal e identificação de respectiva autoria não podem ser desenvolvidas por instituição diversa da Polícia Judiciária porque tais investigações não se subsumem à lei nem à Constituição sob o prisma garantista que as devem nortear.
Tal admissão implica em sufragar atos administrativos nulos, porque falta competência a quem os confecciona, visto que enquanto o particular pode fazer tudo que a lei não veda, o agente público só pode fazer o que a lei autoriza; implica em sufragar atos praticados com desvio de finalidade do órgão, a quem não incumbe investigar; implica em sufragar atos produzidos ao alvedrio de quem os pratica, ficando obstado o controle da atividade por órgãos próprios e, com muito mais intensidade, o exercício de garantias constitucionais pelo imputado e seu defensor, atos esses que desrespeitam postulados constitucionais tão caros ao direito penal mínimo garantista de ultima ratio.
Serviços reservados, órgãos de inteligência e o próprio destinatário das investigações, o Ministério Público, não podem desenvolver esse tipo de atividade. Não socorre, embora tenha assento jurisprudencial, o argumento de se admitir tais atos dentro do processo à guisa de se atribuir ao inquérito a pecha de mera peça informativa. Esse enfoque é positivista e traduz o pensamento clássico sobre a temática.
O ajuste da atividade inquisitiva à Constituição tem o condão de infirmar que os autos de inquérito traduzem simples informes. Ao contrário, sujeitam-se ao sistema de nulidades que pode contaminar o due process of law.
2. INQUÉRITO POLICIAL
2.1. LINHAS GERAIS
O procedimento investigativo prévio à propositura da ação penal, que no Brasil recebe o nome de Inquérito Policial, se justifica para “apuração da existência de infração penal e à respectiva autoria, a fim de que o titular da ação penal disponha de elementos que o autorizem a promovê-la”1. Seu principal fundamento reside em que não se deve instaurar ação penal sem um mínimo de suporte fático-jurídico, buscando-se evitar acusações infundadas.
Embora a teor do parágrafo único do art. 4° e 27 do CPP se possa inferir que o inquérito não é peça imprescindível à instauração do devido processo, o fato é que a praxis demonstra que raríssimos são os casos em que tal não ocorre. A regra é, portanto, a investigação preliminar extrajudicial levada a cabo por intermédio de Inquérito Policial.
2.2. ÓRGÃO CONSTITUCIONAL
Só pode presidir Inquérito Policial seu respectivo órgão constitucional, denominado Delegado de Polícia (art. 144 da CF), tanto no âmbito da União como dos Estados Federados. O CPP denomina Delegado de Polícia como Autoridade Policial. As exceções, que podem ser extraídas da verificação do § 4° do art. 144 da CF e parágrafo único do art. 4° do CPP, apenas podem ocorrer quando lei ordinária ou complementar federal assim o dispuser como, v.g., o Código de Processo Penal Militar, prevendo o Inquérito Policial Militar.
2.3. ATIVIDADE VINCULADA
A atividade desenvolvida pela autoridade administrativa Delegado de Polícia é plenamente vinculada, não podendo se revestir de juízos discricionários de conveniência e oportunidade. “Neste caso se diz que o poder da Administração é vinculado, porque a lei não deixou opções; ela estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração deve agir de tal ou qual forma”2.
Assim, o agente público que tenha investidura no cargo de Delegado de Polícia, praticará os atos administrativos do Inquérito. Satisfeita a competência, ainda tem de estar presentes os outros elementos do ato administrativo (Lei 4717/65): forma, objeto, motivo e finalidade.
2.4. CONTROLE E LEGALIDADE
Além disso, os atos praticados pelo Delegado de Polícia na direção de Inquérito Policial sujeita-se a controle de diversa ordem: pela própria Instituição a que pertencer, por intermédio de seus superiores hierárquicos, mas sobretudo pelos órgãos correcionais das ouvidorias e corregedorias; pelo Poder Judiciário, especialmente no que atine aos atos que tem, necessariamente, intervenção jurisdicional, como as prisões em flagrante, prisão temporária e preventiva, representações por quebras de sigilo de diversa ordem (bancário, comunicações telefônicas) e buscas domiciliares; pelo controle externo exercido pelo órgão do Ministério Público; e, inclusive, pelo advogado do imputado, que pode consultar os autos, extraindo cópias e tomando apontamentos, da forma como prevê o Estatuto da Advocacia em seu art. 7°, além de contar com os remédios constitucionais do Mandado de Segurança e Habeas Corpus, caso vislumbre ato da autoridade policial que os comporte.
Vige, com toda sua força, o princípio da legalidade. A disciplina jurídica vem pormenorizadamente expressa no CPP, arts. 4° usque 23. Evidente que outras normas do próprio Código e de leis extravagantes também são vinculativas quando atinem ao inquérito. E, em qualquer caso, qualquer norma nessa seara que conflite com a Constituição é inválida. Assim, inválida é a regra do art. 21 e seu parágrafo único do CPP quando cotejadas com as normas-garantias previstas no art. 5°, LXII e 136, § 3°, IV da CF.
2.5. COGNIÇÃO
A notitia criminis é o marco inicial que deflagra todo o procedimento de investigação preliminar do Inquérito Policial. Com o seu registro, que normalmente recebe o nome de boletim de ocorrência, a Autoridade Policial realizará um juízo prévio a fim de verificar se as informações procedem (§ 3° do art. 5° do CPP), podendo até determinar alguma diligência para seu aclaramento. Em caso positivo, averiguará o âmbito no qual se insere: se infração de menor potencial ofensivo ou não. Não se tratando deste tipo de infração, aí então haverá o estabelecimento de um segundo juízo: verossimilhança (ou credibilidade). “ Existe simples credibilidade em sentido específico sempre que a consciência se encontra diante de motivos iguais para afirmação e negação; na percepção das razões iguais para acreditar ou não, assenta-se sua natureza específica” Sendo crível ou verossímil, instaurar-se-á Inquérito Policial.
Observe-se que para esse segundo juízo basta a notícia do crime, verificável em sua materialidade, mesmo porque o descobrimento da autoria é uma dos objetivos do Inquérito já instaurado (art. 4° do CPP).
A cognição que se busca no Inquérito Policial não é plena, característica dos atos que visam provar e estão imbricados diretamente com a sentença. É sumária, isto é, fica suficiente a constatação de um juízo de probabilidade do cometimento da infração penal materializada. “A probabilidade percebe os motivos convergentes e divergentes e os julga todos dignos de serem levados em conta, se bem que mais os primeiros e menos os segundos”4.
O eminente Aury Lopes Jr, cuja tese de doutoramento versa exatamente sobre a investigação preliminar, dá-nos o seguinte magistério sobre a summaria cognitio:
“A sumariedade implica a proibição de que o órgão encarregado da investigação preliminar (juiz instrutor, promotor investigador ou polícia) analise a fundo a matéria, ou seja, o fato constante na notícia crime, de modo que não poderá comprovar de forma plena todos os elementos necessários para emitir um juízo de certeza. Como não se busca a certeza, mas a mera probabilidade, o grau de profundidade com que se investiga, ou o quanto a ser esclarecido, é menor.
A cognitio está limitada no plano horizontal pela impossibilidade de que sejam comprovadas com plenitude a existência do fato e a sua autoria. O órgão encarregado da instrução preliminar não poderá buscar a prova plena do fato delitivo, pois está limitado a comprovar a verossimilhança, a probabilidade do fummus commissi delicti.
Também está limitado no plano vertical, pois o titular da investigação preliminar deverá contentar-se com um juízo superficial acerca da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade do fato do autor. A fase pré-processual está destinada apenas a formar um juízo de probabilidade, para justificar o processo ou o não-processo. A certeza está reservada para a sentença, calcada na prova produzida em juízo”5. fornecendo também a distinção entre atos de prova e atos de investigação:
Sobre os atos de prova, podemos afirmar que:
a) estão dirigidos a convencer o juiz da verdade de uma afirmação;
b) estão a serviço do processo e integram o processo penal;
c) dirigem-se a formar um juízo de certeza – tutela de segurança;
d) servem à sentença;
e) exigem estrita observância da publicidade, contradição e imediação;
f) são praticados ante o juiz que julgará o processo.
Substancialmente distintos, os atos de investigação (instrução preliminar);
a) não se referem a uma afirmação, mas a uma hipótese;
b) estão a serviço da investigação preliminar, isto é, da fase pré-processual e para o cumprimento de seus objetivos;
c) servem para formar um juízo de probabilidade, e não de certeza;
d) não exigem estrita observância da publicidade, contradição e imediação, pois podem ser restringidas;
e) servem para a formação da opinio delicti do acusador;
f) não estão destinados à sentença, mas a demonstrar a probabilidade do fumus commissi delicti para justificar o processo (recebimento da ação penal) ou o não-processo (arquivamento);
g) também servem de fundamento para decisões interlocutórias de imputação (indiciamento) e adoção de medidas cautelares pessoais, reais ou outras restrições de caráter provisional;
h) podem ser praticados pelo Ministério Público ou pela Polícia Judiciária.
(grifos no original)
3. INQUÉRITO POLICIAL E GARANTISMO
A partir da Constituição de 1988, o panorama do direito processual penal se modifica e, por via de conseqüência, também o Inquérito Policial. Postulados do garantismo preconizado por Luigi Ferrajoli são consagrados, especialmente como direitos e garantias individuais.
Nesse novo panorama, o autor do fato a que se imputa prática de infração penal não deve mais ser entendido como um mero objeto de investigação, de acordo com a visão tradicional. É sujeito de direitos e como tal o desrespeito à garantias que concernem a ele como pessoa humana infirmam o procedimento persecutório extrajudicial. A baliza não se circunscreve apenas ao Código de Processo Penal. Antes, haure sua justificação na Constituição, no respeito aos direitos e garantias fundamentais consagrados, sobretudo, no art. 5°, gerando, ainda, o corolário indisputável de que se conflitar o CPP ou qualquer outra norma com tais direitos e garantias, devem ser rechaçados do sistema. Nesse sentido, o escólio de Ferrajoli, quando discorre que Estado de Direito – como o nosso – é sinônimo de garantismo:
“Designa, por esse motivo, não simplesmente um “Estado Legal” ou “regulado pelas leis”, mas um modelo de Estado nascido com as modernas Constituições e caracterizado: a) no plano formal, pelo princípio da legalidade, por força do qual todo poder público – legislativo, judiciário e administrativo – está subordinado às leis gerais e abstratas que lhes disciplinam as formas de exercício e cuja observância é submetida a controle de legitimidade por parte dos juízes delas separados e independentes (a Corte Constitucional para as leis, os juízes ordinários para as sentenças, os tribunais administrativos para os provimentos); b) no plano substancial da funcionalização de todos os poderes do Estado à garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos, por meio da incorporação limitadora em sua Constituição dos deveres públicos correspondentes, isto é, das vedações legais de lesão aos direitos de liberdade e das obrigações de satisfação dos direitos sociais, bem como dos correlativos poderes dos cidadãos de ativarem a tutela judiciária6.
O CPP e, enfim, toda a legislação infraconstitucional devem se amoldar à Constituição, e não o contrário.
O inquérito continua inquisitivo, nele não comportando o contraditório na maneira do devido processo legal que se deve obedecer depois de iniciada a ação penal. Contudo, as garantias individuais consagradas na Carta Magna são indisputáveis: assegura ao preso a dignidade da pessoa humana, sobretudo pela intangibilidade corpórea e à integridade física; direito de assistência de advogado em todos os atos de que participe, podendo se entrevistar pessoal e reservadamente com ele; direito de não ser preso ilegalmente; direito ao silêncio, não se declarando culpado ou de fornecer prova contra si; direito de assistência da família; direito de saber a identificação de quem o prende ou incrimina; direito de não ficar incomunicável, devendo sua família e o juiz competente serem comunicados onde está enclausurado em caso de prisão, especialmente, em flagrante delito.
Em conseqüência, enquanto a legislação em vigor só pode prosperar quando não conflite com a Constituição, o direito infraconstitucional vai se formando com o primado do Estatuto Supremo. Exemplificativamente, cita-se a reforma dos arts. do CPP sobre o interrogatório do acusado, ocorrida em 2003 e a entrada em vigor da Lei 11.449/07, que determina a comunicação ao defensor público da prisão em flagrante daquele que não possuir advogado.
3.1. UM NOVO PARADIGMA
3.1.1. DOUTRINA
Luiz Flávio Gomes, precursor de uma teoria constitucionalista do delito7, em comentários ao Caso do ex-prefeito Celso Daniel, da cidade paulista de Santo André, quando do julgamento do Habeas Corpus nº 394.322.3/0 pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, vislumbra que é necessário observar o Inquérito Policial sob um prisma garantista.
Em virtude disso, observou o festejado jurista que a inquisitividade do Inquérito Policial está mitigada pelos vetores constitucionais. Propôs, inclusive, um neologismo: inquisitividade regrada: “A investigação preliminar é inquisitorial, mas não pode ser medieval. Inquisitividade regrada, esse é o nome do princípio que rege, nos dias atuais, toda investigação preliminar”8.
3.1.2. JURISPRUDÊNCIA
Embora a decisão da Colenda Terceira Câmara Criminal daquele Egrégio Tribunal não tenha sufragado o contraditório na inteireza que quer o devido processo legal, consagrou a observância das garantias individuais do imputado, submetido à investigação do Parquet.
Decidiu o colegiado que o direito de ser ouvido, originário da Carta Magna inglesa, é imposição não apenas do art. 6° do CPP, mas consubstancia garantia fundamental com imbricação com a dignidade da pessoa humana. À míngua de lei que disciplinasse a atividade do Ministério Público, os ditames do Inquérito Policial deveriam ter sido observados. A seguir, pela importância, colaciona-se excerto do julgado:
“... Pois bem, os Promotores ouviram quem se dizia vítima, tomaram depoimentos de possíveis testemunhas dos fatos que estava sob averiguação. É um procedimento administrativo-investigatório. Não é um inquérito policial. Mas esse procedimento não pode se afastar das normas processuais penais que regem o inquérito. Não pode ficar simplesmente ao alvedrio dos Promotores de Justiça. É preciso que a atuação destes se compatibilize com o Código de Processo Penal. Investigar, sim, mas conforme o prescrito em lei.
O Inquérito policial é regulado pelo princípio inquisitório. Assim também o procedimento investigatório do Ministério Público. Mas há algum direito de defesa no inquérito?
Sim, pois o indiciado ou suspeito pode se transformar em acusado ou réu.
Deve lhe ser garantida, portanto, no inquérito, a defesa básica, fundamental, derivada de sua própria condição de pessoa humana. Se restrições há à defesa técnica, deve ser garantida a autodefesa. ...
Alguns desses direitos foram negados ao paciente. Sobretudo o de ter sido ouvido antes da oferta do requisitório. Como denunciar sem ouvir o indiciado ou suspeito? Na origem do habeas corpus, no ato do direito anglo-saxônico que o instituiu, já havia a exigência de se ouvir alguém para validar a prisão e antes de denunciá-lo. Este é um direito de raiz, medular, enfronhado no direito do Estado da persecutio, que deve ser respeitado mesmo antes da instauração do processo-crime em juízo.
Não por outra razão o legislador processual penal estatuiu ser dever da autoridade policial ouvir o indiciado (artigo 6°, V, do Código de Processo Penal). Mesmo diante da inquisitividade do inquérito policial e, pois, do procedimento investigatório ministerial, que nega ao averiguado o direito de participar dos atos de investigação, seu advogado tem o direito de manusear os autos de inquérito policial, findo ou em andamento, podendo extrair cópias e fazer anotações, a teor do artigo 7°, XIV, do Estatuto da Advocacia.
A esse aspecto fundamental da autodefesa não atendeu o procedimento administrativo n° 4/02. E ainda decretaram o sigilo das investigações. Afirmar que não ouviram os suspeitos para protegê-los não condiz com a natureza das coisas. À evidência que não está aqui a afirmar que no processo investigatório vigora o contraditório, mas sim que, mesmo nessa fase, não se concebe que um indiciado, suspeito, averiguado não possa se apresentar diante do investigador para dizer o que sabe, ou o que não sabe, ou então calar-se. O respeito ao direito de ser ouvido não transforma o procedimento de inquisitório em contraditório.
Dir-se-á que a oportunidade propiciada pelo Magistrado da oferta de defesa preliminar convalidaria a ausência de oitiva dos pacientes. Mas não é assim. O direito de ser ouvido é de ser garantido durante a própria investigação, e não depois de ela estar concluída. Afinal, os Promotores, inquirindo-os, talvez se convencessem de que as acusações, desferidas contra eles pelos que prestaram depoimento no procedimento investigatório, não se apresentavam como verazes. É possível que se intimados para depor, os pacientes não fossem até os Promotores. Havia, contudo, que se lhes propiciar a oportunidade. É o direito de autodefesa. O direito de ter ciência da acusação e de se defender, ainda no inquérito ou no procedimento penal investigatório, ainda que com as restrições que a lei impõe. É um direito basilar: o de ser ouvido.
Sendo o Ministério Público autorizado a investigar, urge que lei – e não um ato normativo, pois mais meritório que seja – venha a disciplinar o procedimento administrativo investigatório, e enquanto esse diploma legislativo não for editado, que sejam cumpridos os dispositivos relativos ao inquérito policial especificados no Código de Processo Penal”9. ... (grifos nossos)
O inquérito, como já se disse, visa a investigar o fato, com todas as suas circunstâncias e descobrir a autoria da infração penal, numa cognição sumária que alcance juízo de probalidade suficiente a municiar o órgão do Ministério Público para a persecutio criminis in judicio. Assim, evita ações penais temerárias, salvaguardando a atividade estatal e protegendo o investigado contra tal sorte de abuso.
Logo, está a atividade desenvolvida no inquérito diretamente relacionada com a atividade do titular da ação penal pública, sendo também essa a razão de existência da investigação preliminar. O nome já diz tudo – preliminar. Preliminar à ação. É autêntico instrumento à disposição do juízo penal e, mais intimamente, com o exercício da ação.
Todavia, esse instrumento, ou meio, não é bastante em si. Além das regras processuais inderrogáveis que o orientam, as balizas constitucionais, a fortiori, o vinculam.
Sendo o processo também um instrumento, a investigação prévia é um instrumento a serviço de outro instrumento. Estando o processo visceralmente imbricado com o garantismo, também o está o Inquérito Policial. Ambos revestem-se de instrumentalidade qualificada, garantista, adquirindo cada uma contornos específicos10.