A IGUALDADE DOS FILHOS
Segundo o douto Eduardo de Oliveira Leite [88], as questões envolvendo a paternidade surgiram juntamente com o patriarcado.
Como em um primeiro momento histórico da vida humana, os agrupamentos se davam a partir da figura feminina, representante da fecundidade e geradora da vida, bastava o reconhecimento da maternidade para a criação dos vínculos familiares.
Com o advento do patriarcado, fortalecido no Império Romano, os homens sentiram a necessidade de comprovar a paternidade, pois somente com ela surgiria o parentesco, determinando-se assim a hereditariedade, o nome e a herança.
Desprovidos de técnicas científicas que pudessem comprovar a filiação, os romanos criaram a presunção: "pater is est quem nuptia demonstrant" presumindo-se a paternidade em função do casamento. Esta presunção ultrapassou as barreiras dos séculos e chegou até nosso Código Civil de 1916, sendo modificada nos últimos tempos, graças às Ciências Médicas [89].
III.IBREVES COMENTÁRIOS HISTÓRICOS
No Direito Romano já se faziam distinções com relação aos filhos. Os naturais, nascidos de pais não unidos formalmente, não tinham nenhum parentesco com o pater, apenas ligavam-se à família da genitora; era o parentesco da cognatio. Para quer fosse garantida a herança paterna, o conhecimento exato do genitor era essencial; somente assim a família romana garantiria a perpetuação baseada na figura do homem.
Com o Cristianismo os filhos adquiriram o direito de seres alimentados e herdarem na ausência de legítimos, mas esta influência não chegou ao Direito Português, onde o filho de um nobre não poderia ser reconhecido e nem concorrer a sucessão paterna. Nas Ordenações Filipinas, que vigoraram entre nós, a perfilhação caracterizou-se de acordo com a situação e com a posição social dos genitores. Os filhos ilegítimos, naturais (quando resultantes da união de pessoas desimpedidas de se casarem) ou espúrios ( também chamados de adulterinos ou incestuosos ), nascidos do chamado "coito danado", tinham direito a alimentos e podiam herdar os bens do genitor; já os filhos naturais de um homem nobre, não herdavam e nem concorriam à herança com os legítimos, podendo apenas pleitear do genitor os alimentos necessários à sobrevivência [90].
O Código de Napoleão, muito embora tenha sido considerado expressão máxima do Liberalismo francês, proibia a investigação de paternidade, admitindo apenas o reconhecimento espontâneo do genitor. Somente no ano de 1912 a França passou a permitir a investigação de paternidade, exigindo como requisito a convivência concubinária dos genitores.
III.II.A FILIAÇÃO NO CÓDIGO CIVIL DE 1916
No Direito de Família do Código Civil de 1916, foram mantidas as designações peculiares que conceituavam os filhos como legítimos e ilegítimos das Ordenações, graças a influência direta da Igreja nos institutos do Direito de Família.
Segundo os preceitos do Cristianismo Católico, o filho nascido sem a realização do sacramento do casamento dos genitores era considerado fruto do pecado sexual da fornicação. Somente o casamento eclesiástico poderia garantir a legitimidade do filho. Muito mais discriminados ainda foram os nascidos de relações adulterinas e incestuosas; além de serem considerados pecaminosos, neste caso em função do pecado de adultério e incesto dos pais, feriam a sociedade moralista e puritana da época.
Como o sexo fora do casamento sempre esteve relacionado ao pecado e os frutos destas relações não podiam ser aceitos pela Igreja, o legislador civil deixou-se influenciar pelas idéias religiosas, mas também preocupou-se em garantir que os interesses dos conhecidos coronéis, grandes proprietários de terras, ainda acostumados com o sistema escravocrata do século XIX, não fossem perturbados pelas amantes e pelos filhos bastardos gerados nos cafezais, nas senzalas e até mesmo na Casa Grande, encobertados pelas esposas submissas e pelos filhos legítimos que não pretendiam dividir a herança paterno.
O Código Civil prescrevia em seus artigos a proteção ao patrimônio familiar. A concubina e os ilegítimos foram banidos do sistema legal do início do século, ficando à própria sorte até a Lei 883, de 21 de outubro de 1949, quando permitiu-se que qualquer um dos cônjuges fizesse o reconhecimento voluntário, também concedendo ao filho ilegítimo o direito de pleitear alimentos do suposto pai, inclusive requerendo o reconhecimento da paternidade, condicionou porém a propositura da ação à dissolução da sociedade conjugal do genitor casado. Posteriormente, com a Lei do Divórcio ( Lei no. 6.515/77 ), garantiu-se o direito à herança em igualdade a todos os filhos; e, somente no ano de 1984, com a Lei no. 7.250, permitiu-se o reconhecimento de paternidade ainda que casado o genitor e na constância da sociedade conjugal.
Mesmo com a lei do Divórcio ( Lei no. 6.515/77 ), entendeu-se de forma majoritária que a igualdade sucessória restringia-se aos filhos reconhecidos, não sendo aplicada aos incestuosos e adotivos.
No sistema do Código Civil eram considerados legítimos os filhos resultantes de um casamento válido, ou contraído de boa-fé, mesmo que invalidado, já que somente o matrimônio poderia dar aos filhos esta condição; e ilegítimos os nascidos de relações livres, adultérios ou incestos.
Estabeleceu-se no Código Civil que seriam legítimos todos os filhos que nascessem na constância do casamento, bem como os não contestados pelo suposto pai. Como requisitos de legitimidade, contavam-se a data da concepção, presumindo-se legítimos os filhos nascidos após o prazo de 180 ( cento e oitenta ) dias do casamento e os nascidos dentro dos 300 (trezentos ) dias posteriores à dissolução da sociedade conjugal; e, o reconhecimento da maternidade e da paternidade, comprovados em registro de nascimento.
Quando o filho nascia antes do casamento dos pais, permitia-se a legitimação, um benefício legal que conferia ao ilegítimo a condição de filho legítimo [91]. Segundo Clóvis Beviláqua, "Da legitimidade da família, que implica a da filiação, procedem relações originando regalias, direitos e deveres para os filhos, como sejam o direito à educação, aos alimentos, à herança (...)" [92]
O instituto da legitimação não é novo; proveniente do Direito Romano, oferecido por Constantino, era admitido de quatro formas: casamento subsequente dos concubinos – per subsequens matrimonium; restrito ao príncipe – per rescriptum principis; testamento – per testamentum; e ablação à cúria – per oblationem curiae. Quando um filho natural (terminologia que em nosso Direito cedeu ligar ao termo ilegítimo ) era apresentado à cúria, adquiria todos os direitos do filho legítimo; pelo testamento o pai legitimava os filhos naturais após a sua morte, desde que não existissem filhos legítimos; pelo casamento posterior ou subsequente, os filhos nascidos do concubinato recebiam, após o casamento dos pais, a denominação de legítimos; e, finalmente, pelo restrito do príncipe, onde o Imperador permitia que um homem impossibilitado de casar-se com a mãe de seus filhos naturais, os legitimasse.
Quando promulgado nosso Código Civil, somente os filhos legítimos ou legitimados tinham direito à herança, cabendo aos naturais ( entenda-se ilegítimos ) apenas a metade que coubesse aos demais, isto é, não herdavam da mesma forma que os nascidos de casamento válido.
A primeira Constituição que não fez distinção entre os filhos legítimos e naturais foi a de 1937, permitindo que muitos filhos de pessoas, na época desquitadas, pudessem ser legitimados. Porém, manteve a proibição quanto a legitimação de certos ilegítimos como os adulterinos e incestuosos, também chamados de espúrios.
Até o advento da Constituição Federal de 1988, muitas mudanças já haviam ocorrido em matéria de filiação, mas com relação ao incestuoso, ainda era vedado seu reconhecimento.
Segundo alguns autores, como Áurea Pimentel Pereira, os filhos incestuosos deveriam ter sido mantidos como os que não podem ser reconhecidos, visto que, segundo ela, o Direito de Família se funda em princípios éticos que são feridos com o incesto [93]. Muito embora concordemos que o incesto fere princípios morais e éticos de nossa sociedade e seja uma expressão sexual grotesca, visto que não herdamos os costumes dos povos egípcios, não admitimos que ainda hoje, vigente nossa Carta Magna de 1988 há doze anos, conserve-se o preconceito dos séculos pretéritos. A Jurisprudência é unânime em admitir o direito dos filhos gerados de uma relação, quer seja adulterina, quer seja incestuosa, ao reconhecimento da paternidade e da maternidade [94]. É o pensamento de nossa Corte Máxima de Justiça e é o pensamento que acompanhamos. [95]
Os filhos não podem mais sujeitar-se a condição dos pais para terem seus direitos respeitados; não podem ser responsabilizados pelos erros de seus genitores, tendo que carregar a estigma da ilegitimidade ou a ausência de um nome no registro de nascimento.
III.III.A ISONOMIA CONSTITUCIONAL
A Carta de 1988 põe fim a uma longa história de discriminações com relação à filiação, encerrando em seu texto constitucional toda e qualquer discussão e banindo qualquer forma de distinção prejudicial aos filhos, seja para efeitos de natureza pessoal ou patrimonial.
Reza o § 6º do artigo 227 de nossa Constituição Federal, in verbis:
"É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
(...)
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação."
Hoje, qualquer filho pode pleitear junto ao Poder Judiciário o reconhecimento de sua paternidade, ainda que na constância da sociedade conjugal de seu genitor, garantindo-se aos mesmos os alimentos e os registros específicos, bem como todos os direitos sucessórios, não cabendo mais as adjetivações à palavra filho. Cabe inclusive ação dos antes chamados espúrios em relação à maternidade.
O reconhecimento é perpétuo e irrevogável e rege-se pelo artigo 357 do Código Civil e pode ser feito no próprio termo do nascimento, em escritura pública ou em testamento; é um direito personalíssimo, indisponível, incondicional e imprescritível, podendo ser exercitado contra o genitor e contra seus herdeiros, sem qualquer restrição, e, em se tratando de filho maior de idade, deverá consentir no reconhecimento em conformidade com o artigo 4º da Lei no. 8.560 de 1992. Quanto a ação de investigação de paternidade, é ação personalíssima do filho que poderá ser realizada, inclusive, independente da ação negatória do pai presumido, segundo entendimento da jurisprudência dominante.
Atualmente, os artigos de nosso Código Civil que traziam tais discriminações encontram-se revogados pelo texto constitucional, bem como uma série de artigos da lei no. 883/49 que dispunham sobre os direitos garantidos ao filho adulterino e as condições para a concretização dos mesmos.
O Estatuto da Criança e do Adolescente ( lei no. 8.069/90 ) disciplina a matéria constitucional sobre a filiação.
III. IV.AS MODIFICAÇÕES ADVINDAS NA LEGISLAÇÃO CIVIL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Com a eliminação das discriminações com relação a pessoa dos filhos, todo artigo que antes fazia menção a situação: legítima, ilegítima ou adotiva, tem seu texto modificado pela Constituição Federal de 1988, ficando assim entendidos:
1) não mais sendo aceita a discriminação entre os filhos, o artigo 178, § 9, VI, do Código Civil, perde a adjetivação ‘natural’, estendendo-se a todos os filhos a ação e o referido prazo prescricional;
2) no artigo 184, parágrafo único, do Código Civil, ainda lemos as expressões ‘natural’ e ‘espúria’, banidas do ordenamento jurídico com a Constituição de 1988; da mesma forma no artigo 185, onde o legislador refere-se ao filho legítimo. Devem ser ignoradas tais designações;
3) a norma do artigo 186, parágrafo único, do Código Civil, deve ser interpretada levando em conta o princípio da igualdade dos cônjuges dentro da sociedade conjugal, bem como a igualdade entre os filhos. Sendo assim, existindo divergência no consentimento para o casamento do filho, caberá ao Poder Judiciário dirimir a contenda; sendo o filho reconhecido apenas por um dos pais, este será o autorizado a conceder a permissão; não sendo reconhecidos os genitores, deverá ser nomeado um tutor para o mesmo e este será responsável por seus atos e capaz de autorizá-lo ao matrimônio;
4) a última parte do artigo 200, § 4º, do Código Civil, deixa de ter sentido diante da isonomia entre os filhos;
5) o artigo 203, do Código Civil, no que diz respeito a posse do estado de casados, perderá o seu valor se intentar a chamada legitimação do filho, já que diante do novo texto constitucional todos são iguais, sem as distinções pretéritas;
6) também a prova da celebração do casamento, não mais será aplicada para garantir direitos à prole, sendo este garantido por norma constitucional, sem qualquer discriminação;
7) o artigo 207 deve ter suprimida a expressão filhos;
8) o artigo 217, no que diz respeito a legitimidade dos filhos também perde sentido frente à carta Magna de 1988 que os iguala, encontrando-se assim ab-rogado;
9) derrogado encontra-se o artigo 221, do Código Civil, que previa o benefício da legitimação da prole advinda de casamento putativo. Diante da nova Constituição não existe mais diferença entre os filhos e nem o antigo ‘benefício da legitimação’;
10) encontra-se ab-rogado o artigo 332, do Código Civil, por discriminar formas de parentesco;
11) da mesma forma, o artigo 336, do Código Civil, que criava um parentesco civil entre o adotante e o adotado, não vinculando este último aos parentes do primeiro. Segundo nossa atual Constituição, todos os filhos são iguais, não cabendo qualquer distinção entre eles;
12) todos os artigos que faziam distinção entre os filhos, havidos ou não de um casamento válido, encontram-se ab-rogados. São os artigos 337, 338, 339, 340, 341, 342 e 343, do Código Civil;
13) os artigos que disciplinam a comprovação da filiação legítima ( arts. 346, 347, 348, 349, 350 e 351, do Código Civil ) passam a ser interpretados de acordo como o novo texto constitucional. Sendo assim, não subsiste o aforismo "Mãe certa, pai incerto" não bastando mais a confissão de apenas um dos genitores para excluir a paternidade ou a maternidade; a prova da filiação se faz por meio de certidão inscrita no Registro Civil, devendo o mesmo ser alterado somente após comprovação de erro ou falsidade. No mais, subtraída fica a expressão ‘legítima’;
14) os artigos que se referem à legitimação não encontram abrigo legal diante da isonomia constitucional que iguala todos os filhos. Assim sendo, os artigos 352 a 354, do Código Civil, encontram-se ab-rogados;
15) a expressão ‘ilegítimo’ deverá ser subtraída do artigo 355 do Código Civil, bem como o reconhecimento será admitido por qualquer um dos genitores, conjunta ou separadamente;
16) retiram-se do artigo 357 do Código Civil, todas as expressões discriminatórias sobre a filiação;
17) o artigo 358 do Código Civil, encontra-se ab-rogado, sendo o reconhecimento um direito estendido a todos os filhos, sem qualquer discriminação;
18) da mesma forma, o artigo 359 do Código Civil se encontra ab-rogado;
19) a guarda prevista no artigo 360 do Código Civil, passará a ser exercitada da seguinte maneira: se o filho for reconhecido por ambos os genitores, a guarda do mesmo será conjunta; se o for apenas por um, a guarda será do que o reconhecer;
20) retiram-se do artigo 363, incisos I e II, do Código Civil, todas as expressões referentes à ilegitimidade dos filhos;
21) o artigo 364 do Código Civil, que vedava a investigação de maternidade para reconhecimento de filhos considerados ilegítimos, é flagrantemente inconstitucional, motivo pelo qual acha-se ab-rogado;
22) também encontra-se ab-rogado o artigo 367 do Código Civil que estabelece o reconhecimento dos filhos ilegítimos resultantes de casamento putativo, não prevalecendo mais as distinções;
23) os artigos 368 a 377, do Código Civil, que fazem alusão à adoção civil, encontram-se ab-rogados pelo novo texto constitucional, não existindo compatibilidade do instituto com a nova realidade advinda com a Carta de 1988;
24) o artigo 379 do Código Civil deve ser estendido a todos os filhos, havidos ou não de casamento, não comportando a distinção feita entre os mesmos;
25) no artigo 383 do Código Civil, duas alterações deverão ser feitas, por ferirem a igualdade prevista em sede constitucional: a primeira no que diz respeito ao exercício do pátrio-poder, que será deferido também a genitora; a segunda, na palavra ‘ilegítimo’ que deverá ser suprimida do texto legal;
26) nova leitura deverá ser feita do artigo 405. Hoje, frente a isonomia constitucional, qualquer filho, desde que reconhecido, poderá pleitear alimentos de seus genitores;
27) perdeu o sentido o artigo 1.605, §§ 1º e 2º, do Código Civil, por fazerem distinção entre os filhos na ordem de vocação hereditária, estabelecendo que tanto os legítimos, como os legitimados, naturais e adotivos, equiparavam-se para fins de recebimento de herança. Diante da Carta de 1988 os filhos não são equiparados, mas iguais;
28) o artigo 1.609 do Código Civil e seu parágrafo único encontram-se ab-rogados pelos mesmos motivos já expostos: os filhos são iguais sem qualquer distinção discriminatória;
29) no artigo 1.610 do Código Civil fica suprimida a expressão ‘ilegítimo’;
30) o artigo 1.618 do Código Civil encontra-se em desacordo com a norma constitucional que iguala todos os filhos, inclusive os adotivos, sendo assim, o novo entendimento é que os adotivos podem herdar dos parentes do adotante;
31) o artigo 45 da lei de Registros Públicos ( lei no. 6.015/73 ), diante da vedação constitucional a qualquer discriminação a pessoa dos filhos, encontra-se ab-rogado;
32) os artigos 59, 60 e 61, da Lei de Registros Públicos ( lei no. 6.015/73 ) encontra-se ab-rogado por referir-se ao filho ilegítimo;
33) as normas relacionadas à adoção plena encontram-se ab-rogadas pela nova Constituição, não valendo mais o procedimento do artigo 95 da Lei de Registros Públicos ( lei no. 6.015/73);
34) o artigo 113 da Lei de Registros Públicos ( lei no. 6.015/73 ) encontra-se ab-rogado;