Considerações finais
Em menos de cem anos, nossa sociedade e nosso Direito de Família sofreram profundas modificações em seus institutos.
Graças às grandes Guerras – e quem imaginaria que chegaríamos a agradecer por elas – a mulher mostrou-se para o mundo como um ser capaz de realizar atos, antes exclusivos do homem, travando sua batalha pelo reconhecimento e pela independência da autoridade masculina.
Saímos do opressor Direito patriarcal, onde a figura do homem era o centro do núcleo familiar, exercendo de forma despótica seu poder sobre a mulher, seus filhos e seu patrimônio, passando para um Direito humanizado e que prima pela isonomia e pelo respeito à vida, à dignidade humana, à liberdade.
Seguimos o raciocínio dos chamados Direitos Humanos, nos afastando daquele Direito preconceituoso de outrora e criamos uma nova ordem jurídica, mais humana, menos materialista, mais civilizada, menos brutal.
A transformação deu-se lentamente e por meio de dois instrumentos legislativos: primeiro com a alteração da posição da mulher, através da lei que ficou reconhecida como Estatuto da Mulher Casada; seguindo-se com a instituição do divórcio, com a lei no. 6.515 de 1977. Mas, somente com a Carta Magna de 1988 chegou-se ao ápice da mudança, social e legal.
Hoje, acompanhando o pensamento do douto Paulo Luiz Netto Lôbo [96], temos um novo Direito de família, que "deita suas raízes" nos princípios de dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade, pluralismo de entidades familiares e elimina o elemento despótico.
Nossa Constituição Federal de 1988 cuidou de estabelecer como cláusula pétrea, a isonomia entre todos os cidadãos, não importando-se com a origem, a raça, o sexo, a religião ou a filosofia, ou a posição social. Todos são iguais.
Hodiernamente, não há mais que se falar em chefia dentro da sociedade conjugal, pois a mulher provou que não é um ser débil, incapaz de reger a própria vida e a de seus filhos, nem mais aceita a posição de mera coadjuvante do homem, passando a administrar com ele a sociedade conjugal.
Os filhos, não mais se sujeitam às incongruências da lei, que vedavam aos chamados espúrios o reconhecimento da paternidade e da maternidade, ferindo assim o princípio da dignidade humana, pois não há nada mais indigno e infamante do que não poder saber suas origem e não poder pleitear à Justiça, que a todos e a tudo acolhe, os direitos ofertados aos que a lei tinha por legítimos.
Evoluímos e abandonamos o antigo modelo familiar, legado dos Direitos Romano, Germânico e Canônico, criando um novo modelo, mais real, mais em conformidade com os anseios sociais, pois esta é a função do Direito. Com três dispositivos constitucionais, promovemos uma reviravolta no Direito de Família e mexemos com os institutos que acreditávamos imutáveis: o casamento, a filiação e a chefia da sociedade conjugal.
A Carta Constitucional de 1988 revolucionou o Direito de Família, colocando abaixo as suas estruturas já corroídas pelo tempo, edificando novos pilares, mais sólidos e resistentes.
Hoje, a família, base da sociedade desde os mais remotos tempos, não mais precisa recorrer-se ao casamento para legitimar-se, sendo respeitada e protegida pelo Estado àquela nascida pela livre e espontânea vontade dos conviventes; não deixou o casamento de ser aquele ato formal, gerador de efeitos e emanador de direitos e deveres familiares, mas deixou de ser o requisito fundamental para o surgimento da família e ao reconhecer esta realidade em sede constitucional, o legislador avançou significativamente, permitindo que milhares e milhares de famílias, antes sem amparo legal, encontrassem guarida no novo ordenamento jurídico. Reconheceu-se com a Carta de 1988 a realidade social e a importância das chamadas uniões livres, que por muito tempo não foram protegidas pela lei por serem consideradas uma afronta ao sistema familiar brasileiro, mas que geravam efeitos no mundo jurídico que não podiam mais ser ignorados como havia sido feito em tempos antigos. Graças a ousadia do constituinte, hoje, os filhos são todos iguais, não comportando mais qualquer distinção, não sofrendo mais com o estigma social da discriminação. Da mesma forma, o homem e a mulher encontram-se em pé de igualdade, não aceitando-se mais a prevalência masculina, visto que ambos são capazes e iguais perante a lei.
Temos uma família mais igualitária, libertária, solidária e fraterna, no dizer de Sérgio Gischkow Pereira [97]; menos hipócrita, primando pela sinceridade e pelo companheirismo, sem a opressão e a prepotência passadas.
A família transformou-se e a sociedade sentiu os reflexos desta mudança.
Sintetizando este trabalho, podemos dizer que:
a) A família moderna não mais sujeita-se ao casamento civil para receber o amparo estatal, sendo considerada "Entidade Familiar" toda a união estável entre um homem e uma mulher, bem como toda a comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes;
1) hoje, o artigo 229, do Código Civil, é inconstitucional, devendo ser abstraídas todas as discriminações dele advindas, seja com relação à família, seja com relação aos filhos;
2) não mais subsiste a expressão ‘legítimos’ no artigo 460 do Código Civil;
3) ab-roga-se o parágrafo único do artigo 14 da Lei do Divórcio ( lei no. 6.515/77 ) que estabelece a legitimidade dos filhos oriundos de casamento putativo;
4) o divórcio passa a ter um novo prazo, não prevalecendo a regra dos artigos 25 e 36 da lei do Divórcio( lei no. 6.515/77 );
5) o artigo 54, § 7º, da Lei de Registros Públicos ( lei no. 6.015/73 ) que exige a designação do cartório onde o casamento se realizou e a idade da genitora, para fins de registro do filho, encontra-se ab-rogado pela Carta de 1988 por não exigir mais o casamento para legitimação dos filhos, sequer subsistindo esta expressão;
b) Não há mais a existência de um cabeça ou chefe dentro da sociedade conjugal, cabendo ao homem e a mulher, conjuntamente, a administração da unidade familiar, derrogando-se assim todos os dispositivos que garantiam ao homem prerrogativas negadas à mulher e não existindo mais sentido a prevalência de direitos e deveres próprios de um ou de outro;
c) Os filhos nascidos ou não de uma relação fundada no casamento civil não podem mais ser discriminados com as qualificações: legítimo, ilegítimo ou adotivo, nem cabem mais restrições a legitimação dos espúrios.
Notas
01. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Direito de Família, vol. V, p. 16 - 17
02. op. Cit., p. 92
3. op. Cit., p. 38
4. In Direito de Família, p. 19
5. Passim, "A Família em Mutação", Segismundo Gontijo
6. Cf. Foustel de Coulanges ( La Cité Antique, 18. Ed., Paris, 1903, p.55 ) apud Silvio Rodrigues, Direito Civil, Direito de Família, 6º volume, p. 332
7. A "voz de sangue", sucumbia diante da "voz do nome da família"; o Imperador César, ao adotar Otávio, não só permitiu que o mesmo se tornasse seu sucessor ao Império como o condecorou com o título de Augusto.
8. Caio Mário da Silva Pereira, op. Cit., p. 13
9. Pontes de Miranda, Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro, p. 56
10. Caio Mário da Silva Pereira, op. Cit., p. 18 – 19
11. Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, Direito de Família, 5º volume, p. 37
12. Jeferson Daibert, Direito de Família, p. 36
13. Diogo Leite de Campos, "A Nova Família", In, Direitos de Família e do Menor, p. 20
14. Arnoldo Wald, O Novo Direito de Família, p. 90
15. Maria Helena Diniz, op. Cit., p. 37 - 38
16. Arnoldo Wald, op. Cit., p. 69
17. In Curso de Direito Civil, Direito de Família, 2º vol., p. 16 - 17
18. op. Cit. p. 165
19. comentários ao artigo 229, p. 218
20. p. 36
21. Orlando Gomes, op. Cit., p. 46
22. Segismundo Gontijo, em sua monografia "Do Instituto da União Estável", assim entende: "(...) a Constituição, simplesmente, evitou ser repetitiva do termo família usado no caput, variando nos parágrafos 3º e 4º com o eufemismo entidade familiar que, na verdade, é a mesma família."
23. Passim, "Do Instituto da União Estável", Segismundo Gontijo
24. Antônio Carlos Mathias Coltro, "A união Estável no Direito Projetado – o Código Civil", In Repertório de Doutrina sobre Direito de Família, aspectos constitucionais, civis e processuais, vol. 4, p. 36
25. In Direito de Família, p. 22
26. op. Cit. p. 250
27. Arnoldo Wald, op. Cit., p. 204
28. In direito de Família, p. 40
29. Teoria francesa que exigia a comprovação, não só da convivência, mas da sociedade entre os conviventes demonstrada através da participação extraconcubinária na aquisição patrimonial a título oneroso.
30. Passim, "Dos atuais tipos de união e das sociedades decorrentes", Segismundo Gontijo
31. Adahyl Lourenço Dias, op. Cit., p. 64
32. O jurista Yussef Said Cahali não acompanha este entendimento, defendendo que os casos relativos às uniões concubinárias ou sociedades de fato devem ser dirimidos pela juízo comum, isto é, pela vara cível. ( "Do Direito de Alimentos no concubinato" In Direitos de Família e do Menor, p. 220 )
33. op. Cit., p. 42 -43
34. In Repertório de Doutrina sobre Direito de Família, aspectos constitucionais, civis e processuais - "O Patrimônio dos conviventes na União Estável – análise do art. 5º da Lei 9.278/96", p. 93
35. Julgando o RE 83.930, cujo relator foi o Ministro Antônio Néder, o STF distinguiu a concubina da companheira, firmando a posição defendida por Arnoldo Wald, desde 1960 e por Humberto Theodoro Júnior, hoje consagrada pelo STJ – "concubina seria a mulher com quem o adúltero tem encontros periódicos fora do lar e a companheira aquela com quem o varão, separado de fato da esposa, ou mesmo de direito, mantém convivência more uxorio."
36. Apud Eduardo Cambi, "Premissas Teóricas das Uniões Extramatrimoniais no contexto da tendência de personificação do Direito de Família" In Repertório de Doutrina sobre Direito de Família, aspectos constitucionais, civis e processuais, vol. 4, p. 130
37. op. Cit., p. 40
38. op. Cit., p. 108
39. Pontes de Miranda, Tratado do Direito de Família, vol. I, p. 55
40. Datado de 24 de janeiro de 1947, tendo como relator o Ministro Hahnemann Guimarães, in RF 112/417
41. Consolidou-se a valorização da contribuição indireta da companheira na constituição e no aumento do patrimônio da sociedade de fato.
42. Áurea Pimentel Pereira critica severamente esta atitude do legislador ao dispensar a existência de prole; segundo ela: " Não se pode alcançar como pode o legislador constituinte reconhecer na simples união, posto que estável do homem e da mulher, sem presença de filhos – ausente portanto, qualquer idéia de parentesco – a existência de uma entidade familiar(...)", op. Cit., p. 23 – o pensamento da autora segue a linha de raciocínio de Clóvis Bevilaqua, para quem a família é constituída para a reprodução e a criação dos filhos ( op. Cit., p. 20 )
43. No dizer da Desembargadora Áurea Pimentel Pereira: "A matéria fere fundo o interesse de todas as camadas sociais.", op. Cit., p. 8
44. Adahyl Lourenço Dias, A Concubina e o Direito Brasileiro, p. 10
45. Arnoldo Wald, op. Cit., p. 216 a 229
46. Claudia Grieco Tabosa Pessoa, Efeitos Patrimoniais do Concubinato, p. 25 a 30
47. op. Cit. p. 30.
48. Acórdão do tribunal de Justiça gaúcho que reconheceu incidentalmente o direito a alimentos na dissolução de uma sociedade de fato onde o requerente era um homem ( 3ª câmara, 6/10/88, RJTJRS 136/139 ) – posteriormente a 8ª Câmara do mesmo tribunal reconheceu que com a Constituição de 1988 a união estável equiparou-se à família e fez surgir o direito a alimentos entre os companheiros – decisão: "Concubina. Alimentos. Cabimento. Alimentos à concubina. Com o advento da carta Constitucional, que deferiu à união estável proteção estatal, comprovada sua existência, exsurge a obrigação alimentar entre ambos. Recurso provido por maioria." ( TJRS, Ap. Civ. No. 590069308, IOB Jurisp. No. 3/6338 )
49. "Do Direito de alimentos no concubinato " In Direitos de Família e do Menor, p. 220 e ss
50. J. Franklin alves Felipe em sua obra "adoção, guarda, investigação de paternidade e concubinato" diz-nos o seguinte: "A união estável em nada se confunde com o casamento. O casamento é ato jurídico; a união estável é situação de fato, com relevância jurídica.", p. 100
51. apud Claudia Grieco Tabosa Pessoa, op. Cit., p. 127
52. Ibid., p. 101
53. Passim, " A mulher casada e a concubina: a propósito da lei no. 8.971, de 29.12.1994"
54. Artigos 1.177, 1.474 e 1.719, III
55. RE no. 88.873-0-Sp, 1ª Turma, Rel. Min. Rafael Mayer, em 11.11.1980.
56. Apelação no. 29.849, Rel. Des. Athos Gusmão Carneiro, em 22.11.1979, 1º Grupo de Câmaras Cíveis, TJ-RS, vol. 275/246
57. Segundo apelação julgada pelo desembargador Reynaldo Alves, do Tribunal Catarinense, o que o Código Civil protege é a família juridicamente constituída e subsistente, não a que já se desfez, logo, a companheira de um homem separado de fato forma com ele uma família e deve ser protegida pela lei ( Ap. no. 14.411, 3ª Câm. Civ., TJ-SC – 03.07.1079, RF, vol, 274/239 )
58. Revista Veja de 2 de maio de 2001, Sociedade - "Vanguarda Gaúcha – Rio Grande do Sul assume a dianteira do país na defesa dos direitos dos gays", por Tatiana Chiari, p. 73
59. op. Cit., p. 33
60. Passim, "A família em mutação", Segismundo Gontijo
61. Adahyl Lourenço Dias, op. Cit., p. 49
62. José Abreu, O Divórcio no Direito Brasileiro, p. 13
63. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 206
64. In Repertório de doutrina sobre Direito de Família, aspectos constitucionais, civis e processuais, vol. 4, p. 304 a 321
65. "Algumas reflexões sobre a Igualdade dos Cônjuges", In Direitos de Família e do menor, p. 117
66. Áurea Pimentel Pereira, op. Cit., p. 37
67. Passim, O Império Romano, in História da Vida Privada, Paul Veyne
68. In Direito de Família, p. 40
69. Cf. C. da Rocha, In Silvio Rodrigues, apud Jefferson Daibert, In Direito de Família, p. 130
70. In Direito de Família, p. 122
71. In Direitos de Família e do Menor, p. 69
72. Áurea Pimentel Pereira, op. Cit. 41 - 42
73. Por Tatiana Chiari, Revista Veja de 3 de maio de 2000, Texto "Os donos-de-casa" p. 91
74. Passim, "Igualdade Conjugal", Segismundo Gontijo
75. op. Cit., p. 124, 125 e 139
76. Maria Helena Diniz, op. Cit., p. 101
77. Áurea Pimentel Pereira, op. Cit., p. 52
78. op. Cit., p. 124 - 125
79. op. Cit., p. 109 - 110
80. Passim, Alterações Constitucionais nos Direitos de Família e Sucessões, Pedro Sampaio
81. Cf. RDA 128/220, In Curso de Direito Constitucional Positivo, José Afonso da Silva, p. 222.
82. Cfe. p. 92 apud Áurea Pimentel Pereira, op. Cit., p. 47
83. op. Cit., p. 80
84. Lembra-nos o Ilustre Des. Murillo Fábregas, em seu voto vencido na Ap.5.646/89, que o benefício foi garantido em uma época em que a mulher era considerada inferior ao homem, tentando assim o instituto compensá-la de uma desvantagem que não pode persistir diante do princípio de isonomia previsto na Constituição de 1988, não sendo aceito portanto a existência de bens reservados à mulher dentro da sociedade conjugal.
85. Op. Cit., p. 121
86. Op. Cit. p. 98
87. passim, Pedro Sampaio, Alterações Constitucionais nos Direitos de Família e Sucessões,
88. "O Exame de DNA: Reflexões sobre a prova científica da filiação", In, Repertório de Doutrina sobre Direito de Família, aspectos constitucionais, civis e processuais, vol. 4, p. 188
89. Hoje, após o multiplicar das ciências, a presunção gerada pelo casamento, criada no Direito Romano, se desfaz frente exames como o de DNA que determinam a paternidade com 99,999999999%, ou seja, praticamente sem erros. O Professor José Maria Marlet, em um ensaio à Revista de Direito Civil, afirmou: "is est pater quem sanguis demonstrant" parafraseando o citado românico ( Revista de Direito Civil, no. 54, p. 28 )
90. Arnoldo Wald, op. Cit., p. 172
91. Orlando Gomes, op. Cit., p. 331
92. op. Cit., p. 325
93. op. Cit. p. 144
94. Jefferson Daibert, na obra ‘Direito de Família’, de 1980, declara que reconhecer o incesto ‘Seria uma monstruosidade, seria atentar contra os mais sagrados princípios da moral, da religião e da própria sociedade constituída, como garantia de sua preservação.", p. 270. O pensamento é aceito por tratar-se de texto produzido antes da edição da Carta de 1988, mas hodiernamente se encontraria eivado de inconstitucionalidade.
95. "(...) I - Em face da nova ordem constitucional, que obriga o princípio da igualdade jurídica dos filhos, possível é o ajuizamento da ação investigatória contra genitor casado. II – Em se tratando de direitos fundamentais de proteção à família e à filiação, os preceitos constitucionais devem merecer exegese literal e construtiva, que repudie discriminações incompatíveis com o desenvolvimento social e a evolução jurídica. (Decisão no Resp 7.631, de 17.09.1991. sendo relator o eminente Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira)
96. op. Cit., p. 313
97. "A Igualdade Jurídica na Filiação biológica em face do novo sistema de Direito de Família no Brasil" In Repertório de Doutrina sobre Direito de Família, aspectos constitucionais, civis e processuais, vol. 4, p. 400