SUMÁRIO: 1.INTRODUÇÃO. 2. DESENVOLVIMENTO. 2.1. Histórico do Rompimento Conjugal. 2.2. Rompimento conjugal no Brasil após a Emenda Constitucional 66/2010. 2.2.1 Instituto da Separação diante da reforma constitucional. 2.2.2 Outros aspectos processuais decorrentes da EC 66/2010. 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 4. REFERÊNCIAIS BIBLIOGRAFICAS.
1. INTRODUÇÃO
A Emenda Constitucional n. 66/2010 alterou a redação do §6º do artigo 226 da Constituição Federal e trouxe modificações aos requisitos relacionados ao tempo para obtenção do divórcio.
O presente estudo é uma abordagem sobre os efeitos processuais da nova Emenda Consitucional no ordenamento jurídico brasileiro. Será analisada a evolução histórica do divórcio e da separação na legislação nacional até o advento da referida emenda, as reformas implantadas acerca de seus requisitos no decorrer dos anos.
Haverá em seguida uma exposição das consequências do novo texto constitucional no sistema jurídico nacional. Neste momento será feita uma análise sobre o divergente posicionamento doutrinário sobre o fim do instituto da separação em nosso ordenamento jurídico, tendo em vista que não há mais menção a este no novo texto legal.
O ordenamento jurídico brasileiro está numa fase de grandes reformas para acompanhar as mudanças da sociedade moderna. Não é incomum a discordância sobre a aplicação de novas normas pelos operadores do direito e pesquisadores embora o objetivo sempre seja propor a melhor forma de atender o cidadão. Dessa forma complementa-se esse estudo com a apresentação de decisões jurisprudenciais acerca do tema e posições de doutrinadores renomados
Enfim, através da interpretação da legislação existente acerca do divórcio e da separação judicial, o presente trabalho demonstrará os efeitos da alteração da redação constitucional originária e as correntes doutrinárias e jurisprudenciais oriundas dessa mudança.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1. HISTÓRICO DO ROMPIMENTO CONJUGAL
Nas civilizações antigas a separação do casal ocorria pela manifestação unilateral do homem, expulsando do lar a mulher ou abandonando-a. O repudio da mulher pelo homem desfazia a sociedade conjugal. Os babilônios, egípcios, hebreus são povos da antiguidade que admitiam o divórcio[1].
Na idade média o cristianismo era reconhecido como religião oficial da maioria dos povos civilizados. Segundo Simone Clós Cesar Ribeiro “O Cristianismo reconheceu na família uma entidade religiosa erigida com o sacramento do casamento, sendo considerada a célula mãe da Santa Igreja”[2] . Sílvio de Salvo Venosa comenta: “É evidente que, com o cristianismo, há uma sensível modificação no direito matrimonial, especialmente no tocante à dissolução do casamento. Desaparece definitivamente a nação de repúdio da mulher, criando-se maiores dificuldades para a separação do casal.” [3]
Todas as legislações quem admitiram o instituto jurídico do divórcio tiveram problemas. O assunto envolve questões religiosas, políticas e jurídico-sociais. Atualmente os ordenamentos jurídicos admitem o instituto com maior ou menos amplitude[4].
Durante o Brasil Império, quando o catolicismo era religião oficial, o casamento era regulado exclusivamente pela Igreja Católica, não sofrendo nenhuma interferência do Estado, utilizando-se como fonte de direito os princípios do Direito Canônico. Desta forma, tinha-se o casamento como indissolúvel e, portanto, não existia a possibilidade de divórcio, admitindo-se apenas a separação pessoal, o divórcio quod thorum et cohabitationem do Direito Canônico.
O Direito Canônico previa a separação para os matrimônios desfeitos e o ordenamento jurídico pátrio acolheu-a com a denominação de desquite, que passou a ser chamado de separação judicial com o advento da Lei nº 6.515/77. Nessa separação o vínculo matrimonial não era defeito e o casamento poderia ser retomado a qualquer momento. Sílvio de Salvo Venosa explica que “nessa situação, o liame matrimonial encontra-se simplesmente atenuado, ficando os cônjuges liberados de alguns deveres conjugais, como coabitação e fidelidade, mas não se rompe o vínculo”[5].
Até a instituição do divórcio no ordenamento jurídico brasileiro em 1977 o desquite foi a única modalidade jurídica de dissolução da sociedade conjugal. Até então os desquitados eram impossibilitados de contrair novo matrimônio[6].
A Lei nº 11441/2007 alterou dispositivos do Código de Processo Civil possibilitando a realização de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais por escritura pública, ou seja, prevê a prática de transmissões de herança e de dissoluções de vínculos conjugais pela via extrajudicial.
O inovador diploma beneficiou toda a sociedade, pois, ao regular as citadas práticas extrajudiciais, se revelou uma consistente política pública de promoção da prestação da justiça, tendo em vista que, ao promover a desconcentração dos atos jurídicos típicos da esfera judicial contribuiu para desafogar o Poder Judiciário.
A EC 66/2010 (projeto de Emenda Constitucional n. 28, de 2009) proporcionou uma verdadeira revolução na disciplina do divórcio no Brasil. Esta reforma constitucional trouxe a possibilidade de divórcio direto alterando significativamente todo o tratamento dado ao instituto pela legislação brasileira. Pablo Stolze Gagliano entende que o divórcio diretamente concedido atende com recomendável imediatidade e plena eficácia aos anseios de quem pretende se livrar de uma relação afetiva falida[7].
2.2 ROMPIMENTO CONJUGAL NO BRASIL APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010.
Inicia-se neste momento uma análise acerca das mudanças trazidas pela nova redação do artigo 226, §6º, da Constituição Federal e seus reflexos nos referidos institutos. Haverá também uma exposição do tratamento dado aos casos das separações e divórcios já em andamento, quando da entrada em vigor da nova emenda.
Os mais conceituados juristas brasileiros já discutiam os efeitos da Emenda Constitucional 66/2010 muito antes de seu advento. A proposta de emenda resultou da inciativa dos membros do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, abraçada pelo Deputado Antônio Carlos Biscaia (PEC 413/05) e reapresentada pelo deputado Sérgio Barradas Carneiro (PEC 33/07).
O novo texto constitucional representou um relevante avanço em matéria de Direito de Família na medida em que trouxe duas importantes inovações. A primeira, de consenso geral, foi a extinção da exigência de prazos e causas para a dissolução do vínculo matrimonial. A segunda, não aceita de forma uníssona, foi o fim da separação judicial.
Grande maioria dos renomados doutrinadores em Direito de Família, a Emenda Constitucional nº 66/2010 acabou com a dicotomia da existência da dissolução da sociedade conjugal (separação judicial) e do vínculo matrimonial (divórcio), abolindo do ordenamento jurídico de forma definitiva o instituto da separação judicial.
Os juristas especializados em divórcio, que sempre criticaram essa dualidade, fundamentam tal assertiva nos próprios motivos que ensejaram a apresentação do Projeto de Emenda Constitucional pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM. Ou seja, a mudança tinha como objetivo a imposição do divórcio como única forma de dissolução do casamento, por ser esse o meio que mais atende à nova realidade social, além de evitar a submissão dos cônjuges a dois processos judiciais.
Para atender a nova realidade social foi, através da emenda ora estudada, o divórcio se tornaria a única forma de dissolução do vínculo conjugal e evitaria a submissão dos cônjuges a dois processos judiciais.
A mudança operada pela emenda trouxe mudanças significativas no divórcio, suprimindo a necessidade de uma separação prévia para a sua decretação. Com o fim da separação judicial, os cônjuges que queiram dissolver o vínculo matrimonial podem fazer isso a qualquer modo e tempo, inclusive sem a necessidade de se comprovar dois anos de separação de fato.
O divórcio passou ser o exercício de um direito potestativo, podendo ser exercido por qualquer dos cônjuges que não queira permanecer unido ao outro, independentemente do tempo de casados, se um ano, um mês, ou uma semana (GAGLIANO, 2011).
Em decorrência do novo ordenamento constitucional, deixou de existir a modalidade de divórcio por conversão, ante o fim da separação judicial, só sendo possível nos casos de cônjuges separados judicialmente antes da emenda. Dessa forma também não cabe mais utilizar-se a expressão divórcio direto, uma vez que não há mais a necessidade de distinguir o divórcio de forma direta ou por conversão. O divórcio passa a ser único, de forma consensual ou litigiosa.
No que diz respeito ao divórcio extrajudicial (instituído pela Lei 11.441/07), os efeitos da emenda também se fazem presentes. Cabe observar que com a impossibilidade de separação judicial, o mesmo se aplican à extrajudicial. Nesta linha de raciocínio deixa de existir também a exigência de observância dos prazos ou de separação prévia para o divórcio via escritura pública. Com efeito, não é necessária a presença de testemunhas perante o tabelião, que antes, serviam para comprovar os requisitos supracitados.
Nos casos em que os separados judicial ou extrajudicialmente desejarem se divorciar extrajudicialmente, o tabelião poderá lavrar a mesma como sendo de divórcio, ou caso haja necessidade de regularização de situações consolidadas não atingidas pela EC n.66, poderá lavrar uma escritura de divórcio por conversão.
2.2.1 O INSTITUTO DA SEPARAÇÃO APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010
Em 13 de Julho de 2010 a Emenda Constitucional 66 foi aprovada pelo Congresso Nacional e alterou o artigo 226, parágrafo 6º, da Carta Magna. Com esta reforma no texto constitucional os cônjuges que desejam o rompimento conjugal não precisam manter qualquer vínculo tendo em vista apenas que se dê o transcurso do tempo necessário entre a separação e a possibilidade da conversão em divórcio.
Nesta esteira de raciocínio o mestre Rolf Madaleno comenta que a referida reforma “livra os cônjuges ou conviventes da degradação de continuarem sendo infelizes”[8].
Entretanto, após a promulgação da referida emenda, resultado de grande esforço intelectual e doutrinário, coube aos legisladores e operadores do direito acompanharem a evolução social do indivíduo e da sociedade, afim de que o direito atenda aos seus anseios sociais.
Antes da promulgação da emenda 66/2010, as únicas formas de extinção do vínculo conjugal existentes no ordenamento brasileiro eram a morte e o divórcio. Porém, adotava-se um sistema dualista, baseado na religião que preserva o instituto do casamento como um valioso sacramento, que instituiu a separação como forma de dissolução da sociedade conjugal.
O sistema dualista, ou binário, de dissolução do casamento traz consigo valores e justificativas em uma moral, religiosa e social da não facilitação da extinção do casamento e da preservação da família, o que não mais se justifica em um Estado laico e democrático[9].
De acordo com os juristas Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias não existe justificativa lógica em manter o caráter dualista para dissolver o casamento, restando injustificável e escapando à razoabilidade a manutenção da separação judicial no direito brasileiro. Consideram, com propriedade, restar incompreensível e ilógico terminar e não dissolver um casamento[10].
Neste sentido, disserta Cesar Leandro de Almeida Rabelo: “A evolução legislativa do ordenamento pátrio baseia-se no princípio da interferência mínima do Estado na autonomia privada, na intimidade e liberdade do indivíduo[11].
Sobre o tema Arnoldo Camanho de Assis entende que “a separação judicial criava uma situação interessante: o casal, a rigor, já não era mais um casal, mas os cônjuges continuavam presos um ao outro pelo vínculo do casamento, que não se rompia com a sentença que decretasse a separação judicial[12]”.
Diante das mudanças trazidas pela EC 66/2010 muitos doutrinadores renomados entenderam ter havido o fim do instituto da separação judicial. . Maria Berenice Dias entende que ainda que permaneçam no Código Civil os dispositivos que regiam o instituto (arts. 1.571 a 1.578), tal não significa que persista a possibilidade de alguém buscar somente o “término”do casamento, quer judicial quer extrajudicialmente. Agora é possível pleitear a dissolução do casamento via divórcio. No entendimento da autora a única forma de dissolução do casamento é o divórcio, eis que o instituto da separação foi banido - e em boa hora - do sistema jurídico pátrio. Acrescentou ainda “Qualquer outra conclusão transformaria a alteração em letra morta”[13].
Dessa forma, entende-se que o divórcio é o único meio possível para por fim ao casamento, além de ser, do ponto de vista prático, um procedimento bem mais vantajoso, pois conforme expõem Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho sob o prisma jurídico, com o divórcio, não apenas a sociedade conjugal é desfeita, mas também o próprio vínculo matrimonial, permitindo-se novo casamento. Sob o viés psicológico, evita-se a duplicidade de processos – e o strepitus fori – porquanto pode o casal partir direta e imediatamente para o divórcio; e, finalmente, até sob a ótica econômica, o fim da separação é salutar, já que, com isso, evitam-se gastos judiciais desnecessários por conta da duplicidade de procedimentos[14].
Na mesma linha de raciocínio Zeno Veloso argumenta que, se a separação de direito consistia num meio de viabilizar o divórcio, e se o divórcio, agora, pode ser obtido pura e simplesmente, a todo tempo e sem qualquer restrição, não existe qualquer utilidade em manter-se a figura da separação judicial[15]. Em uma interpretação sistemática e teleológica, a Emenda Constitucional não recepcionou a separação, retirando a eficácia, apesar de ainda vigente, da legislação infraconstitucional que regula a separação judicial e administrativa[16].
Para estes autores não existe razão lógica e prática para a manutenção da separação judicial no ordenamento jurídico se não é possível mais convertê-la em divórcio, sendo patente a sua inocuidade, motivo pelo qual sustenta Paulo Lôbo haver ocorrido a extinção da obsoleta separação jurídica, bem como das normas infraconstitucionais que a regulavam. Em seu entendimento a Constituição deixou de tutelar a separação judicial. Argumentou que a conseqüência da extinção da separação judicial é que concomitantemente desapareceu a dissolução da sociedade conjugal, que era a única possível, sem dissolução do vínculo conjugal, até 1977. Argumentou ainda que com o advento do divórcio, a partir dessa data e até 2009, a dissolução da sociedade conjugal passou a conviver com a dissolução do vínculo conjugal, porque ambas recebiam tutela constitucional explícita. Portanto, não sobreviveria qualquer norminfraconstitucional que trate da dissolução da sociedade conjugal isoladamente, por absoluta incompatibilidade com a Constituição, de acordo com a redação atribuída pela PEC do Divórcio.Concluiu seu raciocínio explicando que em seu modo de interpretar o texto legal a nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição apenas admite a dissolução do vínculo conjugal[17].
Outros defendem a extinção da separação, mas com a manutenção da discussão da culpa em processo autônomo ao do divórcio, como é o caso de Dimas Messias de Carvalho, para quem a extinção da culpa do Direito de Família, tornaria o casamento um compromisso jurídico sem qualquer responsabilidade, importando seus deveres meras faculdades, irrelevantes juridicamente[18]. Para Décio Luiz José Rodrigues , a melhor solução seria a discussão da culpa em ação autônoma, decretando-se o divórcio de qualquer forma[19].
De fato a emenda 66/2010 foi interpretada de forma a dar existência a diversas correntes. Para a corrente majoritária o divórcio passa ser a única forma de dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, e, por não ser mais necessária a separação prévia, o cumprimento de prazos, nem a atribuição de culpa a um dos cônjuges, o instituto da separação restaria extinto do ordenamento brasileiro.
Grandes e renomados juristas argumentam no sentido oposto, entendendo pela permanência da Separação Judicial no ordenamento jurídico brasileiro. Nesta linha de raciocínio a facilitação do divórcio importaria na fragilização da família e banalização do casamento, sendo a manutenção da separação jurídica uma forma de possibilitar aos cônjuges um prazo de reflexão para decidirem se realmente querem dissolver a união e, em caso de arrependimento, a possibilidade de restabelecerem a sociedade conjugal.
Nesta linha de pensamento arguemta-se que na reforma do texto constitucional foi mantido o verbo “pode”, persistindo a possibilidade dos cônjuges pleitearem a separação, estando plenamente em vigor os dispositivos do Código Civil Brasileiro acerca da matéria.
Dessa forma o Juíz de Direito e professor Nemércio Rodriguês Marques sustenta que “o instituto da separação preserva a instituição do matrimônio e permite que o casal, a qualquer momento, restabeleça a união, sem a necessidade de novo casamento”[20].
Acrescenta ainda que tal interpretação está em consonância com o espírito que norteou o constituinte originário a dar preferência ao casamento civil (art. 226, §§ 1º e 2º), sem prejuízo de reconhecer a união estável (§ 3º)”.
Elpidio Donizetti com o mesmo pensamento argumenta que o fato de a Carta Constitucional não mais fazer menção à separação de direito não implica na invalidade das disposições constantes da legislação ordinária, mesmo que tal instituto tenha deixado de ser obrigatório como procedimento prévio ao divórcio. Argumenta, ainda, que em uma sociedade pluralista como a brasileira, não existem razões para suprimir do ordenamento o instituto da separação jurídica, que pode ser utilizado como instrumento facultativo quando o desejo seja apenas a dissolução da sociedade conjugal, sem a extinção do casamento[21].
A resistência dessa minoria mais conservadora reside, também, no fato de que a facilitação do divórcio importaria na fragilização da família e banalização do casamento, sendo a manutenção da separação jurídica uma forma de possibilitar aos cônjuges um prazo de reflexão para decidirem se realmente querem dissolver a união e, em caso de arrependimento, a possibilidade de restabelecerem a sociedade conjugal[22].
2.2.2 OUTROS ASPECTOS PROCESSUAIS
Já foi exposto neste estudo que a alteração constitucional promovida pela Emenda Constitucional nº 66/2010, no entendimento de grande parte da doutrina, instituiu o divórcio como único modo de dissolver o casamento, seja ele de forma consensual ou litigiosa, abolindo do mundo jurídico o instituto da separação judicial.
Entretanto existem outros aspectos processuais a serem tratados nesta pesquisa e uma consequência natural da reforma constitucional em questão foi o afastamento da possibilidade da discussão de culpa. Esse entendimento já havia sido adotado pela jurisprudência nacional que reconhecia ser desnecessária a identificação do culpado pela separação, em razão da dificuldade em atribuir a apensas um dos cônjuges a responsabilidade pelo fim do vínculo afetivo.
Não fazer qualquer análise referente a “culpa” , no direito de família, não traz qualquer impedimento para o cônjuge busque compensação por danos morais que entenda ter sofrido, materiais ou mesmo estéticos, através de demanda judicial em face de seu ex-cônjuge para debater a culpa em ação indenizatória. A matéria, todavia, deverá ser discutida através de ação autônoma, onde será apurado o nexo de causalidade, em juízo cível.
Outro aspecto a ser tratado é a impossbilidade de reconciliação. O instituto da separação sempre proporcionou a possibilidade de restabelecimento do casamento, tendo em vista que o este não tinha o condão de dessolver o vínculo matrimonial. Se for considerado o entendimento que argumenta pela extinção do referido instituto só haverá como restabelecer hipotética união através de novo casamento.
Com relação à partilha, após a Emenda do Divórcio, permanece a regra já consagrada pelo Código Civil de 2002, que estabelece que o divórcio pode ser levado a efeito sem a prévia partilha dos bens, o que deve ser feito através de ação própria.
É importante também abordar nesta pesquisa os efeitos no direito aos alimentos vez que a pretensão alimentar do cônjuge não poderá se fundar na conduta desonrosa do outro consorte ou em qualquer ato culposo que implique violação dos deveres conjugais, conforme preceituam os arts. 1.702 e 1.704 do Código Civil Brasileiro. Pois, se não mais subsiste, diante da nova norma constitucional, a aferição do elemento subjetivo da culpa, o pedido de pensão alimentícia deve ser pautado simplesmente no binômio necessidade (credor) e possibilidade econômica (devedor).
Maria Berenice Dias entende que as questões relacionadas à guarda dos filhos, exercício do direito de visitas e verba alimentar deverão ser discutidas na ação de divórcio. De acordo com a autora ainda que nada diga a lei, indispensável que na ação de divórcio – seja consensual, seja litigiosa – reste decidida a guarda dos filhos menores ou incapazes, o valor dos alimentos e o regime de visitas, por aplicação analógica ao que é determinado quanto à separação (CPC 1.121). Mesmo não mais existindo a separação, o procedimento persiste para o divórcio[23].