5. Protesto
É de suma importância para o direito cambiário que o cumprimento das obrigações seja categoricamente formalizado. Nessa esteira, o protesto se constitui como ato oficial e público que corrobora a exigência do cumprimento das obrigações cambiárias, servindo, portanto, como prova plena e, em princípio, inquestionável (REQUIÃO, 1995, p.354).
Logo, caso certa obrigação anotada no título de crédito não seja cumprida, o portador da cártula tem a faculdade de procurar o Tabelionato de Protestos, de modo a protestar o título.
Em outros termos, o protesto seria um ônus imposto ao portador, bem como um direito (garantia). Todavia, na prática possui também um caráter de cobrança, servindo como instrumento de coação contra obrigados e coobrigados (BULGARELLI, 1994, p.179).
Pelo protesto torna-se pública a inadimplência, e, portanto, seu registro indevido pode causar danos significativos ao protestado. Isso porque, a relação diária de protestos é fornecida a entidades representativas da indústria e do comércio, bem como os serviços de proteção de crédito, como o Serasa e o SPC.
O protesto cambial era praticado no século XIV. Em 1305 já havia a função de notários na Itália noticiando-se referência sobre protesto no Edicto de Luiz XI, de 8 de março de 1462.
A Ordenação Francesa de 1673 regulou o protesto, dando-lhe os seguintes efeitos: I- Conservação dos direitos de regresso; II- Demonstração de que o portador do título desejava obter o seu aceite ou pagamento; III- O protesto era ato definitivo e não poderia ser substituído por nenhum outro; IV- O prazo para protesto por falta de aceite era imediato; V- Por recusa do pagamento havia variação de acordo com a legislação a ser aplicada;
No Brasil, prevaleceu o Alvará de 1789 até a promulgação do Código Comercial de 1850, que no título XVI (artigos 354 a 427), regulava as letras, notas promissórias e créditos mercantis.
O Decreto n°. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, revogou os dispositivos do Código Comercial que regulamentavam as cambiais, tratando do protesto cambial nos artigos 28 ao 33.
Encontra-se disposto, hodiernamente, no art.1º da Lei n. 9.492/97, nos seguintes termos: “ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.”
Entrementes, tal conceito embora legal, não se denota como completamente correto, porquanto há protestos que nele não se enquadram, como por exemplo, o da falta de aceite da letra de câmbio.
Nesse caso, o sacado desse título não é obrigado a aceitar a ordem de pagamento que lhe é dirigida, vez que ao recusar o aceite, não descumpre obrigação alguma, cabendo o protesto como condição indispensável ao vencimento antecipado da letra (COELHO, 2012, p. 489).
Assim, uma conceituação mais razoável de protesto seria:
(...) ato praticado pelo credor, perante o competente cartório, para fins de incorporar ao título de crédito a prova de fato relevante para as relações cambiais, como, por exemplo, a falta de aceite ou de pagamento da letra de câmbio (Ibid., p.489).
Há dois tipos de protesto: a) o protesto facultativo; b) o protesto necessário. O primeiro decorre da faculdade que o credor tem de protestar o título no intuito de se possibilitar a execução posterior do devedor principal e de seus avalistas. Já o segundo, é requisito para acionar outros coobrigados, como endossantes e seus avalistas, assim como para o pedido de falência (MAMEDE, 2010, p. 347).
Quanto às situações em que ocorre o protesto admite-se: a) protesto por falta de pagamento; b) protesto por falta de aceite; c) protesto por falta de devolução. Os dois últimos são próprios da letra de câmbio e duplicata, sendo esses títulos que são apresentados ao sacado para que os aceite e, por conseguinte, vincule-se à obrigação.
Em linhas gerais, o protesto por falta de aceite de ser efetuado antes do vencimento da obrigação e após o decurso do prazo legal para o aceite ou a devolução. Enquanto o protesto por falta de devolução ocorre quando o sacado retiver o título que lhe fora enviado para o aceite, hipótese na qual o credor deve utilizar-se de segunda via da letra de câmbio ou duplicata, optando por protesto por indicação da duplicata retirada ou pela apresentação de triplicata.
A triplicata corresponde, conforme o art. 23 da Lei 5.474 de 18/07/1968, conhecida como lei da duplicata mercantil: “A perda ou extravio da duplicata obrigará o vendedor a extrair triplicata, que terá os mesmos efeitos e requisitos e obedecerá às mesmas formalidades daquela”.
Segundo Pontes de Miranda na letra de câmbio o protesto teria dupla função. Uma delas documentaria a falta de aceite, enquanto a outra documenta a falta de pagamento. Também sendo necessário quando o sacador impõe obrigação de apresentar a letra de câmbio, ainda que seja de pagamento à vista (MIRANDA, 1954, p.362).
Desse modo, o protesto é prova indispensável para vários fins. Observa-se tal fato pelo art.53 da Lei Uniforme de Genebra (LUG):
Depois de expirados os prazos fixados: - para a apresentação de uma letra a vista ou a certo termo de vista; para se fazer o protesto por falta de aceite ou por falta de pagamento; para apresentação a pagamento no caso de cláusula ‘sem despesas’, o portador perdeu os seus direitos de ação contra os endossantes, contra o sacador e contra os outros coobrigados, à exceção do aceitante.
Pelo art. 19, I, da Lei 2.044, disciplina-se que o protesto por falta ou recusa de aceite, acarreta vencimento antecipado da letra. Esta também pode ser protestada em caso de recusa de entrega da letra por aquele que recebeu para afirmar o aceite ou para efetuar o pagamento (BULGARELLI, 1994, p.180).
Já o protesto por falta de pagamento deve ser realizado quando o aceitante não paga a lera de câmbio no vencimento. Quando o título tiver vencimento em dia certo, a providência deve ser tomada nos dois dias úteis seguintes àquele em que é pagável (LU, art.44). Para as demais categorias da letra de câmbio, há variações de prazos.
No concernente ao protesto do cheque tem-se que só pode ocorrer quando houver ausência de fundos disponíveis para o pagamento. Tal ato é exigível para a propositura da ação de cobrança contra endossantes e seus avalistas, contudo não o é quando o demandado for seu emitente ou avalista (PIMENTEL, 2006, p. 220).
Conforme a Lei n.7357/85, a Lei do Cheque, admite-se sua sustação apenas pelo emitente, podendo ocorrer por revogação ou contra-ordem ou por oposição. Conforme o art. 35 da referida lei, a revogação ou contra-ordem só produz efeito após o prazo de apresentação, podendo ser de trinta ou sessenta dias. Na hipótese da oposição, prevista pelo art. 36, só s produzirá efeito a partir da cientificação ao banco, que pode ocorrer mesmo durante a apresentação.
Em ambos os casos, não compete ao banco julgar os motivos do emitente, mas tão somente cumprir a determinação. Uma vez que não se susta o cheque, o emitente tem o dever de garantir o pagamento, vez que inexistente é a declaração pela qual se exima da obrigação.
Cumpre não olvidar que a emissão de cheques sem fundo constitui ilícito penal, previsto no art. 171 do Codex Penal. Contudo, tal fato típico deve conjugar elementos como o dolo, a fraude e o dano, caso contrário não se configura o crime acima exposto.
O protesto da duplicata admite-se em três, a saber: por falta de aceite; por falta de devolução pelo devedor que a recebe para assinar a declaração de reconhecimento da existência de débito; por falta de pagamento. O protesto deverá, pois, ser retirado conforme o caso, porquanto distintas as situações.
Nesse diapasão, há certas implicações caso o credor providencie o protesto da duplicata por falta de aceite quando houve recusa motivada. Gera-se aí um dano moral ao protestado, fruto de um ato ilícito:
(...) se o credor, considerando-se correto, leva a protesto por falta d aceite de duplicata recusada e o devedor faz prova de que a recusa foi legítima, correspondendo a fatos verdadeiros, caracterizado estará o ato ilícito por culpa, na forma de negligência ou imprudência, conforme o caso, e, via de conseqüência, a responsabilidade civil do emitente e, havendo excesso na representação, de seu representante (MAMEDE, 2011, p.250).
Cumpre ressaltar, que o sistema de criação e emissão de duplicatas, na atualidade, facilita fraudes, ou seja, o título é emitido sem que haja negócio fundamental que lhe dê ensejo, o que corresponde às duplicatas simuladas. A solução seria três dias após a intimação do Tabelionato de Protestos, pedir a sustação do protesto, ajuizando-se, ulteriormente, ação de declaração de nulidade do título, vez que se configura como ato ilícito nulo (art.166, II,CC).
A partir do vencimento do título, há incidência de juros de mora e correção monetária, de modo que o pagamento da letra de câmbio em cartório, para que se evite a efetivação do protesto, deve além do valor do título, compreender esses encargos (COELHO, 2012, p.491).
No concernente ao cancelamento do protesto, tem-se, primeiramente, com o pagamento posterior do título perante o cartório de protesto, mediante a entrega do título protestado, de modo a se presumir a quitação.
Na hipótese de não se poder apresentar o título pelo interessado, o cancelamento poderá ser obtido pela apresentação da anuência do credor originário ou por endosso. Por fim, conforme art. 26 da Lei n. 9.492/97, se o cancelamento se fundar em causa diversa do pagamento posterior e as pessoas que figurem no instrumento do processo não consentirem, somente por ordem judicial poderá ser efetuado.
O cancelamento é, portanto, uma medida administrativa, diferentemente da sustação, que é instrumento judicial de natureza acautelatória que tem por finalidade afastar o protesto seja porque o título é inexigível, seja porque ele possua algum vício que torne imprópria a sua cobrança, no entanto, como sua natureza é acautelatória, seu exercício só é possível dentro dos três dias de que dispõe o devedor para pagar.
5.1 Efeitos
Constitui-se o protesto, assim, como elemento fundamental para o exercício do direito de regresso. Haja vista o formalismo do direito cambiário, não é possível exerce-se o direito contra os obrigados regressivos sem o protesto. Evidentemente, tal fato apenas se configura caso não haja a cláusula “sem protesto” inserida na letra (REQUIÃO, 1995, p.355).
Nessa esteira, o protesto obrigatório teria a função conservatória do direito, enquanto o facultativo, extracambiário, teria apenas função probatória, constituindo em mora o devedor, assim como também teria um efeito facultativo e outro necessário.
O que intervir ou para aceitar ou para pagar, pode protestar para que o possuidor resolva sobre o aceite ou lhe receba o pagamento. Trata-se do contraprotesto, sendo apenas admissível depois do protesto por falta ou recusa de aceite, ou por falta de pagamento pelo principal obrigado, isso se o possuidor protestou enquanto podia (Miranda, op. cit., p. 348).
Outro efeito é o da unidade exigida ao protesto, que implica nas exigências do art.29 da Lei n. 2.044, que regulamento que no caso da letra de câmbio, sendo perfeita sua identificação e satisfeito o escopo de seus princípios legais, ainda que haja irregularidades, o protesto se é eficaz (Ibid., p. 353).
Por fim, cumpre mencionar o relativismo da atacabilidade do ato do protesto, vez que sendo ato de fé pública, somente pode ser atacado em situações que seria qualquer outro to notarial.
5.2 Forma
Somente é competente para extrair o protesto o oficial do lugar em que a cártula deva ser aceita ou paga. O Decreto 2.044 determina o que deve constar no protesto. Conforme o art. 29 do decreto, o protesto deve conter:
I. a data;
II. a transcrição literal da letra e das declarações nela inseridas pela ordem respectiva;
III. a certidão da intimação ao sacado ou ao aceitante ou aos outros sacados, nomeados na letra para aceitar ou pagar, a resposta dada ou a declaração da falta da resposta.
A intimação é dispensada no caso de o sacado ou aceitante firmar na letra a declaração da recusa do aceite ou do pagamento e, na hipótese de protesto, por causa de falência do aceitante.
IV. a certidão de não haver sido encontrada ou de ser desconhecida a pessoa indicada para aceitar ou para pagar. Nesta hipótese, o oficial afixará a intimação nos lugares de estilo e, se possível, a publicará pela imprensa;
V. a indicação dos intervenientes voluntários e das firmas por eles honradas;
VI. a aquiescência do portador ao aceite por honra;
VII. a assinatura, como sinal público, do oficial do protesto.
Ulteriormente ao registro no livro próprio do Cartório, deve ser entregue ao detentor ou ao portador da letra ou àquele que efetuou o pagamento.
5.3 Prazos
A lei cambiária utiliza-se de prazos exíguos para cumprimento de certos atos que garantem ao portador da cártula certos direitos. Isso se deve pelo interesse social de não manter os coobrigados sob a ameaça de uma indefinida ação cambial, bem como impõe ao portador a exigência de requerer o pagamento logo após o vencimento, de modo a evitar desídia que sujeira os coobrigados aos efeitos da insolvência dos aceitantes (REQUIÃO, op. cit., p. 358).
O protesto, como dito anteriormente, corrobora a recusa do aceite e do pagamento, os prazos para efetuar-se tal ato são desiguais. No protesto por falta de pagamento segue-se o art. 20 do Decreto 2.044, sendo o dia da apresentação o do vencimento, sob pena de o portador perder seu direito de regresso em face do sacador, endossador e avalista. Na recusa de pagamento a letra de câmbio, por exemplo, deve ser entregue no primeiro dia útil seguinte.
Quanto ao protesto por falta de aceite, vigem os dispositivos da Lei Uniforme de Genebra, logo a letra deve ser apresentada ao aceite do sacado. No art. 54 da Lei Uniforme, regula-se também a prorrogação do prazo de protesto por ocorrência de força maior, a qual se prolongando por mais de trinta dias a contar da data do vencimento permite a ação sem necessidade de protesto ou apresentação.
5.4 Dispensa
Com o fulcro de dispensar a necessidade de protesto contra coobrigados, pode-s inserir no título a cláusula sem protesto ou sem despesa, trata-se de uma possibilidade conferida pela Lei Uniforme. Se posta pelo emitente produz efeitos em relação a todos obrigados, já se lançada pelo endossante ou pelo avalista, o efeito atingirá apenas os primeiros.
Em outros termos, o portador isenta-se, por vontade do sacador, expressa na letra de câmbio, de promover o protesto. Caso o portador efetue o protesto dispensável, por efeito de cláusula expressa, as respectivas despesas por conta dele correrão, porém se a cláusula for somente em benefício do endossante ou do avalista, por a terem inserido, as despesas poderão ser cobradas de todos os demais signatários da letra (REQUIÃO, op. cit., p.359).