Resumo: A presente Monografia mostra aos seus leitores a utilidade em obter-se conhecimento das principais peculiaridades acerca do processo administrativo federal, tecendo-se considerações à sua lei reguladora (Lei n.º 9784/99), com o fito de corroborar a defesa dos cidadãos de modo amplo e efetivo, protegendo-os frente às arbitrariedades cometidas pela Administração Pública, ou por quem lhe faça as vezes. A pesquisa profunda acerca do devido processo legal é de suma importância, porquanto tal princípio é profícuo e imprescindível para um processo administrativo regular em busca de uma correta subsunção da lei ao fato em concreto, ensejando aos administrados a possibilidade de se defender antes do ato decisório que irá atingir sua esfera de interesses e direitos. Evidencie-se que o devido processo deve ser prévio na imputação de sanções administrativas. Há casos em que seu deferimento poderá ser posterior – quando da imposição de medida de polícia de caráter urgente. O princípio do devido processo legal é sustentado pelos princípios do contraditório, da ampla defesa e da motivação (apesar de autônomos e independentes entre si), integrando-se totalmente os incisos LIV e LV, ambos do artigo 5º da Carta Magna de 1988. Tais princípios ajudam a garantir a tutela dos direitos e interesses individuais, coletivos e difusos aos administrados no processo administrativo em face de outros administrados e, sobretudo, da própria Administração.
Sumário: Introdução; 1. O processo administrativo, 1.1. Considerações Iniciais, 1.2. Processo e Procedimento, 1.3. Objetivos do Processo Administrativo, 1.4. A Lei 9784/99 – Primeiros Apontamentos; 2. O devido processo legal, 2.1. Origem Histórica, 2.2. O Devido Processo Legal em Sentido Genérico, 2.2.1. Sentido Material, 2.2.2. Sentido Processual, 2.3. O Modelo de Egon Bockmann Moreira, 2.3.1. Notas Introdutórias, 2.3.2. A Proteção à "Liberdade" e aos "Bens", 2.3.3. Devido Processo Legal – Limites de Atuação, a) Posição do Autor, b) Análise Crítica aos Limites de Atuação do Devido Processo Legal – Sanções Administrativas e Medidas de Polícia de Caráter Urgente; 3. Princípios correlatos à ampla efetividade do devido processo legal no processo administrativo, 3.1. Breve Introdução, 3.2. O Princípio do Contraditório, 3.3. O Princípio da Ampla Defesa, 3.4. O Princípio da Motivação, 3.4.1. Noção, 3.4.2. Forma e Momento, 3.4.3. Fundamentos Constitucional e Legal, 3.4.4. O Problema da Ausência ou Inexatidão da Motivação nos Atos Administrativos, 3.4.5. A Dificuldade nos Casos de "Discricionariedade Administrativa", a) Posicionamento do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, b) Entendimento da Prof.ª Maria Sylvia Zanella Di Pietro, c) Concepção que defendemos; 4. O devido processo legal em face das leis n.ºs 9784/99, 9605/98 e 6830/80, 4.1. Da Aplicabilidade da Lei n.º 9784/99 e a Lei n.º 9605/98, 4.2. O Devido Processo Administrativo na Lei n.º 6830/80; Conclusões; Anexo 1, Anexo 2; Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
O devido processo legal em face da Lei n.º 9784/99 é tema primordial a ser desenvolvido nos auspícios de nossa contemporaneidade, já que de inequívoca importância à manutenção do Estado Democrático e Social de Direito amparado pelos princípios consagrados na Constituição Federal Brasileira de 1988.
Não há dúvidas acerca do valor da ocorrência do devido processo administrativo como meio de tutela de interesses e direitos dos administrados, sobretudo em relação aos atos editados pela Administração Pública.
Para evidenciar tal aspecto, desenvolveremos este trabalho científico apresentando-o e articulando-o em quatro capítulos.
No capítulo inaugural, propiciaremos considerações acerca do processo administrativo, na esfera federal principalmente, pelo fato de nosso objeto de pesquisa tratar-se exatamente de sua lei reguladora – Lei n.º 9784/99.
Destacaremos a importância e os objetivos do processo administrativo, notadamente àqueles que pugnam pela eficiência e produção diante das funções estatais.
Em continuidade, para o findar desse capítulo, teceremos breves considerações acerca da nova lei federal ora em lume para sua correta hermenêutica e aplicação diante do caso em concreto.
Quanto à matéria perscrutada no segundo capítulo, realizaremos abordagem acerca da história da gênese do due process of law no Direito inglês e norte-americano.
Após, faremos estudo pormenorizado do devido processo legal tal como encarado na ordem jurídica brasileira atual. Para tanto, teremos como escopo análise detalhada desse princípio, consagrado expressamente em nossa Lei Maior em seu art. 5º, inciso LIV.
Prosseguindo o raciocínio em busca do desiderato almejado, explicitaremos acerca do devido processo legal nos seus sentidos processual e material, sua complexidade, alcance e conteúdo para, ao final, analisar seus limites de atuação, sobretudo em relação às sanções administrativas e medidas de polícia de caráter cautelar.
Depois das críticas concernentes ao devido processo legal, ainda caminhando longos passos para desenvolver o tema proposto, passaremos à discussão detalhada, nos planos teórico e jurisprudencial (quando necessário), dos princípios correlatos à concretização de um devido processo administrativo: o contraditório, a ampla defesa e a motivação.
Em relação ao contraditório e à ampla defesa, abordaremos seus conceitos e desdobramentos, ensejando aos nossos leitores observações pertinentes a cada qual. Com isso, obteremos suprimentos a fim de ensejar maior efetividade às relações processuais administrativas federais tendo como sustentáculo vários artigos da Lei n.º 9784/99 (quando cabível) que corroboram tais princípios.
No concernente ao princípio da motivação, traçaremos investigações de grande alcance em razão de sua importância à defesa dos administrados em face do devido processo. Diante disso, examinaremos seu conceito, a problemática de sua ausência ou inexatidão nos atos administrativos, sua presença nos atos vinculados e "discricionários", sua forma e momento, seus fundamentos constitucionais e aqueles presentes na Lei n.º 9784/99.
No desfecho desta Monografia, verificaremos a utilidade prática aliada à teoria exposta durante o desenvolvimento dos capítulos anteriores.
Destarte, estudaremos primeiramente as possibilidades de aplicabilidade subsidiária dos artigos da Lei n.º 9784/99 em relação à Lei n.º 9605/98.
Logo depois, seguirão argumentações acerca das conseqüências da ausência de um devido processo administrativo em face da Lei n.º 6830/80 em resguardo do interesse público primário.
A utilidade fundamental de todas as argumentações trazidas aos nossos leitores será demonstrar a necessidade da nova lei de processo administrativo federal como mecanismo de ensejo a um efetivo devido processo, sobretudo em defesa dos administrados, com o intuito de se obter legitimidade nas decisões - isto é, com a correta aplicação da lei ao caso concreto - evitando-se a arbitrariedade do administrador público e a afronta às garantias e direitos constitucionalmente consagrados.
1. O PROCESSO ADMINISTRATIVO
1.1. Considerações Iniciais
Há tempos reivindica-se uma lei de normas gerais de processo administrativo no Brasil.
Odete Medauar in A Processualidade no Direito Administrativo 1 relata que a idéia da codificação do processo administrativo iniciou-se em 1938, com Temístocles Brandão Cavalcanti quando este propôs um anteprojeto de código do processo administrativo.
Nessa época já se indagava acerca de tal deficiência no direito pátrio, lacuna insuportável àqueles que pugnam pela "eficiência e produção" 2 perante as funções estatais.
Com a edição de uma lei reguladora do processo administrativo, seja da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, lograríamos meios mais efetivos de controle por parte dos administrados frente a atos expedidos pela Administração, ofertando-lhes mecanismos legais a fim de que sejam tomadas decisões calcadas pelos princípios constitucionais e por aqueles próprios do regime administrativo.
Em especial, para o presente estudo, salientamos os princípios do devido processo legal material e processual, do contraditório, da ampla defesa e da motivação.
Uma lei geral de processo administrativo gera garantias à própria Administração Pública (ou por quem lhe faça as vezes) 3. Traz aos agentes instrumentos hábeis para resolver o processo administrativo em consonância com o Estado Democrático de Direito, evitando-se que se edite atos administrativos eivados de ilegalidades.
Portanto, desafoga o Poder Judiciário com demandas que poderiam facilmente ter sido resolvidas no processo administrativo instaurado, além de evitar o pagamento de eventuais ônus processuais arcados pelos cofres públicos em razão da ausência de uma lei com normas fundamentais aplicáveis aos processos administrativos em geral, orientadora dos agentes públicos em como realizar determinados procedimentos nos casos concretos.
Perante esta lacuna legislativa, os agentes públicos em inúmeras situações podem proceder conforme interesse próprio, com subjetivismos e/ou arbitrariedades, sendo inegável que no Brasil há favoritismos, desatendendo-se, então, princípios inerentes ao cidadão e à própria Administração em face do interesse público.
Somente em 1999, no âmbito da União, tal situação começa a ser alterada, em razão da edição pela primeira vez no Brasil de uma lei federal de processo administrativo com normas de caráter geral.
A despeito da Lei n.º 10177, de 30/12/1998 do Estado de São Paulo e da Lei Complementar n.º 33, de 26/12/96 do Estado do Sergipe (reguladoras do processo administrativo de seus respectivos Estados), é com a edição da Lei n.º 9784/99 (que estabelece normas básicas de processo administrativo à Administração Pública Federal) que poderá ser concretizado, em escala nacional, o exercício da cidadania dos administrados.
A Lei n.º 9784/99 procura aplicar diretamente nos processos administrativos federais os princípios corroborados pela Lei Maior de 1988 a fim de combater injustiças.
Assim, de plano devemos dizer que a importância do processo administrativo é ser meio apto a controlar o modus operandi formador da decisão (ato administrativo) da Administração, tornando mais segura a prevenção às arbitrariedades. 4
Portanto, para haver equilíbrio entre a Administração e os administrados, estes devem participar do elemento formador das decisões administrativas que irão atingi-los – o processo administrativo.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 5 quando trata dos processos estatais, ensina que o vocábulo "processo" tem concepção ampla, pois abrange os instrumentos pelos quais se utilizam os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário para a consecução de suas finalidades.
Cada qual desses três poderes estatais desempenham funções diferentes, utiliza-se de processo próprio sempre calcado pela nossa Constituição Federal, que estabelece regras de competência e forma, institui órgãos e define suas atribuições, confere-lhes prerrogativas e impõe-lhes obrigações.
Isso ocorre tendo em vista o objetivo de assegurar-se independência e equilíbrio no exercício de suas funções institucionais, além de garantir que tal exercício tenha sempre em mira o respeito aos direitos individuais assegurados constitucionalmente.
Cada um dos processos estatais realiza o cumprimento da efetivação de princípios próprios de acordo com a função incumbente a cada qual.
Por tal motivo, diferencia-se o processo legislativo (aqui o Estado elabora a lei) do judicial e administrativo (pelos quais o Estado aplica a lei), partindo do pressuposto de que o processo se apresenta como uma série de atos coordenados para a realização dos fins estatais.
Quanto ao processo administrativo, este poderá ser instaurado mediante provocação do interessado ou por iniciativa da própria Administração, estabelecendo uma relação bilateral, isto é, são partes integrantes da lide o administrado (que deduz uma pretensão) e a Administração.
A Administração Pública, ao contrário do Estado-juiz no processo judicial, quando decide não age como terceiro (estranho à controvérsia), mas como parte atuante no próprio interesse e nos estritos limites da lei. 6
1.2. Processo e Procedimento
A doutrina tem se preocupado em diferenciar os termos processo e procedimento. 7
Como já há muito defendido pacificamente pela Teoria Geral do Direito 8, devemos nos filiar à corrente que defende o uso da expressão "processo".
Conceituamos o "procedimento" como um conjunto de formalidades pelas quais devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos. É rito, que se desenvolve dentro de um determinado processo administrativo.
Explicitando acerca do sentido da expressão "processo administrativo", este seria o instrumento hábil para efetivar-se a concretização fática das garantias e direitos ou interesses individuais (ex: processo administrativo disciplinar em que o servidor público é acusado de determinada infração administrativa), difusos (ex: a contrapropaganda – art. 60, § 2º do Código de Defesa do Consumidor) e coletivos (ex: requerimento de revisão da prova de Direito Civil a todos os alunos do último ano de Direito da Universidade de São Paulo) calcados principalmente na Constituição Federal e, em segundo plano hierárquico, nas leis infraconstitucionais.
Em contrário senso, Egon Bockmann Moreira defende ser tutelado pelo processo administrativo apenas direito ou interesse individual. 9
Preferimos utilizar a expressão "processo" administrativo, em consonância com o preceituado na Lei n.º 9784/99, que se utiliza do vocábulo "processo" e não "procedimento", além do preceituado pela própria Lei Maior, em seu art. 5º, inciso LV – "processo" administrativo. 10
O processo administrativo vai traduzir uma série de atos, lógica e juridicamente concatenados, dispostos com o intuito de ensejar a manifestação de vontade da Administração. 11
O importante é haver, em regra, a incidência do art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal, principalmente para comportamentos administrativos restritivos de direito, ou, quando ampliativos, se houver conflito de interesses entre mais de um administrado.
1.3. Objetivos do Processo Administrativo
Com o processo, quer-se atingir determinado objetivo, uma decisão. Esta, advinda do resultado de determinado processo administrativo, é ato administrativo final 12 através do qual a possibilidade ou a exigência presentes na lei em abstrato passa para o plano da concreção. 13
Todavia, a imputação de coação pode se dar independentemente de prévio devido processo, como ocorre nos casos de medida de polícia de caráter cautelar. 14
Quando a Administração Pública produz uma decisão final, provocada por alguém ou atuando ex officio, deverá ter ocorrido certo evento justificador de seu atuar. Daí então, este evento deve ser verificado, analisado e sopesado para vermos as medidas cabíveis diante dele. 15
Destarte, depois de todo um processo administrativo regular, verificaremos se tal evento serve ou não como logradouro da edição do ato, para sabermos o porquê da decisão tomada pelo agente que editou o ato administrativo em comento na relação processual.
Esta decisão será motivada conforme as razões de fato e de direito apuradas no processo.
Frente a essas peculiaridades iniciais, podemos dizer, em conformidade com as lições do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, que o processo administrativo possui dois objetivos: a) resguarda os administrados; e b) concorre para uma atuação administrativa mais clarividente. 16
O primeiro significa a possibilidade do administrado pronunciar-se antes da decisão que irá afetá-lo. Garante-se a defesa com o processo administrativo desde o primeiro ato propulsivo até o ato final, impedindo-se que os interesses do administrado sejam considerados apenas depois de atingidos, pois possibilita à parte exibir suas razões antes de ser afetado em seu direito ou interesse, resguardando ao administrado tal respaldo.
Ademais, o processo administrativo é útil para complementar a garantia da defesa jurisdicional, porque, durante seu trâmite, aspectos discricionários (de conveniência e oportunidade) passíveis de serem levantados pela parte, podem conduzir a Administração Pública a comportamentos diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da coisa pública e de quem os exibiu em seu interesse.
Tais aspectos não poderiam ser objeto de apreciação perante o Poder Judiciário. Este irá tomar com o ato sem poder considerar senão a dimensão da legalidade a fim de anular, ou não, o ato administrativo.
É negado ao Estado-juiz a apreciação do mérito do ato administrativo editado 17, excetuando-se os casos de abuso ou desvio de poder, ou ainda quando a Administração utiliza-se de motivos inverídicos para praticar o ato. 18
O segundo fim do processo administrativo seria sua contribuição para uma decisão mais bem informada, conseqüente, responsável.
Assim, auxilia na busca da melhor solução para os interesses públicos em causa, porquanto a Administração observa aspectos relevantes colocados pela parte que de outro modo talvez não seriam apreciados.
Resumidamente, podemos dizer que a finalidade do processo administrativo é assegurar a produção e eficiência dos comportamentos administrativos. Outrossim, eleva ao máximo as garantias do administrado em face de outros administrados e, especialmente, da própria Administração.
1.4. A Lei 9784/99 – Primeiros Apontamentos
Antes da análise referente à Lei n.º 9784, de 29/01/1999, reguladora do processo administrativo federal, é salutar efetuarmos considerações essenciais para sua correta hermenêutica e aplicação.
Comumente, 19 os processos envolvendo solução de controvérsia ou que resultem em decisão por parte da Administração Pública, compreendem pelo menos três fases: a instauração, a instrução e a decisão.
A nova lei federal dispõe sobre regras de procedimento de todas estas fases a fim de que seja ofertada aos administrados a efetiva tutela de seus direitos e interesses, além de objetivar-se o melhor cumprimento dos fins da Administração.
A Lei n.º 9784/99 não firmou qualquer procedimento que deva ser rigorosamente seguido nos processos administrativos em geral, todavia estabeleceu a aplicação no processo administrativo de princípios constitucionais e pertinentes ao regime administrativo, quando estabelece em todo seu bojo normas atinentes às fases de instauração (como a vedação à recusa imotivada de documentos – art. 6º, parágrafo único), instrução (proibi-se as provas obtidas por meios ilícitos – art. 30) e decisão (concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada – art. 49).
Segundo excelentemente frisou Egon Bockmann Moreira, 20 dentro do amplo sistema de Direito Administrativo há subsistemas (conjunto de normas e princípios unos e coerentes) que diferenciam sua inúmeras faces. O processo administrativo é um desses subsistemas.
Porém, o processo administrativo não se encontra limitado à nova lei federal aduzida. Ao intérprete do Direito Público importa em primeiro plano o texto constitucional, pois nele se encontram os princípios que regem o Direito Administrativo, Processual etc.
Assim sendo, outros princípios serão tratados em capítulo em apartado neste estudo, porque de extrema relevância a qualquer referência ao processo administrativo em geral, aqui em tela o de âmbito federal em face da Lei n.° 9784/99.
Essa lei consubstanciou a concretização de princípios explícitos e implícitos da Constituição Federal (arts. 5º e 37) e aqueles do processo administrativo propriamente ditos.
Todavia, sua correta aplicação depende do administrador público e não do Poder Constituinte Originário ou Decorrente.
Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios ao desejarem dispor sobre a matéria deverão promulgar as suas próprias leis. 21
Devemos respeitar as normas que disciplinam os processos administrativos específicos, 22 perante os quais a lei será aplicada apenas subsidiariamente (art. 69). 23