Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro

4. Conclusão

4.1. A ascensão científica e política do Direito Constitucional no Brasil

O direito constitucional brasileiro vive um momento virtuoso. Do ponto de vista de sua elaboração científica e da prática jurisprudencial, duas mudanças de paradigma deram-lhe nova dimensão: a) o compromisso com a efetividade de suas normas83; e b) o desenvolvimento de uma dogmática da interpretação constitucional84. Passou a ser premissa do estudo da Constituição o reconhecimento de sua força normativa85, do caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições, superada a fase em que era tratada como um conjunto de aspirações políticas e uma convocação à atuação dos Poderes Públicos. De outra parte, embora se insira no âmbito da interpretação jurídica, a especificidade das normas constitucionais, com seu conteúdo próprio, sua abertura e superioridade jurídica, exigiram o desenvolvimento de novos métodos hermenêuticos e de princípios específicos de interpretação constitucional.

Essas transformações redefiniram a posição da Constituição na ordem jurídica brasileira. De fato, nas últimas décadas, o Código Civil foi perdendo sua posição de preeminência, mesmo no âmbito das relações privadas, onde se formaram diversos microssistemas (consumidor, criança e adolescente, locações, direito de família). Progressivamente, foi se consumando no Brasil um fenômeno anteriormente verificado na Alemanha, após a Segunda Guerra: a passagem da Lei Fundamental para o centro do sistema. À supremacia até então meramente formal, agregou-se uma valia material e axiológica à Constituição, potencializada pela abertura do sistema jurídico e pela normatividade de seus princípios86.

A Constituição passa a ser, assim, não apenas um sistema em si – com a sua ordem, unidade e harmonia – mas também um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Este fenômeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados. A constitucionalização do direito infraconstitucional não identifica apenas a inclusão na Lei Maior de normas próprias de outros domínios, mas, sobretudo, a reinterpretação de seus institutos sob uma ótica constitucional87.

A ascensão científica e política do direito constitucional brasileiro é contemporânea da reconstitucionalização do país com a Carta de 1988, em uma intensa relação de causa e efeito. A Assembléia Constituinte foi cenário de ampla participação da sociedade civil, que permanecera alijada do processo político por mais de duas décadas. O produto final de seu trabalho foi heterogêneo. De um lado, avanços como a inclusão de uma generosa carta de direitos, a recuperação das prerrogativas dos Poderes Legislativo e Judiciário, a redefinição da Federação. De outro, no entanto, o texto casuístico, prolixo, corporativo, incapaz de superar a perene superposição entre o espaço público e o espaço privado no país. A Constituição de 1988 não é a Carta da nossa maturidade institucional, mas das nossas circunstâncias. Não se deve, contudo, subestimar o papel que tem desempenhado na restauração democrática brasileira. Sob sua vigência vem se desenrolando o mais longo período de estabilidade institucional da história do país, com a absorção de graves crises políticas dentro do quadro da legalidade constitucional. É nossa primeira Constituição verdadeiramente normativa e, a despeito da compulsão reformadora que abala a integridade de seu texto, vem consolidando um inédito sentimento constitucional88.

O constitucionalismo, por si só, não é capaz de derrotar algumas das vicissitudes que têm adiado a plena democratização da sociedade brasileira. (O Direito tem seus limites e possibilidades, não sendo o único e nem sequer o melhor instrumento de ação social). Tais desvios envolvem, em primeiro lugar, a ideologia da desigualdade. Desigualdade econômica, que se materializa no abismo entre os que têm e os que não têm, com a conseqüente dificuldade de se estabelecer um projeto comum de sociedade. Desigualdade política, que faz com que importantes opções de políticas públicas atendam prioritariamente aos setores que detêm força eleitoral e parlamentar, mesmo quando já sejam os mais favorecidos. Desigualdade filosófica: o vício nacional de buscar o privilégio em vez do direito, aliado à incapacidade de perceber o outro, o próximo89.

Em segundo lugar, enfraquece e adia o projeto da democratização mais profunda da sociedade brasileira a corrupção disseminada e institucionalizada. Nem sempre a do dinheiro, mas também a do favor político e a da amizade. No sistema eleitoral, a maldição dos financiamentos eleitorais e as relações promíscuas que engendram. No sistema orçamentário, o estigma insuperado do fisiologismo e das negociações de balcão nas votações no âmbito do Congresso. No sistema tributário, a cultura da sonegação, estimulada pela voracidade fiscal e por esquemas quase formais de extorsão e composição. No sistema de segurança pública, profissionais mal pagos, mal treinados, vizinhos de porta daqueles a quem deviam policiar, envolvem-se endemicamente com a criminalidade e a venda de proteção. A exemplificação é extensa e desanimadora.

A superação dos ciclos do atraso e o amadurecimento dos povos inserem-se em um processo de longo prazo, que exige engajamento e ideal. O novo direito constitucional brasileiro tem sido um aliado valioso e eficaz na busca desses desideratos. Mas o aprofundamento democrático impõe, também, o resgate de valores éticos, o exercício da cidadania e um projeto de país inclusivo de toda a gente. Um bom programa para o próximo milênio.

4.2. Síntese das idéias desenvolvidas

Ao final desta exposição, que procurou reconstituir alguns dos antecedentes teóricos e filosóficos do direito constitucional brasileiro, é possível compendiar de forma sumária as idéias expostas, nas proposições seguintes:

1. O constitucionalismo foi o projeto político vitorioso ao final do milênio. A proposta do minimalismo constitucional, que procura destituir a Lei Maior de sua dimensão política e axiológica, para reservar-lhe um papel puramente procedimental, não é compatível com as conquistas do processo civilizatório. O ideal democrático realiza-se não apenas pelo princípio majoritário, mas também pelo compromisso na efetivação dos direitos fundamentais.

2. A dogmática jurídica tradicional desenvolveu-se sob o mito da objetividade do Direito e o da neutralidade do intérprete. Coube à teoria crítica desfazer muitas das ilusões positivistas do Direito, enfatizando seu caráter ideológico e o papel que desempenha como instrumento de dominação econômica e social, disfarçada por uma linguagem que a faz parecer natural e justa. Sua contribuição renovou a percepção do conhecimento jurídico convencional, sem, todavia, substituí-lo por outro. Passada a fase da desconstrução, a perspectiva crítica veio associar-se à boa doutrina para dar ao Direito uma dimensão transformadora e emancipatória, mas sem desprezo às potencialidades da legalidade democrática.

3. O pós-positivismo identifica um conjunto de idéias difusas que ultrapassam o legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer às categorias da razão subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca é a ascensão dos valores, o reconhecimento da normatividade dos princípios e a essencialidade dos direitos fundamentais. Com ele, a discussão ética volta ao Direito. O pluralismo político e jurídico, a nova hermenêutica e a ponderação de interesses são componentes dessa reelaboração teórica, filosófica e prática que fez a travessia de um milênio para o outro.

4. O novo direito constitucional brasileiro, cujo desenvolvimento coincide com o processo de redemocratização e reconstitucionalização do país, foi fruto de duas mudanças de paradigma: a) a busca da efetividade das normas constitucionais, fundada na premissa da força normativa da Constituição; b) o desenvolvimento de uma dogmática da interpretação constitucional, baseada em novos métodos hermenêuticos e na sistematização de princípios específicos de interpretação constitucional. A ascensão política e científica do direito constitucional brasileiro conduziram-no ao centro do sistema jurídico, onde desempenha uma função de filtragem constitucional de todo o direito infraconstitucional, significando a interpretação e leitura de seus institutos à luz da Constituição.

5. O direito constitucional, como o direito em geral, tem possibilidades e limites. A correção de vicissitudes crônicas da vida nacional, como a ideologia da desigualdade e a corrupção institucional, depende antes da superação histórica e política dos ciclos do atraso, do que de normas jurídicas. O aprofundamento democrático no Brasil está subordinado ao resgate de valores éticos, ao exercício da cidadania e a um projeto generoso e inclusivo de país.

Notas

1. Zygmunt Bauman, A globalização: as conseqüências humanas, 1999; Ignacio Ramonet, O pensamento único e os regimes globalitários, in Globalização: o fato e o mito, 1998; André-Jean Arnaud, O direito entre modernidade e globalização, 1999; Boaventura de Souza Santos, Uma cartografia simbólica das representações sociais: prolegômenos a uma concepção pós-moderna do direito, Revista Brasileira de Ciências Criminais, 1996; José Eduardo Faria, Globalização, autonomia decisória e política, in Margarida Maria Lacombe Camargo (org.), 1988-1998: uma década de Constituição, 1999; Daniel Sarmento, Constituição e globalização: a crise dos paradigmas do direito constitucional, Revista de Direito Administrativo 215/19, 1999; Marilena Chauí, Público, privado, despotismo, in Adauto Novaes (org.), Ética, 1992; Antônio Junqueira de Azevedo, O direito pós-moderno e a codificação, in Anais da XVII Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, v. I, 2000; Wilson Ramos Filho, Direito pós-moderno: caos criativo e neoliberalismo, in Direito e neoliberalismo, 1996; Ted Honderich (editor), The Oxford Companion to Philosophy, 1995; Nicola Abbagnano, Dicionário de filosofia, 1998; Norbert Reich, Intervenção do Estado na economia (reflexões sobre a pós-modernidade na teoria jurídica), Revista de Direito Público 94/265.

2. Cláudia Lima Marques, A crise científica do direito na pós-modernidade e seus reflexos na pesquisa, in Cidadania e Justiça, n. 6, 1999: "(Pós-modernidade) é uma tentativa de descrever o grande ceticismo, o fim do racionalismo, o vazio teórico, a insegurança jurídica que se observam efetivamente na sociedade, no modelo de Estado, nas formas de economia, na ciência, nos princípios e nos valores de nossos povos nos dias atuais. Os pensadores europeus estão a denominar este momento de rompimento (Umbruch), de fim de uma era e de início de algo novo, ainda não identificado".

3. Sobre o tema da pré-compreensão, vejam-se Karl Larenz, Metodología da ciencia do direito, 1997, p. 285 ss.; e Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional, 1983, p. 44: "El intérprete no puede captar el contenido da la norma desde un punto cuasi arquimédico situado fuera de la existencia histórica sino únicamente desde la concreta situación histórica en la que se encuentra, cuya plasmación ha conformado sus hábitos mentales, condicionando sus conocimientos y sus pre-juicios".

4. Sobre esta temática, vejam-se Vicente de Paulo Barretto, Bioética, biodireito e direitos humanos, in Ricardo Lobo Torres (org.), Teoria dos direitos fundamentais, 1999; Luiz Edson Fachin, Bioética e tecnologia, in Elementos críticos de direito de família, 1999; Maria Helena Diniz, O estado atual do biodireito, 2001; e Heloísa Helena Barboza e Vicente de Paula Barretto (orgs.), Temas de biodireito e bioética, 2001, onde se averbou: "As técnicas de reprodução humana assistida, o mapeamento do genoma, o prolongamento da vida mediante transplantes, as técnicas para alteração do sexo, a clonagem e a engenharia genética descortinam de forma acelerada um cenário desconhecido e imprevisível, no qual o ser humano é simultaneamente ator e espectador" (Heloísa Helena Barboza, Bioética x biodireito: insuficiência dos conceitos jurídicos, p. 2).

5. Como o comércio internacional não tem fronteiras, tende a ser regulado por regras de fontes não nacionais, denominadas lex mercatoria, que consagram o primado dos usos no comércio internacional e se materializam também por meio dos contratos e cláusulas-tipo, jurisprudência arbitral, regulamentações profissionais elaboradas por suas associações representativas e princípios gerais comuns às legislações dos países.

6. Nada obstante, não resisto à transcrição de trecho de José Carlos Barbosa Moreira acerca da influência da globalização sobre a cultura e a linguagem no Brasil (A subserviência cultural, in Temas de direito processual, Sétima Série, 2001): "Às vezes me assalta a tentação de dizer, à guisa de imagem, que a língua portuguesa, entre nós, está sendo repetidamente estuprada. A imagem, contudo, não é boa: o estupro importa violência do sujeito ativo sobre o passivo. Ora, não costuma partir dos norte-americanos, que se saiba, pressão alguma no sentido de batizarmos com nomes ingleses condomínios e clínicas, nem de exclamarmos ‘uau’ quando nos sentimos agradavelmente surpreendidos. O que se passa é que muitos gostam de entregar-se ainda na ausência de qualquer compulsão. Isso acontece com o corpo, e já é algo lamentável. Mas também acontece com a alma, e aí só se pode falar de desgraça".

7. Marilena Chaui, Convite à filosofia, 1999; Giorgio Del Vecchio, Filosofia del derecho, 1997; Miguel Reale, Filosofia do Direito, 2000; Gustav Radbruch, Filosofia do direito, 1997; Maria Lúcia de Arruda Aranha e Maria Helena Pires Martins, Filosofando: introdução à filosofia, 1986; H. Japiassu, O mito da neutralidade científica, 1975; Sigmund Freud, Pensamento vivo, 1985; John Rickman (editor), A general selection from the works of Sigmund Freud, 1989; Maria Rita Kehl, A psicanálise e o domínio das paixões, in Adauto Novaes (org.), Os sentidos da paixão, 1991; Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979; Bruce Ackerman, The rise of world constitutionalism, 1997; Charles van Doren, A history of knowlegde, 1991.

8. Sigmund Freud, Pensamento vivo, 1985, p. 59: "Mas a megalomania humana terá sofrido o seu terceiro e mais contundente golpe da parte da pesquisa psicológica atual, que procura provar ao ego que nem mesmo em sua própria casa é ele quem dá as ordens, mas que deve contentar-se com as escassas informações do que se passa inconscientemente em sua mente".

9. Em uma crônica densa e espirituosa (A quarta virada, Revista de Domingo, Jornal do Brasil), após comentar as transformações advindas com Copérnico, Darwin e Freud, escreveu Luís Fernando Veríssimo: "Mas houve outra virada no pensamento humano. A de Marx, que nos permitiu pensar num homem predestinado, não pelas estrelas ou pelos seus instintos, mas pela história. Mesmo sem a orientação divina, estaríamos destinados a ser justos, pois a história, no fim, é moral. Em vez da escatologia cristã, Marx propôs uma redenção final cientificamente inescapável, e, se ninguém mais acredita em materialismo histórico na prática, a compulsão solidária persiste, como uma fé religiosa que o desmentido dos fatos só reforça. Talvez porque seja a fé secular que reste para muita gente. Ficamos órfãos de todas as melhores ilusões a nosso respeito (inclusive as marxistas) e nem assim nos resignamos à idéia de que aquilo que vemos no espelho é apenas um bípede egoísta, em breve e descompromissada passagem por um dos planetas menores. Quando esta fé acabar, aí sim estaremos prontos para os magos e as seitas. Tenho ouvido falar numa que adora a Alcachofra Mística e ainda ensina como aplicar na bolsa. Vou investigar".

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10. Marilena Chauí, Convite à filosofia, 1999, p. 85-7.

11. Tal conclusão tem a adesão do próprio Hans Kelsen, que intentou desenvolver uma teoria jurídica pura, isto é, purificada de toda a ideologia política e de todos os elementos de ciência natural, considerando que o problema da justiça, enquanto problema valorativo, situa-se fora da teoria do direito. Em sua celebrada Teoria pura do direito – uma das obras de maior significação no século que se encerrou – escreveu ele (trad. João Baptista Machado, Armênio Amado, Coimbra, 1979, p. 466-70): "A teoria usual da interpretação quer fazer crer que a lei, aplicada ao caso concreto, poderia fornecer, em todas as hipóteses, apenas uma única solução correta (ajustada) e que a ‘justeza’ (correção) jurídico-positiva desta decisão é fundada na própria lei. (...) A interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que – na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar – têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do órgão aplicador do Direito. (...) Na aplicação do Direito por um órgão jurídico, a interpretação cognoscitiva (obtida por uma operação de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o órgão aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela mesma interpretação cognoscitiva".

12. Luís Roberto Barroso, Doze anos da Constituição brasileira de 1988, in Temas de Direito Constitucional, 2001: "O constitucionalismo tem se mostrado como a melhor opção de limitação do poder, respeito aos direitos e promoção do progresso. Nada parecido com o fim da história, porque valorizar e prestigiar a Constituição não suprime a questão política de definir o que vai dentro dela. Mas o fato é que as outras vias de institucionalização do poder praticadas ao longo do tempo não se provaram mais atraentes". Vejam-se algumas outras propostas que tiveram relevância ao longo do século. O marxismo-leninismo colocava no centro do sistema, não a Constituição, mas o Partido. Os militarismo anti-comunista gravitava em torno das Forças Armadas. O fundamentalismo islâmico tem como peça central o Corão. Nenhuma dessas propostas foi mais bem sucedida.

13. José Eduardo Faria, in Prefácio ao livro de Gisele Cittadino, Pluralismo, direito e justiça distributiva, 1999: "No limiar do século XXI, contudo, a idéia de constituição cada vez mais é apontada como entrave ao funcionamento do mercado, como freio da competitividade dos agentes econômicos e como obstáculo à expansão da economia". Insere-se nessa discussão a idéia de Constituição meramente procedimental, que estabeleceria apenas as regras do processo político, sem fazer opções por valores ideologicamente engajados. Sobre o tema, v. Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana, 2001, p. 20.

14. Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979; Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurídico, 1990; Karl Engisch, Introdução ao pensamento jurídico, 1996; Karl Larenz, Metodologia da ciência do direito, 1997; René David, Os grandes sistemas jurídicos, 1978; Miguel Reale, Lições preliminares de direito, 1990; Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, 1996; Tércio Sampaio Ferraz, Função social da dogmática jurídica, 1998; José Reinaldo de Lima Lopes, O direito na história, 2000; José de Oliveira Ascensão, O direito: introdução e teoria geral, 1993.

15. Montesquieu, De l’esprit des lois, livre XI, chap. 6, 1748. No texto em português (O espírito das leis, Saraiva, 1987, p. 176): "Mas os Juízes da Nação, como dissemos, são apenas a boca que pronuncia as palavras da lei; seres inanimados que não lhe podem moderar nem a força, nem o rigor".

16. Marx e Engels, Obras escolhidas, 2 vs., 1961; Luiz Fernando Coelho, Teoria crítica do direito, 1991; Óscar Correas, Crítica da ideologia jurídica, 1995; Michel Miaille, Introdução crítica ao direito, 1989; Luis Alberto Warat, Introdução geral ao direito, 2 vs., 1994-5; Plauto Faraco de Azevedo, Crítica à dogmática e hermenêutica jurídica, 1989; Antonio Carlos Wolkmer, Introdução ao pensamento crítico, 1995; Luis Alberto Warat, O outro lado da dogmática jurídica, in Leonel Severo da Rocha (org.), Teoria do direito e do Estado, 1994; Robert Hayman e Nancy Levit, Jurisprudence: contemporary readings, problems, and narratives, 1994; Enrique Marí et al., Materiales para una teoria critica del derecho, 1991; Carlos María Cárcova, A opacidade do direito, 1998; Óscar Correas, El neoliberalismo en el imaginario juridico, in Direito e neoliberalismo: elementos para uma leitura interdisciplinar, 1996; Clèmerson Merlin Clève, A teoria constitucional e o direito alternativo (para uma dogmática constitucional emancipatória), in Direito Alternativo – Seminário nacional sobre o uso alternativo do direito, Instituto dos Advogados Brasileiros, 1993; Luiz Edson Fachin, Teoria crítica do direito civil, 2000; Paulo Ricardo Schier, Filtragem constitucional, 1999; Leonel Severo Rocha, Da teoria do direito à teoria da sociedade, in Teoria do direito e do Estado, 1994; Ted Honderich (editor), The Oxford Companion to Philosophy, 1995; Marilena Chauí, Convite à filosofia, 1999; Marcus Vinicius Martins Antunes, Engels e o direito, in Fios de Ariadne: ensaios de interpretação marxista, 1999.

17. Proposição inspirada por uma passagem de Marx, na XI Tese sobre Feuerbach: os filósofos apenas interpretaram de diversos modos o mundo; o que importa é transformá-lo.

18. Elías Díaz, Sociologia y filosofia del derecho, 1976, p. 54, apud Plauto Faraco de Azevedo, Crítica à dogmática e hermenêutica jurídica, 1989, p. 36.

19. Óscar Correas, Crítica da ideologia jurídica, 1995, p. 126-32. Michel Miaille, Introdução crítica ao direito, 1989, p. 327: "Esta experiência crítica do direito abre campo a uma nova maneira de tratar o direito. (...) É o sentido profundo do marxismo, deslocar o terreno do conhecimento do real, oferecendo uma passagem libertadora: o trabalho teórico liberta e emancipa condições clássicas da investigação intelectual pelo fato deicisivo de o pensamento marxista refletir, ao mesmo tempo, sobre as condições da sua existência e sobre as condições da sua interseção na vida social".

20. Robert L. Hayman e Nancy Levit, Jurisprudence: contemporary readings, problems, and narratives, 1994, p. 215. Uma das lideranças do movimento foi o professor de Harvard, de nacionalidade brasileira, Roberto Mangabeira Unger, que produziu um dos textos mais difundidos sobre esta corrente de pensamento: The critical legal studies movement, 1986. Para uma história do movimento, v. Mark Tushnet, Critical legal studies: a political history, 100 Yale Law Journal 1515, 1991. Para uma crítica da teoria crítica, v. Owen Fiss, The death of the law, 72 Cornell Law Review 1, 1986.

21. Luiz Fernando Coelho, Teoria crítica do direito, 1991, p. 398: "As categorias críticas exsurgidas dessa dialética são a práxis, que se manifesta como teoria crítica, como atividade produtiva e como ação política, e a ideologia, vista como processo de substituição do real pelo imaginário e de legitimação da ordem social real em função do imaginário".

22. Marilena Chauí, Convite à filosofia, 1999: "Os filósofos da Teoria Crítica consideram que existem, na verdade, duas modalidades da razão: a razão instrumental ou razão técnico-científica, que está a serviço da exploração e da dominação, da opressão e da violência, e a razão crítica ou filosófica, que reflete sobre as contradições e os conflitos sociais e políticos e se apresenta como uma força libertadora".

23. Para um alentado estudo da interpretação jurídica sob esta perspectiva, v. Lenio Luiz Streck, Hermenêutica jurídica em crise, 1999.

24. Sobre esta temática, vejam-se dois trabalhos publicados na obra coletiva Direito e neoliberalismo, 1996: Agustinho Ramalho, Subsídios para pensar a possibilidade de articular direito e psicanálise; Jacinto de Miranda Coutinho, Jurisdição, psicanálise e o mundo neoliberal.

25. Luiz Fernando Coelho, ob. cit., p. 396-7.

26. Paulo Schier, Filtragem constitucional, 1999, p. 34: "Essas teorias, de certa forma, acabaram por desencadear algumas conseqüências problemáticas, dentre as quais (...): (i) a impossibilidade de se vislumbrar a dogmática jurídica como instrumento de emancipação dos homens em sociedade e (ii) o esvaziamento da dignidade normativa da ordem jurídica".

27. Pessoalmente, fiz a travessia do pensamento crítico para a utilização construtiva da dogmática jurídica em um trabalho escrito em 1986 – A efetividade das normas constitucionais (Por que não uma Constituição para valer?), apresentado no VIII Congresso Brasileiro de Direito Constitucional, Porto Alegre, 1987. Esse texto foi a base de minha tese de livre-docência, concluída em 1988, e que se converteu no livro O direito constitucional e a efetividade de suas normas (2001).

28. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, 1789, art. 6° : "A lei é a expressão da vontade geral institucionalizada".

29. Luis Alberto Warat, O outro lado da dogmática jurídica, in Teoria do direito e do Estado (org. Leonel Severo Rocha), 1994, p. 83-5.

30. Norberto Bobbio, O positivismo jurídico, 1995; Bobbio, Matteucci e Pasquino, Dicionário de Política, 1986; Nicola Abbagnano, Dicionário de filosofia, 1998; Giorgio Del Vecchio, Filosofia del derecho, 1991; José Reinaldo de Lima Lopes, O direito na história, 2000; Antonio M. Hespanha, Panorama histórico da cultura jurídica européia, 1977; Nelson Saldanha, Filosofia do direito, 1998; Paulo Nader, Introdução ao estudo do direito, 1995; Cicero, Da república, s.d.; René David, Os grandes sistemas do direito contemporâneo, 1978; Bertrand Russell, História do pensamento ocidental, 2001; Vladímir Tumánov, O pensamento jurídico burguês contemporâneo, 1984; Margarida Maria Lacombe Camargo, Hermenêutica e argumentação, 1999; Ana Paula de Barcellos, As relações da filosofia do direito com a experiência jurídica. Uma visão dos séculos XVIII, XIX e XX. Algumas questões atuais, Revista Forense 351/3.

31. O jusnaturalismo tem sua origem associada à cultura grega, onde Platão já se referia a uma justiça inata, universal e necessária. Coube a Cícero sua divulgação em Roma, em passagem célebre de seu De republica, que teve forte influência no pensamento cristão e na doutrina medieval: "A razão reta, conforme à natureza, gravada em todos os corações, imutável, eterna, cuja voz ensina e prescreve o bem (...). Essa lei não pode ser contestada, nem derrogada em parte, nem anulada; não podemos ser isentos de seu cumprimento pelo povo nem pelo senado (...). Não é uma lei em Roma e outra em Atenas, – uma antes e outra depois, mas uma, sempiterna e imutável, entre todos os povos e em todos os tempos; uno será sempre o seu imperador e mestre, que é Deus, seu inventor, sancionador e publicador, não podendo o homem desconhecê-la sem renegar a si mesmo..." (Cicero, Da república, Ediouro, s.d., p. 100).

32. Santo Tomás de Aquino (1225-1274) desenvolveu o mais influente sistema filosófico e teológico da Idade Média, o tomismo, demarcando fronteiras entre a fé e a razão. Pregando ser a lei um ato de razão e não de vontade, distinguiu quatro espécies de leis: uma lei eterna, uma lei natural, uma lei positiva humana e uma lei positiva divina. Sua principal obra foi a Summa teologica. Sobre o contexto histórico de Tomás de Aquino, v. José Reinaldo de Lima Lopes, O direito na história, 2000, p. 144 ss.

33. O surgimento do jusnaturalismo moderno é usualmente associado à doutrina de Hugo Grócio (1583-1645), exposta em sua obra clássica De iure belli ac pacis, de 1625, considerada, também, precursora do direito internacional. Ao difundir a idéia de direito natural como aquele que poderia ser reconhecido como válido por todos os povos, porque fundado na razão, Grócio desvincula-o não só da vontade de Deus, como de sua própria existência. Vejam-se: Bobbio, Matteucci e Pasquino, Dicionário de política, 1986, p. 657; e Ana Paula de Barcellos, As relações da filosofia do direito com a experiência jurídica. Uma visão dos séculos XVIII, XIX e XX. Algumas questões atuais, Revista Forense 351/3, p. 8-9.

34. 34. Iluminismo designa a revolução intelectual que se operou na Europa, especialmente na França, no século XVIII. O movimento representou o ápice das transformações iniciadas no século XIV, com o Renascimento. O antropocentrismo e o individualismo renascentistas, ao incentivarem a investigação científica, levaram à gradativa separação entre o campo da fé (religião) e o da razão (ciência), determinando profundas transformações no modo de pensar e de agir do homem. Para os iluministas, somente através da razão o homem poderia alcançar o conhecimento, a convivência harmoniosa em sociedade, a liberdade individual e a felicidade. Ao propor a reorganização da sociedade com uma política centrada no homem, sobretudo no sentido de garantir-lhe a liberdade, a filosofia iluminista defendia a causa burguesa contra o Antigo Regime. Alguns nomes que merecem destaque na filosofia e na ciência política: Descartes, Locke, Montesquieu, Voltaire e Rousseau.

35. O Preâmbulo da Declaração afirma que ela contém os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do Homem, tendo o art. 2° a seguinte dicção: "Artigo 2° . O fim de toda a associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescindíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão".

36. Declaração, redigida por Thomas Jefferson, constam referências às leis da natureza e ao Deus da natureza e a seguinte passagem: "Sustentamos que estas verdades são evidentes, que todos os homens foram criados iguais, que foram dotados por seu Criador de certos Direitos inalienáveis, que entre eles estão a Vida, a Liberdade e a Busca da Felicidade".

37. Autor dos Dois tratados sobre o governo civil, 1689-90 e do Ensaio sobre o entendimento humano, 1690. Vejam-se John Locke, Second treatise of government, Indianapolis-Cambridge, Hacket Publishing Co, 1980; e John Locke, Ensaio acerca do entendimento humano, Coleção Os Pensadores, São Paulo, Nova Cultural, 1990.

38. Thomas Hobbes, Leviathan, Londres, Penguin Books, 1985 (a primeira edição da obra é de 1651). Há edição em português na Coleção Os Pensadores, São Paulo, Nova Cultural, 1999.

39. Jean-Jacques Rousseau, O contrato social, Edições de Ouro, s.d. (a primeira edição de Du contrat social é de 1762).

40. seu magnífico estudo On revolution, Londres, Penguin Books, 1987 (1ª edição em 1963), Hannah Arendt comenta o fato intrigante de que a foi a Revolução Francesa, e não a Inglesa ou a Americana, que correu mundo e simbolizou a divisão da história da humanidade em antes e depois. Escreveu ela: "A ‘Revolução Gloriosa’, evento pelo qual o termo (revolução), paradoxalmente, encontrou seu lugar definitivo na linguagem política e histórica, não foi vista como uma revolução, mas como uma restauração do poder monárquico aos seus direitos pretéritos e à sua glória. (...) Foi a Revolução Francesa e não a Americana que colocou fogo no mundo. (...) A triste verdade na matéria é que a Revolução Francesa, que terminou em desastre, entrou para a história do mundo, enquanto a Revolução Americana, com seu triunfante sucesso, permaneceu como um evento de importância pouco mais que local" (p. 43, 55-6).

41. José Reinaldo de Lima Lopes, O direito na história, 2000, p. 188.

42. Sobre codificação, Escola da Exegese e fetichismo da lei, vejam-se: Gustavo Tepedino, O Código Civil, os chamados microssistemas e a Constituição: premissas para uma reforma legislativa, in Gustavo Tepedino (org.), Problemas de direito civil-constituiconal, 2000; Maria Celina Bodin de Moraes, Constituição e direito civil: tendências, in Anais da XVII Conferência Nacional dos Advogados, Rio de Janeiro, 1999.

43. Bobbio, Matteucci e Pasquino, Dicionário de política, 1986, p. 659: "Com a promulgação dos códigos, principalmente do napoleônico, o Jusnaturalismo exauria a sua função no momento mesmo em que celebrava o seu triunfo. Transposto o direito racional para o código, não se via nem admitia outro direito senão este. O recurso a princípios ou normas extrínsecos ao sistema do direito positivo foi considerado ilegítimo".

44. Ana Paula de Barcellos, As relações da filosofia do direito com a experiência jurídica. Uma visão dos séculos XVIII, XIX e XX. Algumas questões atuais, Revista Forense 351/3, p. 10: "Em fins do século XVIII e início do século XIX, com a instalação do Estado Liberal e todo o seu aparato jurídico (constituição escrita, igualdade formal, princípio da legalidade etc.), o direito natural conheceria seu momento áureo na história moderna do direito. As idéias desenvolvidas no âmbito da filosofia ocidental haviam se incorporado de uma forma sem precedentes à realidade jurídica. Talvez por isso mesmo, tendo absorvido os elementos propostos pela reflexão filosófica, o direito haja presumido demais de si mesmo, considerando que podia agora prescindir dela. De fato, curiosamente, a seqüência histórica reservaria para o pensamento jusfilosófico não apenas um novo nome – filosofia do direito – como também mais de um século de ostracismo".

45. sentido amplo, o termo positivismo designa a crença ambiciosa na ciência e nos seus métodos. Em sentido estrito, identifica o pensamento de Auguste Comte, que em seu Curso de filosofia positiva (seis volumes escritos entre 1830 e 1842), desenvolveu a denominada lei dos três estados, segundo a qual o conhecimento humano havia atravessado três estágios históricos: o teológico, o metafísico e ingressara no estágio positivo ou científico.

46. Norberto Bobbio, Positivismo jurídico, 1995, p. 135, onde se acrescenta: "A ciência exclui do próprio âmbito os juízos de valor, porque ela deseja ser um conhecimento puramente objetivo da realidade, enquanto os juízos em questão são sempre subjetivos (ou pessoais) e conseqüentemente contrários à exigência da objetividade". Pouco mais à frente, o grande mestre italiano, defensor do que denominou de "positivismo moderado", desenvolve a distinção, de matriz kelseniana, entre validade e valor do Direito.

47. Antonio M. Hespanha, Panorama histórico da cultura jurídica européia, 1977, p. 174-5: "(...) As várias escolas entenderam de forma diversa o que fossem ‘coisas positivas’. Para uns, positiva era apenas a lei (positivismo legalista). Para outros, positivo era o direito plasmado na vida, nas instituições ou num espírito do povo (positivismo histórico). Positivo era também o seu estudo de acordo com as regras das novas ciências da sociedade, surgidas na segunda metade do século XIX (positivismo sociológico, naturalismo). Finalmente, para outros, positivos eram os conceitos jurídicos genéricos e abstratos, rigorosamente construídos e concatenados, válidos independentemente da variabilidade da legislação positiva (positivismo conceitual)".

48. A obra prima de Kelsen foi a Teoria pura do direito, cuja primeira edição data de 1934 – embora seus primeiros trabalhos remontassem a 1911 –, havendo sido publicada uma segunda edição em 1960, incorporando alguns conceitos novos.

49. A aplicação do Direito consistiria em um processo lógico-dedutivo de submissão à lei (premissa maior) da relação de fato (premissa menor), produzindo uma conclusão natural e óbvia, meramente declarada pelo intérprete, que não desempenharia qualquer papel criativo. Como visto anteriormente, esta concepção não tem a adesão de Hans Kelsen.

50. Vladímir Tumánov, O pensamento jurídico burguês contemporâneo, 1984, p. 141.

51. Norberto Bobbio, O positivismo jurídico, 1995, p. 223-4. V. também Michael Löwy, Ideologias e ciência social – elementos para uma análise marxista, 1996, p. 40: "O positivismo, que se apresenta como ciência livre de juízos de valor, neutra, rigorosamente científica, (...) acaba tendo uma função política e ideológica".

52. Como por exemplo, a jurisprudência dos interesses, iniciada por Ihering, e o movimento pelo direito livre, no qual se destacou Ehrlich.

53. Sobre o tema, vejam-se: Antônio Augusto Cançado Trindade, A proteção internacional dos direitos humanos: fundamentos jurídicos e instrumentos básicos, 1991; Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, 1998; Flávia Piovesan, Temas de direitos humanos, 1998; Ricardo Lobo Torres (org.), Teoria dos direitos fundamentais, 1999; Willis Santiago Guerra Filho, Processo constitucional e direitos fundamentais, 1999; e Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais, 2000.

54. Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997; Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997; J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 1998; Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 2000; Jürgen Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 1997; Jacob Dolinger, Evolution of principles for resolving conflicts in the field of contracts and torts, Recueil des Cours, v. 283, p. 203 ss, Hague Academy of International Law; Miguel Reale, Filosofia do direito, 2000; Nicola Abbagnano, Dicionario de filosofia, 1998; Paulo Nader, Filosofia do direito, 2000; Giorgio del Vecchio, Filosofia del derecho, 1997; Marilena Chauí, Convite à filosofia, 1999; Ricardo Lobo Torres, O orçamento na Constituição, 2000; Eros Roberto Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988, 1996; Juarez de Freitas, Tendências atuais e perspectivas da hermenêutica constitucional, Ajuris 76/397; Ruy Samuel Espíndola, Conceito de princípios constitucionais, 1998; Daniel Sarmento, A ponderação de interesses na Constituição Federal, 2000; Margarida Maria Lacombe Camargo, Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo do direito, 1999; Oscar Vilhena Vieira, A Constituição e sua reserva de justiça, 1999; Marcos Antonio Maselli de Pinheiro Gouvêa, A sindicabilidade dos direitos prestacionais à luz de conceitos-chave contemporâneos, 2001; Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana, 2001.

55. Esse fenômeno é referido por autores alemães como "virada kantiana". V. a respeito, Ricardo Lobo Torres, em remissão a Otfried Höffe, Kategorische Rechtsprinzipien. Ein Kontrapunkt der Moderne (O orçamento na Constituição, 1995, p. 90).

56. Ulpiano, Digesto 1.1.10.1: "Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere". V. Paulo Nader, Filosofia do Direito, 2000, p. 82; e Jacob Dolinger, Evolution of principles for resolving conflicts in the field of contracts and torts, Recueil des Cours, v. 283, p. 203 ss, Hague Academy of International Law.

57. Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, "Os grandes princípios de um sistema jurídico são normalmente enunciados em algum texto de direito positivo. Não obstante, (...) tem-se, aqui, como fora de dúvida que esses bens sociais supremos existem fora e acima da letra expressa das normas legais, e nelas não se esgotam, até porque não têm caráter absoluto e estão em permanente mutação". Em decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão: "O direito não se identifica com a totalidade das leis escritas. Em certas circunstâncias, pode haver um ‘mais’ de direito em relação aos estatutos positivos do poder do Estado, que tem a sua fonte na ordem jurídica constitucional como uma totalidade de sentido e que pode servir de corretivo para a lei escrita; é tarefa da jurisdição encontrá-lo e realizá-lo em suas decisões". BVerGE 34, 269, apud Jürgen Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, v. 1, 1997, p. 303.

58. A axiologia está no centro da filosofia e é também referida como teoria dos valores, por consistir, precisamente, na atribuição de valores às coisas da vida. V. Miguel Reale, Filosofia do direito, 2000, p. 37 ss.

59. Ronald Dworikin, Taking rights seriously, 1997 (a primeira edição é de 1977).

60. O tema foi retomado, substancialmente sobre as mesmas premissas, pelo autor alemão Robert Alexy (Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 81 ss), cujas idéias centrais na matéria são resumidas a seguir. As regras veiculam mandados de definição, ao passo que os princípios são mandados de otimização. Por essas expressões se quer significar que as regras (mandados de definição) têm natureza biunívoca, isto é, só admitem duas espécies de situação, dado seu substrato fático típico: ou são válidas e se aplicam ou não se aplicam por inválidas. Uma regra vale ou não vale juridicamente. Não são admitidas gradações. A exceção da regra ou é outra regra, que invalida a primeira, ou é a sua violação.

    Os princípios se comportam de maneira diversa. Como mandados de otimização, pretendem eles ser realizados da forma mais ampla possível, admitindo, entretanto, aplicação mais ou menos intensa de acordo com as possibilidades jurídicas existentes, sem que isso comprometa sua validade. Esses limites jurídicos, capazes de restringir a otimização do princípio, são (i) regras que o excepcionam em algum ponto e (ii) outros princípios de mesma estatura e opostos que procuram igualmente maximizar-se, impondo a necessidade eventual de ponderação.

61. Sobre antinomias e critérios para solucioná-las, v. Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurídico, 1990, p. 81 e ss.

62. Robert Alexy, Colisão e ponderação como problema fundamental da dogmática dos direitos fundamentais, mimeografado, palestra proferida na Fundação Casa de Rui Barbosa, no Rio de Janeiro, em 11.12.98, p. 10: "As colisões dos direitos fundamentais acima mencionados devem ser consideradas, segundo a teoria dos princípios, como uma colisão de princípios".

63. Juarez de Freitas, Tendências atuais e perspectivas da hermenêutica constitucional, Ajuris 76/397, resgata um bom exemplo: "Caso emblemático no Direito Comparado é o do prisioneiro que faz greve de fome. Após acesa polêmica, a solução encontrada foi a de fazer valer o direito à vida sobre a liberdade de expressão, contudo o soro somente foi aplicado quando o grevista caiu inconsciente, uma vez que, neste estado, não haveria sentido falar propriamente em liberdade de expressão".

64. Sobre o tema, na doutrina alemã, Robert Alexy, Colisão e ponderação como problema fundamental da dogmática dos direitos fundamentais, mimeografado, palestra proferida na Fundação Casa de Rui Barbosa, no Rio de Janeiro, em 11.12.98; Karl Larenz, Metodologia da ciência do direito, 1997, p. 164 ss; Klaus Stern, Derecho del Estado de la Republica Federal alemana, 1987, p. 295. Na doutrina nacional, vejam-se Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 1999, p. 192; e Ricardo Lobo Torres, Da ponderação de interesses ao princípio da ponderação, 2001, mimeografado. E, ainda, as dissertações de mestrado de Daniel Sarmento, A ponderação de interesses na Consituição Federal, 2000, e de Marcos Antonio Maselli de Pinheiro Gouvêa, A sindicabilidade dos direitos prestacionais, 2001, mimeografado, onde averbou: "No mais das vezes, contudo, a aplicação da norma constitucional ou legal não pode ser efetuada de modo meramente subsuntivo, dada a existência de princípios colidentes com o preceito que se pretende materializar (...) À luz do conceito-chave da proporcionalidade, desenvolveu-se o método de ponderação pelo qual o magistrado, considerando-se a importância que os bens jurídicos cotejados têm em tese mas também as peculiaridades do caso concreto, poderá prover ao direito postulado, fundamentando-se na precedência condicionada deste sobre os princípios contrapostos" (p. 381).

65. José Carlos Barbosa Moreira, Regras de experiência e conceitos jurídicos indeterminados, in Temas de direito processual, Segunda Série, 1980, p. 61 ss.

66. Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 1999, identifica o seguinte catálogo de princípios de interpretação especificamente constitucional: supremacia da Constituição, presunção de constitucionalidade das leis e dos atos emanados do Poder Público, interpretação conforme a Constituição, unidade da Constituição, razoabilidade e efetividade. Para uma sistematização sob perspectiva diversa, v. Juarez de Freitas, Tendências atuais e perspectivas da hermenêutica constitucional, Ajuris 76/397.

67. O método tópico aplicado ao problema funda-se em um modo de raciocínio voltado para o problema e não para a norma. A decisão a ser produzida deve basear-se no exame de um conjunto de elementos, de topoi (pontos de vista) relevantes para o caso – além da norma, os fatos, as conseqüências, os valores –, que dialeticamente ponderados, permitem a solução justa para a situação concreta examinada. O trabalho clássico no tema é de Theodor Viehweg, Tópica e jurisprudência, 1979 (1ª edição do original Topik und Jurisprudenz é de 1953).

68. A obra fundamental da denominada teoria da argumentação é do belga Chaim Perelman, em parceria com Lucie Olbrechts-Tyteca:Tratado da Argumentação: a nova retórica, 1996 (1ª edição do original Traité de l’argumentation: la nouvelle rhetorique, 1958). Vejam-se, também, Antônio Carlos Cavalcanti Maia, Notas sobre direito, argumentação e democracia, in Margarida Maria Lacombe Camargo (org.), 1988-1998: uma década de Constituição, 1999; e Daniel Sarmento, A ponderação de interesses na Constituição Federal, p. 89-90, onde averbou: "No campo das relações humanas, as discussões se dão em torno de argumentos, prevalecendo aquele que tiver maiores condições de convencer os interlocutores. Não há verdades apodíticas, mas escolhas razoáveis, que são aquelas que podem ser racionalmente justificadas, logrando a adesão do auditório".

69. Peter Häberle, Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição, 1997 (1ª edição do original Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten. Ein Beitrag zur pluralistischen und "prozessualen" Verfassungsinterpretation, 1975), p. 13: "Propõe-se, pois, a seguinte tese: no processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição".

70. Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, 1996, p. 281: "(O sistema jurídico) não é fechado, mas antes aberto. Isto vale tanto para o sistema de proposições doutrinárias ou ‘sistema científico’, como para o próprio sistema da ordem jurídica, o ‘sistema objetivo’. A propósito do primeiro, a abertura significa a incompletude do conhecimento científico, e a propósito do último, a mutabilidade dos valores jurídicos fundamentais".

71. Para uma breve análise da evolução histórica da razoabilidade no direito norte-americano, a partir da cláusula do devido processo legal, v. Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 1999, p. 209 ss. V. também, Marcos Antonio Maselli de Pinheiro Gouvêa, O princípio da razoabilidade na jurisprudência contemporânea das cortes norte-americanas, Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. V, 2000.

72. Guardada a circunstância de que suas origens reconduzem a sistemas diversos – ao americano em um caso e ao alemão em outro – razoabilidade e proporcionalidade são conceitos próximos o suficiente para serem intercambiáveis. Cabe a observação, contudo, de que a trajetória do princípio da razoabilidade fluiu mais ligada ao controle dos atos normativos, ao passo que o princípio da proporcionalidade surgiu ligado ao direito administrativo e ao controle dos atos dessa natureza. Vale dizer: em suas matrizes, razoabilidade era mecanismo de controle dos atos de criação do direito, ao passo que proporcionalidade era critério de aferição dos atos de concretização. Em linha de divergência com a equiparação aqui sustentada, v. Humberto Bergmann Ávila, A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade, Revista de Direito Administrativo 215/151, 1999.

73. Sobre o tema, vejam-se alguns trabalhos monográficos produzidos nos últimos anos: Raquel Denize Stumm, Princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, 1995; Suzana Toledo de Barros, O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, 1996; Paulo Armínio Tavares Buechele, O princípio da proporcionalidade e a interpretação da Constituição, 1999. Também em língua portuguesa, com tradução de Ingo Wolfgang Sarlet, Heinrich Scholler, O princípio da proporcionalidade no direito constitucional e administrativo da Alemanha, Interesse Público 2/93, 1999.

74. Alguns trabalhos monográficos recentes sobre o tema: José Afonso da Silva, Dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo 212/89; Carmen Lúcia Antunes Rocha, O princípio da dignidade da pessoa humana e a exclusão social, Anais da XVII Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, 1999; Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988, 2001; Cleber Francisco Alves, O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, 2001; Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana, 2001. Em texto escrito no início da década de 90, quando algumas decisões do Supremo Tribunal Federal ameaçavam a efetividade e a força normativa da Constituição, manifestei ceticismo em relação à utilidade do princípio da dignidade da pessoa humana na concretização dos direitos fundamentais, devido à sua baixa densidade jurídica (Princípios constitucionais brasileiros ou de como o papel aceita tudo, Revista Trimestral de Direito Público, v. 1). Essa manifestação foi datada e representava uma reação à repetição de erros passados. A Carta de 1988, todavia, impôs-se como uma Constituição normativa, dando ao princípio, hoje, uma potencialidade que nele não se vislumbrava há dez anos.

75. O Preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pelas Assembléia Geral das Nações Unidas em 1948, inicia-se com as seguintes constatações: "Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo; Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos do homem resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem da liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum (...)".

76. Sobre o tema, v. Ricardo Lobo Torres, A cidadania multidimensional na era dos direitos, in Teoria dos direitos fundamentais (org. Ricardo Lobo Torres), 1999. Veja-se, também, para uma interessante variação em torno dessa questão, Luiz Edson Fachin, Estatuto jurídico do patrimônio mínimo, 2001, Nota Prévia: "A presente tese defende a existência de uma garantia patrimonial mínima inerente a toda pessoa humana, integrante da respectiva esfera jurídica individual ao lado dos atributos pertinentes à própria condição humana. Trata-se de um patrimônio mínimo indispensável a uma vida digna do qual, em hipótese alguma, pode ser desapossada, cuja proteção está acima dos interesses dos credores".

77. Ana Paula de Barcellos, em preciosa dissertação de mestrado – A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana –, assim consignou seu entendimento: "Uma proposta de concretização do mínimo existencial, tendo em conta a ordem constitucional brasileira, deverá incluir os direitos à educação fundamental, à saúde básica, à assistência no caso de necessidade e ao acesso à justiça".

78. O Prefeito da cidade de Morsang-sur-Orge interditou a atividade conhecida como lancer de nain (arremesso de anão), atração existente em algumas casas noturnas da região metropolitana de Paris. Consistia ela em transformar um anão em projétil, sendo arremessado de um lado para outro de uma discoteca. A casa noturna, tendo como litisconsorte o próprio deficiente físico, recorreu da decisão para o tribunal administrativo, que anulou o ato do Prefeito, por "excès de pouvoir". O Conselho de Estado, todavia, na sua qualidade de mais alta instância administrativa francesa, reformou a decisão, assentando: "Que le respect de la dignité de la personne humaine est une des composantes de l’ordre public; que l’autorité investie du pouvoir de police municipale peut, même en l’absence de circonstances locales particulières, interdire une attraction qui porte atteinte au respet de la dignité de la personne humaine" (Que o respeito à dignidade da pessoa humana é um dos componentes da ordem pública; que a autoridade investida do poder de polícia municipal pode, mesmo na ausência de circunstâncias locais particulares, interditar uma atração atentatória à dignidade da pessoa humana). V. Long, Wil, Braibant, Devolvé e Genevois, Le grands arrêts de la jurisprudence administrative, 1996, p. 790 ss. Veja-se, em língua portuguesa, o comentário à decisão elaborado por Joaquim B. Barbosa Gomes, O poder de polícia e o princípio da dignidade da pessoa humana na jurisprudência francesa, in Seleções Jurídicas ADV n. 12, 1996, p. 17 ss.

79. STJ, REsp. 249026/PR, Rel. Min. José Delgado, DJU 26.06.2000, p. 138: "FGTS. LEVANTAMENTO, TRATAMENTODE FAMILIAR PORTADOR DO VÍRUS HIV. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. É possível o levantamento do FGTS para fins de tratamento de portador do vírus HIV, ainda que tal moléstia não se encontre elencada no art. 20, XI, da Lei 8036/90, pois não se pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei, e sim considerá-la com temperamentos, tendo-se em vista a intenção do legislador, mormente perante o preceito maior insculpido na Constituição Federal garantidor do direito à saúde, à vida e a dignidade humana e, levando-se em conta o caráter social do Fundo, que é, justamente, assegurar ao trabalhador o atendimento de suas necessidades básicas e de seus familiares".

80. STJ, HC 12.547-DF, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 12.02.2001, onde se consignou: "A decisão judicial que atende a contrato de financiamento bancário com alienação fiduciária em garantia e ordena a prisão de devedora por dívida que se elevou, após alguns meses, de R$ 18.700,00 para 86.858,24, fere o princípio da dignidade da pessoa humana, dá validade a uma relação negocial sem nenhuma equivalência, priva por quatro meses o devedor de seu maior valor, que é a liberdade, consagra o abuso de uma exigência que submete uma das partes a perder o resto provável de vida que não seja o de cumprir com a exigência do credor. Houve ali ofensa ao princípio da dignidade da pessoa, que pode ser aplicado diretamente para o reconhecimento da invalidade do decreto de prisão".

81. STF, RTJ 165/902, HC 71.373–RS, Tribunal Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, j. 10.11.94: "Investigação de paternidade – Exame DNA – Condução do réu ‘debaixo de vara’. Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas – preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer – provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, ‘debaixo de vara’, para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos". Ficaram vencidos os Ministros Francisco Rezek, Ilmar Galvão, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence.

82. Vejam-se, em linha crítica da decisão, Maria Celina Bodin de Moraes, Recusa à realização do exame de DNA na investigação da paternidade e direitos da personalidade, Revista dos Tribunais /85; e Maria Christina de Almeida, Investigação de paternidade e DNA, 2001.

83. Sobre o tema, v. Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2001.

84. Para um levantamento da doutrina nacional e estrangeira acerca do tema, v. Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 2001.

85. Konrad Hesse, La fuerza normativa de la Constitución, in Escritos de derecho constitucional, 1983 e Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 1985.

86. Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 6: "O Código Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilísticos quanto naqueles de relevância publicista, é desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional". Vejam-se, também: Maria Celina B. M. Tepedino, A caminho de um direito civil constitucional, Revista de Direito Civil 65/21 e Gustavo Tepedino, O Código Civil, os chamados microssistemas e a Constituição: premissas para uma reforma legislativa, in Gustavo Tepedino (org.), Problemas de direito civil-constitucional, 2001.

87. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituição, 1991, p. 45: "A principal manifestação da preeminência normativa da Constituição consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida à luz dela e passada pelo seu crivo". V. também, Paulo Ricardo Schier, Filtragem constitucional, 1999.

88. Luís Roberto Barroso, Doze anos da Constituição brasileira de 1988, in Temas de Direito Constitucional, 2001. Para um denso estudo acerca da expansão da jurisdição constitucional no Brasil, veja-se Gustavo Binenbojm, A nova jurisdição constitucional brasileira, 2001.

89. Sobre o tema, v. o ensaio de Umberto Eco, Quando o outro entra em cena, nasce a ética, in Umberto Eco e Carlo Maria Martini, Em que crêem os que não crêem?, 2001, p. 83: "A dimensão ética começa quando entra em cena o outro. Toda lei, moral ou jurídica, regula relações interpessoais, inclusive aquelas com um Outro que a impõe".