Resumo: O presente trabalho aborda o regime de sobreaviso e a evolução que esse tema recebeu na jurisprudência, em especial da alteração dos seus requisitos decorrente da necessidade de adaptação às novas formas de comunicação.
Palavras-chave: Regime de sobreaviso. Legislação aplicável. Evolução jurisprudencial. Critérios.
Sumário: 1 – Introdução; 2 – Desenvolvimento; 2.1 – Legislação e evolução das decisões judiciais; 2.2 – Pressupostos e limites; 2.3 - Forma de cálculo das horas de sobreaviso. Base de cálculo; 3 – Conclusão.
1 – INTRODUÇÃO
O presente artigo analisará a evolução do regime de sobreaviso na legislação e nas decisões judiciais, em especial do TST.
Como houve uma significativa evolução dos meios de comunicação, a jurisprudência foi compelida a acompanhar essa mudança, e, com isso, alterar entendimentos consolidados acerca das horas de sobreaviso.
Não obstante a isso, e até para que haja maior segurança jurídica nas relações entre empregado e empregador, é impositiva a edição de uma legislação mais consentânea com a realidade social.
2 – DESENVOLVIMENTO
2.1 – LEGISLAÇÃO E A EVOLUÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS
Na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o regime de sobreaviso é um direito destinado apenas à classe profissional dos ferroviários.
O art. 244, § 2º, da referida CLT, dispõe que:
Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobre-aviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966)
(...)
§ 2º Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966) [grifo nosso].
A Lei 5.811/72, art. 5º, § 1º, que regula os empregados que exploram petróleo, prevê:
Art. 5º Sempre que for imprescindível à continuidade operacional durante as 24 (vinte e quatro) horas do dia, o empregado com responsabilidade de supervisão das operações previstas no art. 1º, ou engajado em trabalhos de geologia de poço, ou, ainda, em trabalhos de apoio operacional às atividades enumeradas nas alíneas "a" e "b" do § 1º do art. 2º, poderá ser mantido no regime de sobreaviso.
§ 1º Entende-se por regime de sobreaviso aquele que o empregado permanece à disposição do empregador por um período de 24 (vinte quatro) horas para prestar assistência aos trabalhos normais ou atender as necessidades ocasionais de operação.
Ainda, a Lei 7.183/84, art. 25, §§ 1º e 2º, pertinente à profissão de aeronauta, dispõe:
Art. 25 Sobreaviso é o período de tempo não excedente a 12 (doze) horas, em que o aeronauta permanece em local de sua escolha, à disposição do empregador, devendo apresentar-se no aeroporto ou outro local determinado, até 90 (noventa) minutos após receber comunicação para o início de nova tarefa.
§ 1º O número de sobreavisos que o aeronauta poderá concorrer não deverá exceder a 2 (dois) semanais ou 8 (oito) mensais.
§ 2º O número de sobreavisos estabelecidos no parágrafo anterior não se aplica aos aeronautas de empresas de táxi aéreo ou serviço especializado.
Contudo, mesmo que originariamente prevista na CLT apenas para a classe profissional dos ferroviários (posteriormente na Lei 5.811/72 aos empregados dedicados à exploração de petróleo e, na Lei 7.183/84, ao aeronauta) a jurisprudência, por força do princípio da igualdade (art. 5º, caput, CF/88[1]) e da analogia (art. 8º da CLT[2]), estendeu inicialmente esse direito aos eletricitários (súmula 229 do TST[3]).
Hoje, consoante jurisprudência já predominante, todas as categorias profissionais podem reivindicar horas de sobreaviso pelos mesmos fundamentos (princípios igualdade e analogia).
O TST inicialmente tinha uma posição bastante restritiva acerca do pagamento das horas de sobreaviso, pois condicionava o apenas na situação em que empregado “permanece em sua residência aguardando” ser convocado.
Tratava-se de uma interpretação literal do conteúdo do art. 244, § 2º, da CLT, desconsiderando, entretanto, que esse dispositivo legal foi redigido na década de 60 (redação dada pelo Decreto-lei 5/66), quando, sabidamente, não havia a presente evolução tecnológica das formas de comunicação (em especial, celulares, smartphones e notebooks).
Era o que dispunha a Súmula 448 do TST, em sua redação original:
Redação original – Súmula nº 428 Sobreaviso (conversão da Orientação Jurisprudencial n.º 49 da SBDI-1). O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço [grifo nosso].
Entretanto, depois de árdua crítica de ponderável parcela da doutrina, a redação dessa Súmula – finalmente - foi alterada pelo Tribunal Pleno do TST em 14.09.12, de forma a excluir a necessidade de permanência “em sua residência” para a caracterização do regime de sobreaviso.
Eis a redação atual:
Súmula 428 SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso [grifo nosso].
A razão central para a modificação desse entendimento é o inegável avanço das formas de comunicação entre empregado-empregador, mormente pelo uso disseminado da telefonia móvel. Isso porque, atualmente, para a localização do empregado, não é mais necessário que ele fique “em sua residência” aguardando o chamado por meio do telefone fixo. A realidade social hoje é bem diversa daquela existente quando da edição do art. 244, § 2º, CLT (década de 60).
Confira-se, a propósito, as recentes decisões do TST sobre a desnecessidade de permanência do empregado “em sua residência” para o pagamento das horas de sobreaviso:
REGIME DE SOBREAVISO. CONFIGURAÇÃO. USO DE INSTRUMENTOS TELEMÁTICOS OU INFORMATIZADOS FORNECIDOS PELO EMPREGADOR. NECESSIDADE DE PROVA DA EXISTÊNCIA DE ESCALA DE PLANTÃO. 1. Nos termos do novo entendimento cristalizado na Orientação Jurisprudencial n.º 49 da SBDI-I, convertida no texto da Súmula n.º 428, I, desta Corte superior, a configuração do sobreaviso não ocorre apenas com a prova de que o obreiro permanecia em sua residência aguardando a convocação para o serviço. 2. O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado é meio de configuração do sobreaviso, desde que, nos termos do item II da referida Súmula, seja demonstrado que o obreiro, ainda que à distância, esteja submetido a controle patronal, permanecendo em regime de plantão ou equivalente, no aguardo de chamadas para o serviço durante o período de descanso. 3. No caso dos autos, não é possível extrair afronta aos artigos 4º e 244, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, na medida em que não há a demonstração de que, além do fornecimento do aparelho celular pelo empregador, o reclamante, mesmo à distância, encontrava-se submetido a controle patronal, permanecendo em regime de plantão ou equivalente, no aguardo de chamadas para o serviço durante o período de descanso. Não se viabiliza, portanto, o conhecimento do recurso de revista por divergência de julgados, tampouco por afronta aos artigos 4º e 244, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho 4. Recurso de revista não conhecido. (TST, RR - 468000-46.2006.5.09.0892 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 27/08/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/08/2014)
HORAS EM SOBREAVISO. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. USO DE RÁDIO E CELULAR. EFETIVO ATIVAMENTO DO RECLAMANTE DURANTE A SEMANA E FINS DE SEMANA. A matéria já se encontra pacificada nesta Corte superior, por meio da Súmula nº 428, itens I e II, do TST. De acordo com o entendimento adotado na referida Súmula, o simples uso de equipamentos telemáticos ou informatizados, por si só, não importa na caracterização do regime de sobreaviso. Porém, a utilização de tais equipamentos, aliados à permanência do regime de plantão, em que o trabalhador permanece aguardando o chamado que pode ocorrer a qualquer momento, caracteriza o regime em análise, ainda que isso não implique necessariamente a permanência do empregado em sua residência. No caso em tela é incontroverso que a reclamada forneceu ao reclamante telefone celular e rádio comunicador com a finalidade de poder ativá-lo a qualquer momento, bem como a comprovação por meio de depoimento testemunhal de que o reclamante era efetivamente chamado para o atendimento de chamados, tanto durante a semana como nos fins de semana. Assim, a decisão regional encontra-se em perfeita consonância com a Súmula nº 428, II, do TST, motivo pelo qual o apelo não alcança conhecimento ante o óbice do § 5º do artigo 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. (TST, ARR - 77400-58.2008.5.17.0181, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 04/06/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/06/2014).
REGIME DE SOBREAVISO. A Corte Regional entendeu que, para haver o pagamento de horas de sobreaviso, é necessária a obrigatoriedade de o empregado permanecer em local pré-determinado, fato não provado pelo autor. Todavia, tal premissa não serve para a descaracterização da jornada em sobreaviso, nos termos da Súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho. Do entendimento sumulado, infere-se que não há necessidade de o autor permanecer em sua residência para receber o pagamento do trabalho em sobrejornada. Portanto, devido o pagamento das horas de sobreaviso. Recurso de revista conhecido por violação do art. 7º, XIII, da Constituição Federal e provido. (TST, RR - 69000-54.2008.5.04.0751, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 21/05/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/05/2014)
Tem-se, assim, que, hoje, as horas de sobreaviso são devidas a todos os empregados e mesmo que ausente o pressuposto da “permanência do empregado em sua residência”.
2.2 - PRESSUPOSTOS E LIMITES
Para que o empregado faça jus ao recebimento das horas de sobreaviso, impõe-se a observância de alguns requisitos.
No tópico anterior, já ficou registrado que “permanecer na residência” não é mais um pressuposto; outrora, sim. Parcela da doutrina, muito por influência da literalidade do art. 244, § 2º, da CLT e da antiga redação da súmula 428 do TST, considerava que o empregado deveria, sim, estar em sua residência para a configuração do regime de sobreaviso.
José Augusto Rodrigues Pinto e Rodolfo Pamplona Filho[4], por exemplo, tinham essa compreensão: “o regime de trabalho pelo qual o empregado se matem à disposição do empregador, em sua própria residência, obrigando-se a atender a chamada para efetiva prestação de serviço a qualquer momento da jornada ajustada.”
Já se sabe, pela leitura das linhas passadas, que esse requisito (permanecer em casa) não está mais presente, pois a redação da súmula 428 do TST foi alterada recentemente.
A jornada de sobreaviso se constitui na limitação do direito de livre disposição do tempo alheio à jornada, pela ampliação do poder de comando do empregador, mesmo em caráter atenuado[5].
Por outro lado, o simples fornecimento de celular ou outro meio similar pelo empregador, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso (súmula 428, I, TST). Contatos esporádicos com o empregado, fora da jornada de trabalho, por meio do celular fornecido pela empresa ou mesmo aquele de uso particular do trabalhador, também não caracterizam regime de sobreaviso.
Deve-se, entretanto, compreender “contatos esporádicos” cum grano salis. Isso porque o empregado tem assegurado constitucionalmente (arts. 1º, III e IV, 6º, 7º, XIII a XVI, da CF/88) o direito “à desconexão do trabalho”,[6] além do excesso propiciar um enriquecimento ilícito do empregador.
Vólia Bonfim Cassar[7] também ressalta a necessidade de respeito ao descanso do trabalhador, ao escrever que: “Além da remuneração pelo ‘tempo a disposição’ ou de sobreaviso, tem o trabalhador o direito fundamental ao descanso, sem os incômodos da modernidade e sem ter sua intimidade e privacidade invadidas”.
O regime de sobreaviso estará presente quando o trabalhador tiver restringida a sua ampla liberdade de locomoção, visto que, a qualquer momento, poderá receber um chamado do empregador. Logo, o empregado estará em um estado de expectativa (ou estado de alerta) durante o seu momento de descanso.
Trata-se de uma verdadeira “situação intermediária” entre a disponibilidade efetiva para o trabalho e o descomprometimento completo com as obrigações contratuais. Embora não precise estar necessariamente em sua residência, o empregado, no regime de sobreaviso, deverá estar em local onde possa ser facilmente encontrado pelo empregador[8].
A jurista Carmen Camino[9] ainda pontua que o regime de sobreaviso configura-se como:
“[um] estado de alerta, na iminência de ser, eventualmente chamado ao trabalho (...) em situação intermediária entre a disponibilidade efetiva para o trabalho (art. 4º da CLT) e o descomprometimento completo com suas obrigações contratuais (intervalos ou folgas).
Mauricio Godinho Delgado[10] também discorre sobre a zona “intermediária” ocupada pelo regime de sobreaviso:
Aqui [horas de sobreaviso] a lei cria outra noção intermediária entre o tempo laborado ou à disposição e o tempo extracontratual: o obreiro tem sua disponibilidade pessoal relativamente restringida (afinal, tem de permanecer em sua residência, aguardando o chamado para o serviço), razão por que o Direito, mais uma vez, confere conseqüência contratual a este período. Contudo, o trabalhador não está efetivamente laborando, o que faz com que a conseqüência contratual não seja também plena.
A intenção da lei, ao dispor sobre o regime de sobreaviso, é retribuir a privação “parcial” da liberdade do empregado no horário em que aguarda, em casa ou fora dela, o chamado do empregador.
Dessa forma, para a caracterização das horas de sobreaviso é necessário que o empregado esteja, quando do momento de folga, em um estado de alerta, ou seja: impossibilitado de dispor livremente do seu direito de locomoção, não podendo se ausentar ou se locomover como bem quiser.
Importante registrar que as horas de sobreaviso têm natureza de salário-condição. Sendo assim, podem ser suprimidas do trabalhador quando ausentes os seus pressupostos, mesmo que pagas durante longo período. Elas não se incorporam ao salário do empregado.
O art. 244, § 2º, da CLT, prevê que a escala de sobreaviso não poderá, licitamente, ultrapassar 24h.
A inobservância desse limite de horas, contudo, não descaracteriza a natureza jurídica do regime de sobreaviso, e a consequência é aplicação de infração administrativa ao empregador (fiscalização exercida pelo Ministério do Trabalho e Emprego)[11].
2.3 – FORMA DE CÁLCULO DAS HORAS DE SOBREAVISO. BASE DE CÁLCULO.
Presentes os pressupostos do regime de sobreaviso, o empregado fará jus ao valor de 1/3 do salário normal no respectivo período.
Caso o empregado venha a ser efetivamente chamado para o desempenho da atividade, o empregador deverá, então, remunerá-lo, no período de efetivo trabalho, como hora extraordinária (art. 4º da CLT[12]).
A Súmula 132 do TST, item II, dispõe que as horas de sobreaviso não são calculas sobre eventual verba paga a título de periculosidade. É que o entendimento jurisprudencial consolidado entende que, não estando no ambiente de trabalho, resta afastada – com razão - a condição de risco a que estava exposto o empregado.
A propósito:
Súmula nº 132 do TST. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 174 e 267 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
(...)
II - Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. (ex-OJ nº 174 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000) [grifo nosso].
Se pagas com habitualidade, as horas de sobreaviso devem refletir no décimo terceiro, férias (e 1/3 de férias), FGTS.
3 - CONCLUSÃO
É necessária a edição de uma lei para disciplinar o regime de sobreaviso, a fim de que esse relevante tema não permaneça a bel talante da posição jurisprudencial do momento.
É preciso oportunizar segurança jurídica às relações trabalhistas. E, por “segurança jurídica”, devemos entender como um mínimo de previsibilidade necessária que o Estado de Direito deve oferecer a todo cidadão, a respeito de quais são as normas de convivência que ele deve observar e com bases nas quais pode travar relações jurídicas válidas e eficazes.[13] E, sem uma legislação pautada na realidade social, essa segurança jurídica é impensável.
A modificação da súmula 428 do TST buscou, mesmo que de forma tardia, adequar o art. 244, § 2º, da CLT aos avanços da tecnologia[14], de forma a não mais exigir a presença do emprego em sua residência para a caracterização das horas de sobreaviso.
As horas de sobreaviso serão devidas, portanto, se houver limitação do direito de livre disposição do tempo alheio à jornada de trabalho, ocupando uma zona “intermediária” entre o efetivo trabalho e o momento de pleno gozo do lazer.