Resumo
O objetivo desse trabalho é analisar se no Processo Cautelar, especificamente a Cautelar de Busca e Apreensão de Pessoas, concedida liminarmente, inaudita altera pars, tem alcançado seu escopo, conforme os princípios norteadores do Devido Processo Legal no Estado Democrático de Direito e se o procedimento do Código de Processo Civil de 1973 está em consonância com as novas concepções da contemporaneidade. Além disso, busca-se verificar se o Projeto do Novo Código de Processo Civil – PNCPC, aborda essa questão e quais as alterações que se observa. O método utilizado foi o da revisão bibliográfica, retomando a alguns conceitos e procedimentos já empregados usualmente, que nos permitiu destacar alguns aspectos importantes dessa Cautelar, bem como as necessárias alterações que vão ocorrer no NPCPC.
Palavras-chave: Processo Cautelar de Busca e Apreensão. Liminar Inaudita Altera Pars. Estado Democrático de Direito.
1 INTRODUÇÃO
O Processo Cautelar tem por escopo resguardar direitos com foco no provimento final, de forma que não há uma análise pormenorizada se o direito é efetivamente daquele que o requereu, apenas verifica-se a razoabilidade do direito, mais conhecido como fumus boni iuris e a necessidade de se preservar tal direito em prazo exíguo, no caso, o famigerado periculum in mora.
Observa-se que quando se trata de Cautelar de busca e apreensão de pessoas, especificamente, pode-se alcançar a satisfatividade da tutela, gerando no mundo fático danos irreversíveis, tendo em vista que o procedimento legal da busca e apreensão, hoje, permite que o juiz com base na documentação acostada decida, inclusive liminarmente, inaudita altera pars, sobre determinada demanda sem conhecimento prévio dos fatos.
Nesse sentido que, o PNCPC, em seu Livro V, nos Artigos 295 ao 306, inclui as Cautelares e Tutelas em um só grupo de Tutelas de Urgência e Evidência, em que a busca e apreensão estará no grupo das Tutelas de Urgência. E, ainda que se mantenham os requisitos usuais nas Cautelares, inova, com a possibilidade de ser requerida nos próprios autos principais, dando ao julgador oportunidade de aplicar princípios inerentes ao Devido Processo Legal, respeitando o Estado Democrático de Direito.
2 CONCEITOS E APLICAÇÕES DAS CAUTELARES
Sabe-se que diferentemente dos processos de conhecimento que buscam exaurir as provas até se chegar a uma sentença de mérito e do processo de execução que já se fundamenta em um direito comprovado com objetivo de efetivá-lo, o processo Cautelar apresenta outra realidade, qual seja, busca garantir um determinado direito no provimento final.
No caso, há quem diga que o processo Cautelar seria “instrumento do instrumento”, isto porque, ao gerar uma “decisão provisória” que pode ou não efetivar o direito pleiteado ao final, nos processos de conhecimento e execução, funciona como um instrumento dentro de outro instrumento. (WAMBIER, 2013)
Destaca-se também que, para a Cautelar ser bem sucedida deve-se preencher dois requisitos, fumus boni iuris e periculum in mora. No caso, o periculum in mora funciona como uma garantia do objeto na lide principal, pois a demora excessiva pode afastar a possibilidade da parte efetivar seu direito, já o fumus boni iuris, é a crença na razoabilidade daquele direito pleiteado, não se analisando se a parte detém ou não aquele direito.
Verifica-se que há diferenças entre Tutela Antecipada e Cautelar, tendo em vista que naquela requer o direito pleiteado de forma antecipada, é uma “quase-sentença” que pode ser revertida ou confirmada ao final, e nesta, o que se pretende é assegurar que, caso o direito pleiteado seja de fato do requerente, esta tenha ao final, formas de efetivação, sem ser prejudicada pela demora, ou por descrédito do direito.
Dito isto, no PNCPC, tanto a Tutela quanto as Cautelares serão entendidas como, medidas urgentes, que serão classificadas em Urgentes ou Evidentes, na primeira assegura o provimento final, se houver, enquanto na segunda há que se comprovar os requisitos reconhecidos para Antecipação de Tutela de hoje, tais como prova inequívoca e verossímil, bem como manifesto propósito protelatório e abuso de direito de defesa.
No entanto, o que se busca destacar nessa pesquisa é especificamente, a Cautelar de Busca e Apreensão de Pessoas, pelo fato de sua utilização ser mais efetiva, no quesito da satisfatividade, resultando em efeitos imediatos e irreversíveis, como por exemplo, na busca e apreensão de menor, ainda que fundada em prova insubsistentes, uma vez concedida, alcançará seu objetivo.
2.1 Busca e Apreensão
A busca e apreensão é uma das Cautelas em que se percebe claramente a satisfatividade, elencada nos Artigos 839 ao 843, do CPC, que tem por escopo proteger coisas (móveis) e pessoas (incapazes). No entanto, em determinadas situações alcança seu objetivo de forma autônoma.
Entretanto, a questão primordial que envolve a busca e apreensão é que, ainda que seja, de forma autônoma, não há uma análise do direito da parte, mas ainda assim, pode alcançar o resultado pretendido, apenas com fincas na razoabilidade do direito alegado e na ideia de risco do tempo, por isso mesmo, é cabível a responsabilidade civil de forma objetiva, para aquele que a requereu, tendo em vista que o dano que pode, efetivamente ser causado.
Observa-se que, o requerente/autor, apenas expõe seus possíveis direitos, carreia a petição com documentação suficiente e tenta demonstrar certa plausibilidade e a necessidade de se agir rápido, enquanto cabe ao juiz deferir ou não aquele pedido, nesse sentido, Wambier (2013), destaca:
Todavia, há casos em que a medida a ser concedida é irreversível, mas é também a única forma de proteger o direito provável autor. Nessa hipótese, deve-se concedê-la, pois se deve sacrificar o direito eventual (não provado) da outra parte em função da necessidade de proteger um direito que aparenta ser bom, o do autor. (WAMBIER, 2013, p. 57)
Nesse aspecto cabe ressaltar, alguns questionamentos, pareados ao devido processo legal, ou seja, o direito a ser pleiteado deve ser verificado apenas na concepção do autor em detrimento a paridade de armas que deve ser conferida as partes? No caso, uma busca e apreensão de pessoa, em que não há motivos reais, efetivos, para sua ocorrência, mas ainda assim é realizada, com base na lei e na documentação apresentada, terá efeitos reversíveis?
Dessa forma, verifica-se que a Lei que autoriza tal procedimento, e que não confere a paridade de armas necessária para atuação da outra parte no processo fere o devido processo legal, e, por isso, nessa nova concepção da contemporaneidade, qual seja a era da constitucionalização dos diversos âmbitos do direito, é que o PNCPC, repensou as Cautelares de forma geral, alcançando a cautelar de busca e apreensão, que será exercida como tutela de urgência.
2.2 Liminar Inaudita Altera Pars
Atualmente, conforme determinação dos Artigos 839 c/c 461, § 5º, do CPC, a busca e apreensão pode ocorrer sem justificação, o que pode gerar muitos danos a outra parte, principalmente, quando não houver motivos reais que ensejam a cautelar em comento, ou seja, verificada a documentação e a suposta razoabilidade do direito, o juiz(a), pode, de ofício, determinar que se busque e apreenda pessoas ou coisas.
Assim, quando se trata de busca e apreensão de pessoas, a reversibilidade fica comprometida, ao passo que tal medida enseja sofrimento psicológico das partes e, para tanto, deveria ser determinada apenas diante da certeza e não na probabilidade de um direito, como destaca, Wambier (2013): “Quem decide com base em fumus não tem conhecimento pleno e total dos fatos e, portanto, ainda não tem certeza quanto a qual seja o direito aplicável.”
Nessa linha de pensamento, é possível identificar as falhas dessa possibilidade de se determinar uma liminar inaudita alters pars, em casos de busca e apreensão de pessoas, pois não há conhecimento suficiente sobre os fatos, é tão somente alegações e documentos, que podem ou não ser verdadeiros, que se efetiva medida tão peculiar, colocando em risco, o psicológico das partes envolvidas.
A título de exemplo, imagine um menor que está com o pai que não detém a guarda, mas apenas desfruta do período de visita, e a genitora com ciúmes desse pai, por puro “capricho”, propõe cautelar de busca e apreensão do menor, com base em documentações inidôneas e sob falsas alegações, que são prontamente acatadas pelo juiz com a emissão do mandado para buscar o menor, sem qualquer conhecimento de outros fatos, que certamente afastariam tal medida.
A situação supracitada, exemplifica claramente como uma Cautelar de busca e apreensão de pessoas, principalmente quando se trata de menor, pode ser devastadora e irreversível, pois o sofrimento conferido àquela criança, não será facilmente superado, sequer o sofrimento do pai, que teve o menor retirado à força do seu lar.
Diante da tal exposição é que se reprime a cautelar de busca e apreensão de pessoas, tal como ela se encontra atualmente, e considera a intervenção do PNCPC, necessária para melhorar tais aspectos.
3 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
A necessidade da utilização dos princípios é patente nos dias atuais, pois há uma crescente sistematização do processo em função dos preceitos constitucionais, por isso destacamos, resumidamente, alguns princípios que corroboram com essa nova sistemática.
3.1 Princípio da Isonomia
O princípio da Igualdade, elencado no Artigo 5º, Caput da CR/88, se subdivide em igualdade formal e igualdade material, entretanto a igualdade material que nos interessa, tendo em vista seu escopo do dever da lei, de ser igual para todos, inclusive para aqueles que são desiguais.
Nesse viés ratifica-se a utilização do princípio da isonomia, no que diz respeito a um processo dentro de um Estado Democrático de Direito, como garantia de igualdade entre as partes (paridade de armas), de forma que todos os envolvidos no processo possam em condição de igualdade, sem sujeição uns aos outros respeitando a ideia de Leal, (2002): “[...] em que a isonomia se exercite pelos aspectos isotópicos (igualdade perante a lei), isomênicos (igualdade de interpretar a lei) e isocríticos (igualdade para construir ou recriar as leis) [...].”
3.2 Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa
O princípio do contraditório, disciplinado no Artigo 5º, LV, da CR/88, é a possibilidade das partes em condições de igualdade, participar na mesma proporção na lide, ainda que sua participação se resuma a não se manifestar, como frisa Chaves, (2014): “O contraditório não se realiza apenas pela concretização de um ato de defesa ou resposta.”
3.3 Instituto do Devido Processo Legal
Seguindo a mesma linha de pensamento do doutrinador Leal (2002), quando do seu entendimento em relação ao conceito de instituto como um “agrupamento de princípios que guardam unidade ou afinidades de conteúdo lógico-jurídicos no discurso legal”, bem como tais “princípios institutivos, presentes na Constituição, comportam desdobramentos [...]”, o devido processo legal se eleva de princípio para instituto do processo constitucional em um Estado Democrático de Direito. (LEAL apud CHAVES, 2014, p.17)
O instituto do Devido Processo Legal decorre do Estado democrático de Direito que reconhece a soberania popular e se fundamenta na efetivação dos direitos fundamentais elencados na Constituição Federal.
No processo constitucionalizado, há que se respeitar os desdobramentos do instituto do devido processo legal, tais como, princípio da fundamentação das decisões, que afasta do ordenamento a possibilidade de um juiz ser parcial em suas decisões, o princípio do contraditório e da ampla defesa, anteriormente comentado, e a assistência do advogado, nesse sentido:
Vê-se que a participação das partes, por mais célere que seja o processo, deve ser assegurada, de forma isonômica (paridade de armas) dentro da dinâmica da ampla defesa e do contraditório e através da presença obrigatória dos advogados, senão não há que se falar em processo. (CHAVES, 2014, p.75)
Ato contínuo, é exatamente isso que essa pesquisa quer enfatizar, ou seja, no caso da cautelar de busca e apreensão de pessoas, há que se garantir a participação das partes, afastando injustiças e aplicando o direito de forma a atender aos anseios sociais.
4 UTILIZAÇÃO DA LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS DE BUSCA E APREENSÃO DE PESSOAS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Atualmente, pode-se verificar que em todos os âmbitos do direito, há uma crescente constitucionalização, principalmente na área processual, e nos perguntamos qual é a razão disso, qual é a origem, vejamos que para alguns doutrinadores o que ocorre hoje é a efetivação da Constituição Brasileira, que é relativamente nova, como ressaltam Couto e Arantes:
Por razões que este texto pretende elucidar, o fato é que os governos posteriores a 1988 se viram obrigados a desenvolver boa parte de sua produção normativa ainda no plano constitucional, isto é, por meio de modificações, acréscimos e/ou supressões de dispositivos localizados na própria Carta. Tomar decisões e implementar políticas governamentais são atividades que, no Brasil pós-1988, não lograram adquirir uma rotina apenas infraconstitucional. Pelo contrário, boa parte dessas atividades teve lugar no nível superior da hierarquia legislativa, ou seja, na própria Constituição. (COUTO E ARANTES, 2006)
No entanto, há doutrinadores que fundamentam esse movimento na influência da filosofia e das ciências sociais e políticas, que inevitavelmente anexam ao direito a preocupação com os anseios sociais e com a moral, nesse sentido destaca, Macedo Júnior:
[...] Segundo esses dois emblemáticos e referenciais autores da agenda jurídico-filosófica contemporânea, nas últimas décadas houve certo deslocamento do eixo de preocupações filosóficas das tradicionais faculdades de Filosofia para as faculdades de Direito.
[...]
Tal fenômeno, por um lado, tem despertado o renovado interesse de filósofos sobre o direito e sobre o ‘tratamento jurídico” de temas clássicos da filosofia política e moral, como democracia, legitimidade, bioética, justiça e interpretação. (MACEDO JÚNIOR, 2013, p. 18-20)
Acredita-se que, por isso também essa reforma do NPCPC, teve esse avanço, pela necessidade de se adequar o processo civil, ás novas concepções atuais, tanto no aspecto social, quanto da norma maior, a Constituição.
Nesse mesmo sentido, entende-se que no atual cenário Processual, não se pode compactuar com um instrumento que visa resguardar um direito ao final de provimento jurisdicional, mas que não coaduna com os princípios norteadores do devido processo legal, ferindo dessa forma o Estado Democrático de Direito.
Insta, portanto ressaltar, que tal medida fere o princípio da isonomia, a paridade de armas, ampla defesa e o contraditório, ou seja, uma liminar inaudita altera pars, deve ser concedida em caso extremos e de certeza do julgador, sendo possível a verificação da confiabilidade da documentação apresentada.
Conforme já foi explanado anteriormente, se uma medida como a liminar inaudita altera pars, na busca e apreensão de pessoas, que defere sem a certeza do direito, com base em documentação, muitas vezes, inidôneas, for mantida, restará caracterizada a involução do processo civil atual e um retrocesso aos mandamentos da Constituição.
5 CONCLUSÃO
Diante da nova concepção do devido processo legal, que atende ao Estado Democrático de Direito, não há espaços para medidas irreversíveis que causem efetivo dano à parte, sem a possibilidade de ampla defesa.
Nesse sentido, verifica-se que os danos que uma Cautelar pode trazer a outra parte e a própria pessoa apreendida, pode ser irreversível e com isso macular o processo civil, no que tange a liminar inaudita altera pars, conforme já foi exemplificado.
Não obstante, o NPCPC, já tenta reavaliar essa situação e já anexa as cautelares, em apenas um grupo que facilita a manutenção dessa cautelar no ordenamento jurídico, pois, com a cautelar proposta nos próprios autos, poderá o juiz, avaliar melhor os fatos e não conceder de pronto uma medida dessa importância, sem uma análise mais apurada, consoante ao devido processo legal.
Observa-se que o atual procedimento da cautelar de busca e apreensão pessoal não consegue atender aos anseios da sociedade, visto que, em certa medida, coloca a família, um dos pilares da sociedade em uma situação de extremo desconforto e pior, tal medida por sua natureza satisfativa, não oferece condições de reversão.
Portanto, de acordo com a nova concepção constitucional e as influências da filosofia e das ciências sociais e políticas, nas diversas áreas do direito, a busca e apreensão de pessoas, deverá seguir novos trilhos, tal como tem sido oportunizado pelo NPCPC.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Constituição Federal do Brasil. Vade Mecum. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2013
BRASIL. Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Vade Mecum. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2013
COUTO E ARANTES, Cláudio Gonçalves e Rogério Bastos. Constituição, Governo e Democracia no Brasil. Revista Brasileira de Ciências Sociais, v. 21, a. 42, n. 61, fev. 2006.
CHAVES, Charley Teixeira. Teoria Geral do Processo. 1. ed. Belo Horizonte: D’Plácido, 2014. 204p.
CASTRO, Ana Luiza Duarte Pires de. Novo CPC simplifica Processo Cautelar, Disponível em: <http://www.trigueirofontes.com.br/noticia.php?idNoticia=421>. Acesso em: 23 de ago de 2014.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. 1. ed. São Paulo: Landy, 2002. 201p.
MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. Do Xadrez a Cortesia. Dworkin e a Teoria do Direito Contemporânea. 1 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
NOVO PROJETO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/DIREITO-E-JUSTICA/464590-CAMARA-APROVA-NOVO-CODIGO-DE-PROCESSO-CIVIL-TEXTO-RETORNA-AO-SENADO.html>. Acesso em: 01 de set. de 2014.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Processo Cautelar e Procedimentos Especiais. 12.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. 448 p. v.3. (Curso avançado de processo civil; v.3)