Introdução
Objeto do presente texto é expor algumas linhas sobre a Emenda Constitucional no.19, principalmente ao regulamentado pela Lei Complementar no. 96/99. Não nos aventuramos adentrar no vasto e quase inacessível caminho da compreensão da real e incontestável transformação da Constituição, como reflexo das transformações por que passa o Estado brasileiro, e que ainda está a operar pela influência de conceitos de ordem política e econômica, notadamente do fenômeno da "globalização".
Para demonstrar a nossa prudência em não adentrar este debate, travado em toda parte, basta lembrar a tese de inconstitucionalidade formal da Emenda 19, tão bem demonstrada pelo Colega Procurador do Estado Dr. Carlos Ari Sundfeld, em comunicação apresentada no XXIV Congresso Nacional de Procuradores do Estado (Campos de Jordão-SP, setembro de 1998), e ainda o sério e bem fundamentado discurso do hino de morte dela: "A CONSTITUIÇÃO", descrito no brilhante texto do Professor Fábio Konder Comparato, intitulado "Réquiem para uma Constituição", publicado na Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, setembro de 1998, por ocasião do citado Congresso.
Como não temos gabarito para adentrar a referida seara, nos rendemos como homem condenado a pena capital, que sabendo do inevitável destino, apenas procura ser conhecedor do caminho que leva à morte, estabelecendo uma compreensão crua e sem retoques da realidade da emenda 19, sem o sonho da criança que vê a vida como lhe parece e não como ela é.
Desta forma, é que procuramos decifrar o "réquiem" da Emenda no. 19 no que diz respeito ao problema da nulidade de contratação e outras conseqüências que derivam da norma constitucional emendada e sua regulamentação, especialmente no que diz respeito a ordem de demissões de servidores para a limitação dos gastos públicos.
Cumpre esclarecer que o presente artigo pretende contribuir de forma singela com o debate, sobre a questão da nulidade de contratação, tema de apelo constante nos tribunais e que por certo retornará a ser objeto de constantes lides, posto que há autores que associam a extinção da obrigatoriedade do regime jurídico único, com o fim da nulidade de contratação e outros temas a fins.
Extinção da Obrigatoriedade do RJU - Permanência da discricionariedade do administrador para a manutenção de Regime Estatutário.
Existe corrente da doutrina que aponta que a nova redação do artigo 39 da Constituição Federal, traz implícita a necessidade de revogação do RJU, nos âmbitos federal, estadual e municipal.
Cumpre lembrar, entretanto, o exemplo histórico do Estado de São Paulo, passados dez anos de promulgação do já reformado artigo 39, que estabelecia a obrigatoriedade de instituição do RJU, nunca criou a referida norma.
O objetivo da reforma é modernizar as relações de trabalho no âmbito da administração pública. Institui a emenda que a não ser para aqueles cargos de carreiras próprias do Estado, passa a "ser plenamente admissível a disciplina contratual no âmbito da administração".
Assim, deixou de ser vedado o regime contratual no âmbito da administração pública, não sendo mais obrigatório o regime estatutário na administração pública direta, autárquica e fundacional, podendo os servidores serem regidos pelo regime celetista ou contratual, com as exceções previstas constitucionalmente das carreiras próprias de Estado.
Mas poderá ocorrer, porque a Emenda não veda, que um ente da federação decida não extinguir o RJU no seu âmbito de regime de pessoal, o que é perfeitamente possível pois a norma constitucional emendada não traz a obrigatoriedade de extinção do regime estatutário, como trazia a obrigatoriedade de sua instituição.
Com efeito, dispõe a regra do artigo artigo 39, caput, da Constituição Federal :
"A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão Conselho da Política de administração e remuneração de pessoal integrado por servidores designados pelos respectivos poderes"
Como se observa, não traz a norma uma regra positiva no sentido de que devem ser extintos os textos legais de RJU, instituídos nos âmbitos federal, estadual e municipal, mas sim uma regra de democratização no processo de administração e remuneração de pessoal, tanto no âmbito federal, estadual como municipal, através dos chamados Conselhos de Política de Administração de Pessoal, estes sim, imposição constitucional de instituição.
Assim, não decorre, necessariamente, da redação do artigo 39 caput da Constituição uma obrigatoriedade de extinção do chamado RJU, nos âmbitos administrativos da federação, mas apenas que o constituinte adotou a extinção da sua obrigatoriedade de instituição, permitindo, assim, uma flexibilização, para conforme as suas conveniências, possam os entes de direito público interno instituir o regime contratual nos respectivos âmbitos, à exceção daquelas carreiras que desenvolvam "atividades exclusivas de Estado"(artigo 247), como é caso da magistratura, ministério público, policia civil e militar, procuradorias de estado, defensoria pública, diplomacia.
Enfim, o legislador ordinário possui liberdade para instituir no âmbito da administração pública o regime celetista/contratual para os seus servidores, desde que respeitados os limites impostos pelo constituinte quanto as carreiras que dada as suas peculiaridades de atividades típicas do Estado, devem ser regidos por regime estatutário.
Destarte, o constituinte não impôs a obrigação de instituição necessária do regime contratual aos servidores públicos da administração direta, autárquica e fundacional, como fez expressamente, desde o texto original da Constituição, quanto aos servidores das empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista).
Pode, portanto, optar o legislador dos entes federados em manter o RJU para todo o funcionalismo, o que não pode é transformar em contratual o regime daquelas carreiras a que o constituinte vedou tal forma de vínculo (atividades próprias de Estado), ou transformar para estatutário o regime daqueles servidores que a constituição define como celetistas/contratuais (empresas estatais).
Outra questão que merece destaque, é que o constituinte reformador reforçou o princípio salutar do ingresso no serviço público somente através do concurso público, excetuando os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração (artigo 37,inciso II).
Correção de rumo histórico - Ordem de cortes de pessoal para observação dos limites legais de gastos com pessoal da administração pública.
Vem o constituinte corrigir de forma parcial uma distorção histórica perpetrada através do artigo 19 do ADCT, através do qual os apadrinhados ingressos pela janela do nepotismo e outros meios, sem concurso público, foram considerados estáveis.
A "estabilidade" destes apadrinhados é por vezes mais "estável" do que a maioria dos servidores públicos concursados, porque além de não terem sido submetidos a exame público, não realizarem estágio probatório, tiveram a continua renovação de seus contratos por mero critério político, alcançando o quinquênio definido constitucionalmente, obtiveram diversas benesses salariais que os diferencia em regra dos rendimentos dos batalhadores servidores, os quais tiveram o seu acesso ao trabalho por esforço próprio, mediante teste público.
Tal retificação histórica ocorre pelo fato que Emenda Constituição No. 19, regulada pela Lei complementar no. 96/99, somente permite a demissão de servidores públicos estáveis, uma vez ultrapassados os limites de orçamento com pagamento de servidores públicos, caso as medidas de cortes de cargos comissionados, funções gratificadas e servidores não estáveis, não sejam capazes de restabelecer os limites da Lei com gastos de pessoal.
Nesta ordem, coloca os apadrinhados que adquiriram estabilidade na forma do artigo 19 do ADCT, em ordem para as demissões, após o corte dos cargos em comissão e funções gratificadas e antes dos servidores estáveis, aprovados em concurso público, como passamos a demonstrar
Destarte, a nova redação do artigo 169, dita que a despesa com pessoal e ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em Lei Complementar. A lei complementar no.96/99 definiu os referidos limites no seu artigo 1º, incisos I a II e parágrafo único, em 50% da receita corrente líquida da União e 60% da receita corrente líquida de estados e municípios.
Estabeleceu a lei complementar 96/99, no artigo 4º, os prazos que devem ser observados pelos entes públicos para adaptação aos parâmetros previstos para gastos com pessoal, sendo o Ministério da Fazenda o responsável para atestar anualmente o cronograma de ajuste, auxiliado pelos Tribunais de Contas da União, Estados e Municípios (artigo 5º, § 2º c/c artigo 8º da Lei complementar no. 96/99).
O não cumprimento implica suspensão de todos os repasses de verbas federais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios e verbas Estaduais aos municípios, vedação de concessão, direta ou indireta, da garantia da União, bem como a contratação de operação de crédito junto às instituições financeiras federais para os entes públicos descumpridores do organograma de prazos(artigo 5º, inciso I e II, alíneas "a" e "b" LC 96/99).
Seguindo o escopo de racionalização dos critérios a serem adotados pelos entes federados a fim de observarem os limites legais com gasto de pessoal, sempre que este forem extrapolados fica vedada: a concessão de vantagem ou aumento de remuneração, a qualquer título; a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de carreiras; novas admissões ou contratações de pessoal, ressalvadas aquelas para reposição decorrente de falecimento ou aposentadoria nas atividades finalísticas de saúde, educação e segurança pública .(artigo 3º, inc´s I a IV e parágrafo único da LC no.96/99)
Durante o prazo fixado na lei complementar, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências, em ordem sucessiva a fim de cumprirem os limites com gasto de pessoal:
I - Redução de pelo menos 20% (vinte por cento) das despesas com cargos em comissão e funções de confiança;
II - Exoneração de servidores não estáveis
III - Exoneração de servidores estáveis,
Podendo, ser adotada a redução de jornada de trabalho, com redução de vencimentos, de forma independente ou conjunta com as medidas anteriores a fim de obedecer os limites de gastos com pessoal. (art. 6º, inc´s I a II c/c § 2º LC 96/99).
Embora, o artigo 19 do ADCT, estabelece "os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público" (grifo nosso).
É necessário observar que as pessoas referidas no art. 19 do ADCT, que no dizer do constituinte são considerados estáveis, não significa que referidas pessoas sejam estáveis no serviço público, como aquelas que foram aprovadas em estágio probatório, após aprovadas em concurso público.
Existindo definição constitucional do servidor estável, na forma do artigo 41, que considera estável aquele nomeado para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público, após aprovado em estágio probatório e avaliação de desempenho, somente neste caso, temos servidor estável na retidão constituinte.
Criando o constituinte, uma distinção entre servidor estável e servidores considerados estáveis, temos para fins de cumprimento no disposto no artigo 169,§ 3º, II, da CF, passam a ser consideradas como não estáveis, passíveis de demissão, portanto, antes dos servidores estáveis(ingressos por meio de concurso público), os servidores considerados estáveis na forma do artigo 19 do ADCT, pois na essência não são servidores estáveis, pois uma coisa não pode ser e não ser ao mesmo tempo.
Devemos considerar, ainda, a intenção do legislador em privilegiar os servidores ingressos mediante concurso público, verdadeiros servidores estáveis, cumpridos os requisitos legais, quando expressa o artigo 33 da Emenda 19 :
"Art. 33. Consideram-se servidores não estáveis para os fins do artigo 169, § 3º, II, da Constituição Federal aqueles admitidos na Administração direta ,autárquica e fundacional sem concurso público de provas e títulos ou de provas e títulos após o dia 5 de outubro de 1983"
Ora, nem poderia ser de outra forma, posto sendo admitidos posteriores a 5 de outubro de 1983, sem concurso público, não serão considerados estáveis, na forma do artigo 19 do ADCT, e torna-se evidente caso de nulidade de contratação, por ausência de concurso público. Isto é dizer o óbvio, porque nada tem haver com o prazo, mais sim nulidade de contratação decorrente do vício na forma de ingresso.
Pressupondo, que após dez anos de Constituição seria verdadeiro disparate ainda existir esta forma de ingresso, sem concurso público, temos independentemente de extrapolar os gastos públicos com servidores, deve o administrador público demitir estes servidores, pois inconstitucional a sua contratação.
Desta forma, caso não sejam alcançados os limites de gasto de pessoal, com a redução de pelo menos 20% (vinte por cento) das despesas com cargos em comissão e funções de confiança, deverá ocorrer as exoneração de servidores não estáveis e tais, são os admitidos sem concurso público e num segundo momento aqueles servidores considerados estáveis na forma do artigo 19 do ADCT. Após é que podem ser demitidos os servidores estáveis.
Somente após realizados os critérios anteriores, com cortes de cargos em comissão e funções de confiança, demitidos os servidores não estáveis (apadrinhados), ingressos no serviço público sem concurso público, e ainda persistir a violação dos limites legais com gastos com pessoal por parte dos entes federados, estabeleceu a lei a possibilidade de perda do cargo por parte dos servidores estáveis, desde que exista ato normativo de cada um dos Poderes que especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal, em tudo observadas as normas gerais, descritas na lei complementa no. 96/99 a este respeito ( artigo 169 , § 4º C/C § 7º da CF).
Indenização de servidores demitidos
Disciplina , o artigo 169, § 5º da CF que:
"O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço."
Sabedores que o dispositivo a que se refere o preceito retro é o parágrafo 4º do artigo 169, e que este diz respeito à demissão dos servidores estáveis, temos que a indenização prevista no § 5º do artigo 169, somente se aplica aos servidores estáveis, ingressos no serviço público por meio da via do concurso público, aprovados em estágio probatório.
Com efeito, a vontade do constituinte deve ser interpretada de forma restrita, pois se a indenização fosse extensiva aos servidores não estáveis ou considerados estáveis (admitidos sem concurso público), preceituaria o dispositivo que faria juz à indenização do artigo 169, § 5º da CF, equivalente a um mês por ano de serviço, os servidores que perdessem o cargo na forma dos parágrafos anteriores ou redação equivalente, mas não o fez, ressalvando, expressamente, que somente faz juz a indenização"o servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior ", a saber o parágrafo 4º do artigo 169 da CF.
Devemos destacar, data máxima vênia, que neste caso não cabe evocar similitudes com o regime consolidado, tais como direito a levantamento de depósitos a caso existentes, efeito repristinatório pelo legislador constituinte do art. 477, caput, da CLT e outros possíveis critérios indenizatórios para a indenização dos servidores exonerados em outros casos que não o previsto no artigo 169, parágrafo 4º da CF.
Destarte, se o constituinte trata de relações de regime estatutário, onde prevalece o interesse público da administração, é perfeitamente cabível que distinga as situações onde caiba ou não a indenização por parte do ente público ao servidor exonerado, do contrário, logo em pouco, poderíamos defender, também, sem lastro legal, que os servidores exonerados dos cargos em comissão e funções de confiança, na forma do artigo 169, parágrafo 3º, inciso I, fazem juz a indenização prevista no artigo 169, parágrafo 5º .
Apontando a constituição, aqueles que não são estáveis e os apenas considerados estáveis, por desobediência ao critério do ingresso mediante concurso público como gênese comum, distinção feita pelo constituinte em relação aos servidores estáveis, temos um critério objetivo e equo, deve ser observado nos cortes de pessoal da administração pública.
Temos um evidente reforço do constituinte a privilegiar aqueles que obedeceram o princípio do concurso público no seu ingresso em cargo público, reafirmando o princípio da nulidade de contração sem prévia aprovação em concurso público.
Conclusão
Podemos apontar as seguintes conclusões preliminares sobre o tema abordado.
1- A emenda constitucional traça novo perfil da relação entre a administração pública e os servidores, reflexo do processo de "globalização", exige repensar sobre os critérios de eficiência e paradigmas de organização do trabalho dentro dos órgãos públicos;
2 - Deixou de ser vedado o regime contratual no âmbito da administração pública, não sendo mais obrigatório o regime estatutário na administração pública direta, autárquica e fundacional, podendo os servidores serem regidos pelo regime celetista ou contratual, mas devem ser regidos por regime estatutário as carreiras próprias de estado;
3- Obrigatório o respeito ao princípio do concurso público, sob pena de nulidade de contratação para o ingresso no serviço público, a exceção dos cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração;
4 - Passa a ser obrigatória a instituição dos chamados Conselhos de Política de Administração de Pessoal, como forma de democratização da relação entre a administração e seus servidores (artigo 39 caput);
5- Para que sejam observados os limites legais com gasto de pessoal, em prazos definidos na Lei Complementar 96/99, os entes da federação, sob pena de serem imediatamente aplicadas as penalidades que prevê, devem tomar a seguinte ordem de cortes: Redução de pelo menos 20% (vinte por cento) das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; Exoneração de servidores não estáveis, sendo que como tais o constituinte entende os que adquiriram estabilidade sem ingresso por meio de concurso público os considerados estáveis na forma do artigo 19 do ADCT e por fim a exoneração dos servidores estáveis, ingressos no quadro após aprovado em concurso público de provas e títulos;
6- Somente cabe a indenização, prevista no artigo 169, parágrafo 5o, da CF, equivalente a um salário por ano de serviço, ao servidor público estável, aprovado em concurso público, que for exonerado na forma do artigo 169, parágrafo 4º, não cabendo ser aplicada aos servidores exonerados de cargo em comissão, funções de confiança e aos servidores não estáveis, ingressos no serviço público sem concurso público e aos considerados estáveis, que adquiriram estabilidade na forma do artigo 19 do ADCT.
Este é a nossa breve leitura do soneto, cabe aos trovadores serem ou não tocados pela seu lirismo.
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