Desde 1943, ano de aprovação da Consolidação das Leis do Trabalho, incumbe oficialmente à Inspeção Trabalhista a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho. Para tanto, compete aos Auditores-fiscais do Trabalho, de forma vinculada (sem juízo de oportunidade e conveniência), promover a lavratura dos autos de infração sempre que constatadas infrações trabalhistas[ii]. Os autos apenas iniciam um processo administrativo que pode culminar em futura imposição de multa[iii], a teor do que prescreve o art. 628 da CLT. Deflagrada esta hipótese, é um direito subjetivo do empregador faltoso defender-se na esfera administrativa, junto ao órgão do Ministério do Trabalho e Emprego, como também, e inclusive concorrentemente, à luz do princípio da inafastabilidade da Jurisdição, impetrar ação judicial anulatória na Justiça do Trabalho, visando sustar os efeitos dos autos por eventual vício material ou formal.
No exercício do contraditório, uma das alegações mais trazidas pelos empregadores nas ações anulatórias de autos de infração é a de nulidade daqueles atos administrativos por terem sido lavrados fora do local da inspeção, ou ainda em lapso temporal superior a 24 horas. As impugnações se lastreiam em suposta interpretação literal do artigo 629, parágrafo primeiro da CLT:
§ 1º O auto não terá o seu valor probante condicionado à assinatura do infrator ou de testemunhas, e será lavrado no local da inspeção, salvo havendo motivo justificado que será declarado no próprio auto, quando então deverá ser lavrado no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de responsabilidade.
Diante do aparente conflito, questiona-se: há algum fundamento lógico jurídico para se postular a nulidade do auto em caso de desobediência ao dispositivo acima referido? Esse entendimento é compatível com os conceitos jurídicos contidos na CLT? Esta formalidade deve implicar na declaração de nulidade do ato (no seu efeito jurídico)? Realmente prejudica-se o autuado no exercício do contraditório e da ampla defesa, ou constitui-se mero formalismo burocrático e ultrapassado?
Antes, porém, de aprofundarmos no tema, é necessária uma breve explanação dos mecanismos de atuação, ou seja, do modus operandi da Fiscalização do Trabalho nos dias atuais.
Um procedimento de ação fiscal inicia-se com a seleção do empregador a ser objeto de atenção estatal, atendendo-se a critérios objetivos decorrentes de um planejamento estratégico prévio e descentralizado (direcionado a grupos econômicos ou a infrações específicas, de acordo com a realidade nacional e local). Elegido o empregador, os órgãos de chefia emitem Ordem de Serviço prévia designando os Auditores que serão responsáveis pela ação fiscal. A preparação para a inspeção se dá, em regra, pela realização de pesquisas preliminares em sistemas e base de dados internos (Sistema Federal de Inspeção do Trabalho – SFIT, IDEB, CAGED) e externos, de instituições parceiras (Receita Federal, Caixa Econômica Federal). Com base nas informações extraídas, ato contínuo, elabora-se uma Notificação para Apresentação de Documentos – NAD, para ser entregue ao empregador ou preposto. Normalmente em equipe (nada obsta que a diligência seja individual), os Auditores dirigem-se ao estabelecimento empresarial ou aos locais de prestação de serviço externo (frentes de trabalho, por exemplo). Nos setores de trabalho são realizadas entrevistas com os trabalhadores (reservadamente, para evitar constrangimento ou ingerência patronal no depoimento). São apuradas eventuais irregularidades ao meio ambiente de trabalho, notadamente as repulsadas pelas Normas Regulamentadoras – NR’s. É comum realizar registros fotográficos e/ou audiovisuais, e também fazem parte da rotina, pedir explicações aos prepostos e solicitar os documentos que, na forma da legislação trabalhista, devem ser mantidos nos locais de trabalho (Livro de Inspeção do Trabalho, Livro ou fichas de registro de empregados, cartões de ponto, documento-base do PPRA, Atestados de Saúde Ocupacional – ASO, Documentação da CIPA etc). Ao final, entrega-se a Notificação, acrescida de eventuais exigências de regularizações de infrações constatadas durante a visita. O fiscalizado ou seu preposto ou mandatário, em dia e hora previamente definidos, deve comparecer à Superintendência Regional ou Gerência Regional para apresentação dos demais documentos necessários à verificação do regular cumprimento das obrigações trabalhistas (Folhas de pagamento, Guias de Recolhimento de FGTS, PCMSO, etc.). Ao cabo da ação fiscal no estabelecimento, tudo quanto transcorrido é anotado no Livro de Inspeção do Trabalho, documento obrigatório conforme Portaria METPS 3.158/1971. Exceção se faz às microempresas e empresas de pequeno porte, dispensadas de manter aquele documento. Neste caso, é praxe expedir “termos de registro de inspeção”, consignando os fatos do procedimento.
Mas o momento central de detecção das infrações é a análise dos documentos, normalmente realizada nas unidades do Ministério (antigas Delegacias do Trabalho). A definição do local onde a apreciação dos documentos será realizada constitui ato discricionário do Auditor. Como regra opta-se por fazê-lo fora do estabelecimento empresarial porque na repartição pública estão presentes instrumentos essenciais ao trabalho de auditoria (computadores, impressoras, sistemas de consulta institucionais) que não podem ser levados à sede da empresa fiscalizada. Ademais, esta é uma ocasião fundamental para uma ação fiscal escorreita. É nesta oportunidade que tomam corpo as convicções do Auditor em relação ao cometimento de ilícitos trabalhistas. Se, por exemplo, durante inspeção in loco, um empregado alegou que não gozou férias nos últimos três anos, é somente com a posterior apresentação dos avisos e recibos de férias correspondentes que o empregador pode provar o contrário. Portanto, é buscando uma certeza razoável que o Auditor “transfere” o local de inspeção, até mesmo para que o patronato possa antecipar sua regularidade perante a lei através de documentos e esclarecimentos.
Enfim, para a Administração Pública o confronto entre os meios de prova colhidos durante a primeira verificação física (depoimentos e inspeção visual) e a análise dos documentos que materializam a regularidade/irregularidade dos atributos trabalhistas costuma ser essencial para se chegar a conclusões definitivas. Quando se chega a esta convicção, o auto de infração deve ser lavrado e entregue ao infrator[iv]. Este, em linhas gerais, com uma ou outra variável, é o procedimento de ação fiscal.
Esta modalidade de fiscalização é chamada de mista, e vem regulada pelo Regulamento de Inspeção do Trabalho, em seu art. 30, parágrafo 3o:
§ 3o Considera-se fiscalização mista aquela iniciada com a visita ao local de trabalho e desenvolvida mediante notificação para apresentação de documentos nas unidades descentralizadas do Ministério do Trabalho e Emprego.
Verifica-se, portanto, que, somente quando o auto de infração é expedido, os empregadores faltosos se insurgem com argumentos pugnando pela nulidade em decorrência de lavratura fora do local determinado pela lei ou intempestivamente[v].
Lavratura do auto após 24hs
Começaremos abordando as consequências jurídicas que devem emanar da eventual lavratura de autos de infração após o prazo dito no § 1º do art. 629 (supratranscrito). A alegação de nulidade do auto de infração pela sua lavratura após as 24 horas que sucederam a inspeção física no local (de trabalho) é também muito comum na Justiça do Trabalho, mas não possui qualquer sustentação jurídica.
Inicialmente, deve ser dito que se trata de prazo impróprio que diz respeito à Administração Pública, para melhor andamento dos serviços na repartição; que há, na redação legal, previsão de motivos justificadores para o não cumprimento do prazo; e eles, os motivos, não faltam (ausência de suporte tecnológico necessário à impressão dos documentos, locais inapropriados, situações de embaraço ou resistência etc), devendo apenas ser declarados no próprio auto. Por esta razão – prevalência do interesse público - é que a parte final do parágrafo primeiro do art. 629 da CLT traz a advertência “sob pena de responsabilidade” prevista para os agentes de inspeção do trabalho.
Além disso,o descumprimento desse prazo não gera de forma alguma prejuízos à ampla defesa e ao contraditório do autuado. Em qualquer caso, a Lei concede 10 (dez) dias para apresentação de defesa administrativa. Aliás, ao empregador é benéfica a suposta demora, já que mais tempo lhe sobra para preparar suas contestações.
Destaca-se ainda que a ação fiscal não se encerra na primeira verificação física (inspeção in loco), razão pela qual o momento para lavratura do Auto poderá ser postergado para o momento conclusivo da análise de documentos.
O art. 629, § 1º, da CLT, com redação de 1967 (dada pelo Decreto-Lei 229) foi idealizado para fiscalizações que se iniciavam e terminavam num mesmo dia (veja-se, por exemplo, que o art. 628, § 2º, da CLT exigia que o Agente da Inspeção do Trabalho lançasse no Livro de Inspeção os horários de início e término da inspeção). O cargo de Agente da Inspeção evoluiu para a carreira de Auditoria-Fiscal do Trabalho, e a fiscalização trabalhista hoje é um procedimento complexo que, nos termos da Portaria MTE nº 546/2010, pode se prolongar por até seis meses (como é comum nos casos de auditorias de grandes débitos de FGTS ou interdições de estabelecimentos). Em tais casos, admite-se que o auto de infração seja lavrado até o dia final da fiscalização, não se podendo imputar a pecha de nulidade a estas condições fáticas.
A jurisprudência remansosa tem adotado este entendimento:
O prazo de 24 horas (vinte e quatro) horas para lavratura do auto de infração, quando não lavrado no local de trabalho, deve ser iniciado com o término do procedimento administrativo, o que foi seguido, conforme se observa da leitura do auto em questão (fl. 35), onde está consignado a existência de trabalhadores do Recorrente sem registro, configurando, assim, potencial infração ao art. 41, "caput", da CLT. Referido prazo, previsto no art. 629, § 1º, da CLT, deve ser contado à partir do encerramento da ação fiscal, e não à partir da visita do Auditor Fiscal ao local de trabalho. TRT-7 - Recurso Ordinário : RO 979520105070012 CE 0000097-9520105070012, Relator: DULCINA DE HOLANDA PALHANO, Data de Julgamento: 09/08/2012, Primeira Turma)
Ementa: ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO TRABALHISTA. ARTIGO 12, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 9.841/1999 (ESTATUTO DA MICROEMPRESA E DA EMPRESA DE PEQUENO PORTE). DUPLA VISITA. PORTARIA 3.159/71. LAVRATURA DO AUTO. PERÍODO POSTERIOR À INSPEÇÃO NA EMPRESA. ART. 630, PARÁGRAFOS 3º E 4º, DA CLT. ANULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE RESPONSABILIDADE. - O cerne da presente demanda encontra-se no fato do auto de infração trabalhista ter sido lavrado muitos dias após a primeira inspeção, realizada no estabelecimento comercial da demandante, empresa de pequeno porte. - No caso, apesar de extrapolado o prazo da dupla visita, ou seja, de 8 (oito) dias para a exibição de documentos, estabelecido pela Portaria 3.159/71 do Ministério do Trabalho, não cinge de nulidade o auto de infração, visto que o descumprimento do referido prazo constitui infração administrativa praticada pelo inspetor do trabalho que incidiu para a intempestividade do mesmo. - In casu, a pena não é de nulidade do auto mas de responsabilidade do fiscal que o lavrou. Apelação improvida. (TRF-5 - AC: 327965 SE 0000971-49.2002.4.05.8500, Relator: Desembargador Federal José Maria Lucena, Data de Julgamento: 18/09/2008, Primeira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 14/11/2008 - Página: 335 - Nº: 222 - Ano: 2008)
Lavratura do auto fora do local.
Ultrapassado o argumento da nulidade por intempestividade, compete-nos agora analisar a tese da nulidade do auto de infração por sua lavratura fora do local. Antes, porém, é preciso definirmos o que configura a lavratura do auto e o momento em que ela se materializa.
O conceito de lavratura pode ser enxergado sob três aspectos: de redação do auto, de sua assinatura, ou como o momento em que o auto é entregue formalmente ao empregador (ciência). Analisemos.
O simples ato de redigir o auto não pode ser considerado como lavratura. O momento da redação em si não constitui, modifica, suspende ou revoga situações jurídicas. Como costuma definir o Direito Administrativo, trata-se de procedimento administrativo, na medida em que faz parte da preparação para a formação de um ato final (no caso, o auto de infração). Por ser intermediário, não pode se confundir com a culminação do ato administrativo.
No mesmo sentido, a assinatura do auto de infração não pode configurar a sua lavratura porque também é pré-executório. Assinado, o auto redigido pode estar eivado de vício formal ou material, obrigando o agente público, de ofício, no seu poder-dever de autotutela, de sustá-lo, antes que produza os efeitos a que se destinava.
O entendimento mais consentâneo com os princípios da legalidade e da eficiência da Administração Pública (filtragem constitucional) exige que o momento da lavratura do auto seja considerado como aquele em que o auto de infração é entregue ao empregador infrator, no qual fica o mesmo cientificado do cometimento do ilícito trabalhista. Deve-se entender que a lavratura do auto de infração é um ato de natureza complexa, que exige necessariamente as três fases (redação, assinatura e cientificação), mas que esta última é a etapa mais relevante porque finaliza o ato administrativo e, vale dizer, inicia a produção de seus efeitos.
Consolidam a tese as hipóteses legalmente previstas nos parágrafos 5º e 6º do Art. 9º da Portaria MTE nº 148/1996, que autorizam a cientificação do infrator pela via postal (no caso de recusa pessoal durante a ação fiscal) ou pela publicação em edital, no DOU ou em jornal de grande circulação (quando o empregador recalcitrar na recusa pelos Correios). Portanto, é publicizando o auto ao interessado que ele torna-se válido, ou em palavras finais, lavrado.
A principiologia que se deve ter em mente, neste aspecto, é a garantia para o infrator do direito de ciência do conteúdo do ato administrativo, para que penalidades não lhe sejam imputadas à sua revelia. Enfim, é a garantia do conhecimento da lavratura do auto que a norma visa preservar.
As relações interpessoais somente adquirem contornos jurídicos quando há um nexo ou liame entre os sujeitos, ou seja, quando deixam de ser atos unilaterais e passam a exigir atos de manifestação de vontade bilaterais pelas partes envolvidas. Assim, a lavratura do auto se materializa quando este é entregue ao administrado (ou seus prepostos), ainda que se exija, previamente, a sua redação e assinatura pelas autoridades ministeriais.
Pelo que se viu da descrição do modus operandi típico da Inspeção do Trabalho, quase a totalidade das circunstâncias exige que o auto de infração seja lavrado na Gerência ou Superintendência, até mesmo como forma de assegurar ao administrado a possibilidade de apresentar documentos que comprovem a regularidade dos atributos fiscalizados. Reforçamos: o confronto e a sistematização dos dados apresentados pelo empregador nas unidades descentralizadas são essenciais para que a Administração Pública tenha um mínimo de confiabilidade quanto aos elementos de convicção para a lavratura dos respectivos autos.
O confronto entre o que dispõe a CLT, supostamente exigindo a lavratura do auto no local da inspeção (estabelecimento), e o previsto no Decreto n. 4.552/02, deve ser resolvido de forma teleológica, compatibilizando-se ambas as interpretações. Interpretar os dispositivos dando prevalência exclusiva ao art. 629 da CLT implicaria no total esvaziamento do quanto estipulado no Regulamento de Inspeção do Trabalho, ou seja, anularia por completo a possibilidade de fiscalizações mistas por parte da Fiscalização do Trabalho. Pior, sequer poderiam existir as fiscalizações indiretas, nas quais toda a ação fiscal é conduzida nas unidades centralizadas, em conformidade com o disposto no art. 30, parágrafo primeiro do Decreto nº 4.552/02 e com o art. 11, § 2º da Portaria MTE nº 546/2010. Nesta modalidade de fiscalização, a apresentação de documentos pelo empregador é feita a partir de um sistema de notificações via postal, ou seja, o estabelecimento fiscalizado não é sequer visitado.
A melhor hermenêutica, portanto, sugere que as fiscalizações mistas e indiretas são válidas, e que o local adequado para a lavratura dos autos de infração é aquele onde a inspeção acontece, objetivamente, de fato – e não necessária e obrigatoriamente o local onde se dá a prestação dos serviços.
Dito isto, é necessário que façamos ainda uma importante distinção entre estabelecimento e local da inspeção.
Segundo o artigo 1.142 do Código Civil (Lei nº 10.406/2002),“Considera-se estabelecimento todo o complexo de bens organizados, para o exercício da empresa, por empresário ou sociedade empresária”.
A Norma Regulamentadora nº 1 do Ministério do Trabalho e Emprego, aprovada pela Portaria MTb nº 3.214/1978, trata das disposições relativas à segurança e medicina do trabalho, cerne prioritário das atribuições dos Auditores-fiscais do trabalho. Referida NR abrange o conceito nas alíneas do item 1.6, ao considerar:
“c) empresa, o estabelecimento ou conjunto de estabelecimentos, canteiros de obras, frente de trabalho, locais de trabalho e outras, constituindo a organização de que se utiliza o empregador para atingir seus objetivos;
d) estabelecimento, cada uma das unidades da empresa, funcionando em lugares diferentes tais como: fábrica, refinaria, usina, escritório, loja, oficina, depósito, laboratório;”
Em resumo, conjugando os dispositivos legais, concluímos que estabelecimento, para fins trabalhistas, deve ser, em termos práticos, definido como o local onde os empregados estão em efetivo labor, ou seja, o espaço físico onde as relações de emprego são avaliadas em sua dinâmica, onde a subordinação está sendo exercitada, ou onde o empregado está realizando a atividade para o qual foi contratado.
Outra coisa, completamente diversa, é o conceito de local da inspeção, que vem a ser o cenário onde a inspeção administrativa está se desenvolvendo, que são os espaços físicos onde o Estado se faz presente a fim de realizar o seu mister: no caso da inspeção do trabalho, fiscalizar o fiel cumprimento da legislação trabalhista.
Pelo que se infere, os locais de inspeção, nas ações fiscais na modalidade mista acima referida, são, inicialmente, o estabelecimento empresarial, e depois, aqueles em que se desdobra, em audiências nas repartições pública (unidades descentralizadas). É possível, ainda, retornar para o estabelecimento, ou para um escritório diverso (é comum que empregadores terceirizem sua contabilidade ou mantenham setor de pessoal em local distinto de onde sua atividade-fim é realizada). No caso das ações fiscais na modalidade indireta, também supramencionada, o local de inspeção jamais é o estabelecimento empresarial.
Portanto, quando a CLT se refere a “local da inspeção” não se pode interpretar como sendo exclusivamente o próprio estabelecimento empresarial. Nenhuma interpretação assim o permite, nem mesmo a literal, quanto mais a teleológica, sistemática ou a progressiva.
É despiciendo exigir-se que o infrator veja, com seus próprios olhos, o momento em que o auditor-fiscal do trabalho redigiu o auto e o assinou, porquanto são etapas integrantes da lavratura sem qualquer repercussão jurídica. Enquanto administrado, lhe importa saber do que está sendo acusado para fins de garantia da sua ampla defesa e contraditório. Se o auto foi redigido com letra de forma, se foi digitado em máquina datilográfica ou em computador, se foi preenchido na repartição ou na residência do fiscal (teletrabalho) são circunstâncias juridicamente irrelevantes para o administrado. Neste sentido, o artigo 25 do Decreto 4.552/2002 preceitua que “As notificações de débitos e outras decorrentes da ação fiscal poderão ser lavradas, a critério do Auditor-Fiscal do Trabalho, no local que oferecer melhores condições”.
O auto de infração nada mais é do que uma das outras notificações decorrentes da ação fiscal. E o fato de o auto ter sido redigido ou assinado fora do estabelecimento empresarial não é relevante juridicamente para a efetivação das garantias constitucionais do administrado, mormente porque o AFT pode fazê-lo no momento que achar mais oportuno, uma vez que, ao contrário da forma, a formalidade não é da essência do ato administrativo. O crucial para validade é que ele seja integralmente concretizado (pela ciência do empregador) no curso da ação fiscal, o que pode acontecer até o último dia daquele procedimento.
Na quase totalidade dos casos, as fiscalizações são iniciadas nos estabelecimentos empresariais e os autos de infração são ultimados (redigidos, assinados e entregues) ao empregador no local da inspeção, definitivamente entendido como aquele onde o Estado se faz presente com as suas atribuições. Portanto, o art. 629, § 1º, da CLT vem sendo respeitado pela Fiscalização do Trabalho na sua conseqüência prática e jurídica (o empregador recebe o auto de infração das mãos da autoridade, pelos Correios ou citação pública).
Como já foi sugerido acima, a exigência de que o auto de infração seja lavrado no estabelecimento do empregador, ou à sua vista (art. 629, § 1º, da CLT) não está contemplada no ordenamento jurídico. Mas, ainda que o estivesse, não diria respeito a uma formalidade essencial para a lavratura do auto, muito menos se trata de formalidade ad solemnitatem.
Isso quer dizer que, ainda que se ouse interpretar a expressão “local da inspeção” como “estabelecimento do empregador” a lavratura fora do local da prestação dos serviços não acarretaria a nulidade do auto de infração nem isentaria o infrator da penalidade. Tais fatos poderiam, apenas, acarretar a responsabilização do Fiscal do Trabalho, se restasse configurada desídia ou prevaricação.
A argumentação constante deste tipo de ação judicial anulatória tenta dar à questão uma gravidade (a nulidade) que ela não tem, para desviar-se do assunto primordial consistente nas infrações perpetradas. Quando se analisa o parágrafo primeiro do artigo 629 da CLT não se verifica, em absoluto, qualquer eficácia de nulidade para uma eventual lavratura dos autos fora do local especificado[vi].
A Portaria 148/96 do Ministério do Trabalho, citada acima, estabeleceu hipóteses restritas em que o auto de infração deve ser considerado nulo (art. 20), deixando claro que a nulidade não poderá ser declarada se for possível repetir o ato (art. 20, § 1º, a) ou se "do processo constarem elementos suficientes para a caracterização da falta" (art. 10, caput). Dali não se extrai a sanção de nulidade quanto o auto é lavrado fora do local.
Ainda que o auto de infração não tenha sido lavrado no local do estabelecimento (sempre será lavrado no local da inspeção), não caberia anulá-los se a infração restou caracterizada e se o auto preencheu seus requisitos essenciais: lavratura por autoridade competente, identificação do infrator, descrição do ilícito praticado, indicação de trabalhadores prejudicados ou em situação irregular (se for o caso), e capitulação da infração.
Carece de sentido, nos dias atuais, interpretar que o auto deva ser lavrado na presença física do empregador, a fim de supostamente permitir-lhe o contraditório, quando modernamente empresas dos mais variados portes sequer são representadas pelo próprio empregador, mas sim por prepostos (gerentes, contadores). Mais ainda, o contraditório se exerce antes e depois, e não durante a redação do auto. Se o auditor concluiu pela infração, tem obrigação de lavrar o auto, ou seja, estabelece-se uma relação jurídica de natureza mandamental entre o Estado e o seu agente público que não comporta a co-participação do administrado naquele momento. Não se pode confundir contraditório com embaraço à fiscalização: é irracional defender que o contraditório seja o direito de ficar contestando as conclusões dos auditores enquanto os mesmos lavram o auto, pois dessa forma o próprio auto e o trabalho da fiscalização restariam inviabilizados.
O contraditório é plenamente garantido ao empregador quando recebe o auto, possuindo diversas instâncias administrativas e judiciais para sua defesa. Antes do auto de infração, a rigor, sequer cabe falar-se em contraditório, pois ainda não houve ataque, acusação ou sanção. Destarte, apenas após o recebimento do auto é que se pode falar em contraditório e ampla defesa.
Os documentos públicos devem ser produzidos após um mínimo de certeza administrativa. O ato de lavratura de autos é decorrente de uma redação técnica, constantemente aperfeiçoada, lastreada em fatos e provas (elementos de convicção) aferidos e conferidos pelos Auditores-fiscais.
De mais a mais, devemos lembrar que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, não se vislumbrando, no Direito Administrativo, outros atos que exigem a colaboração do administrado in loco para a sua validade formal. Enfim, a lei não exige, em momento algum, que os autos de infração, para serem considerados lavrados, necessitem de uma audiência presencial do fiscalizado. Os operadores do Direito devem privilegiar a fé pública de que gozam os Auditores não apenas porque isto é interessante do ponto de vista social, mas porque assim determina o próprio ordenamento jurídico.
Mais uma vez relembramos: todo o contraditório e ampla defesa são assegurados aos infratores em momento subsequente, com a possibilidade de duas revisões administrativas, e toda espécie de ação judicial buscando sua anulação[vii].
Citamos, neste sentido, o Precedente Administrativo MTE nº. 102: Auto de infração. Local de lavratura:
O conceito de local de inspeção abrange aquele onde os Auditores Fiscais do Trabalho executam atos de inspeção e verificam os atributos trabalhistas por meio de análise de documentos ou sistemas informatizados, conforme procedimento de fiscalização previsto em normas expedidas pela autoridade nacional competente em matéria de inspeção do trabalho.
Ou seja, a interpretação legítima efetivada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, dá atualidade aos termos do parágrafo primeiro do artigo 629 da CLT e está em total consonância com o quanto afirmado neste estudo. O que busca o legislador, em verdade, é evitar crimes de prevaricação, com o adiamento injustificado da lavratura ou mesmo a sua não-lavratura. O foco é, portanto, completamente diverso do que alegam os empregadores nas ações anulatórias.
A garantia de tempo e local definidos para a lavratura do auto é voltada para o Estado e a sociedade trabalhista que ele busca defender, a fim de que as infrações sejam objeto de sanção institucional, não sendo dirigida ao empregador faltoso para o fim de imputar nulidade ao ato administrativo praticado.
No mesmo sentido, temos jurisprudência predominante:
RECURSO DE REVISTA. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. MULTA ADMINISTRATIVA. Da leitura do artigo [629], § 1º, da CLT, infere-se que a lavratura do auto de infração em local diverso da inspeção constitui mera irregularidade de natureza administrativa, visto que em seu conteúdo traz a expressão sob pena de responsabilidade, não ensejando, nesses termos, a nulidade do ato praticado. Decisão regional que merece reforma. Recurso de que se conhece e a que se dá provimento.RR - 29000-54.2008.5.20.0011 Julgamento: 27/11/2013, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Publicação: DEJT 29/11/2013. (grifos nossos)
EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO DE REVISTA - EXECUÇÃO FISCAL - AUTO DE INFRAÇÃO -LAVRATURA FORA DO LOCAL DA VISTORIA - AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. Divergência configurada a viabilizar o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.II - RECURSO DE REVISTA - EXECUÇÃO FISCAL - AUTO DE INFRAÇÃO - LAVRATURA FORA DO LOCAL DA VISTORIA -AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. Não há óbice para que o auto de infração seja lavrado nas dependências da Unidade Descentralizada do Ministério do Trabalho, quando o objeto da inspeção assim autorizar, como, por exemplo, a autuação diga respeito a fatos cuja prova seja exclusivamente documental e que tais documentos sejam solicitados na sede do Órgão Fiscalizador, mesmo porque a legislação pátria jamais previu que o auto de infração deve ser lavrado nas dependências da empresa, mas sim no local da inspeção. Realmente não vislumbro nulidade formal, em casos cuja análise fique evidenciado que seria desnecessária a autuação ou formalização do auto de infração nas dependências da empresa, sendo a prova da infração meramente documental, e os documentos pertinentes fornecidos pela empresa fiscalizanda na sede do Órgão Fiscalizador. Sobre as formalidades exigidas no auto de infração, a regência legal é o art. [629]da CLT e, em nenhum momento, há restrição do local da fiscalização aos limites da empresa. (...)Conclui-se, pois, que, embora o local de lavratura do auto não seja necessariamente nas instalações da empresa, há a possibilidade de que a fiscalização seja procedida pela análise de documentos, rendendo ensejo a que essa tarefa da fiscalização seja procedida na sede do Órgão Fiscalizador, a exigência legal de lavratura do auto de infração no local da inspeção será atendida, mesmo que realizada fora da sede da empresa. Recurso de revista conhecido e provido. RR - 486-69.2010.5.03.0084, Relatora Ministra: Maria das Graças Silvany Dourado Laranjeira, 5ª Turma, Publicação: DEJT 05/10/2012 (grifos nossos)
INSPEÇÃO DO TRABALHO. AUTO DE INFRAÇÃO. LAVRATURA. Consoante o artigo 629 , § 1º , da CLT , o auto de infração deve ser lavrado no localda inspeção, salvo se houver motivo justificado, declarado no próprio auto, quando então será lavrado no prazo de vinte e quatro horas, sob pena de responsabilidade. Tem prevalecido o entendimento jurisprudencial no sentido de que a redação do documento em local diverso da inspeção constitui mera irregularidade de natureza administrativa que não dá ensejo à nulidade do ato praticado. Nesse sentido há decisões do TST, como por exemplo, RR - 29000-54.2008.5.20.0011 Julgamento: 27/11/2013, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Publicação: DEJT 29/11/2013; RR - 486-69.2010.5.03.0084, Relatora Ministra: Maria das Graças Silvany Dourado Laranjeira, 5ª Turma, Publicação: DEJT 05/10/2012; RR - 496800-45.2007.5.12.0026, Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, DEJT 06/08/2010. TRT-3 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 01865201302203007 0001865-32.2013.5.03.0022 (TRT-3). Data de publicação: 25/04/2014 (grifos nossos)
Ementa: Auto de infração. Não lavratura no local da infração. Constada irregularidade através de inspeção prévia na sede da reclamada, inspeção da qual essa restou ciente, não configura vício ensejador de nulidade a lavratura do auto em localidade diversa. Honorários advocatícios. Cabimento. Aplica-se às lides não decorrentes da relação de emprego o princípio da sucumbência. Honorários advocatícios fixados nos termos do § 3º, do artigo [20], do CPC devidos à parte vencedora. Vara do Trabalho de Montenegro Recurso. TRT-4 - Recurso Ordinário RO 00000198020115040261 RS 0000019-80.2011.5.04.0261 (TRT-4). Data de publicação: 06/09/2012 (grifos não constantes do original)
Em síntese, em que pese seja recorrente a alegação de que a lavratura do auto de infração deva acontecer no local do estabelecimento sob pena de sua nulidade, verificamos que esta interpretação é capciosa e não resiste a uma hermenêutica lógica, sistemática, teleológica, progressiva e até mesmo literal do dispositivo em questão. O parágrafo primeiro do art. 629 da CLT não atribui, em nenhum momento, a pena de nulidade para o caso do auto não ser lavrado no local de inspeção. Sequer podemos associar local da inspeção com local do estabelecimento. Como vimos, a melhor exegese é no sentido de que o local da inspeção é o local onde a fiscalização está sendo realizada, não havendo qualquer fundamento jurídico para anular-se esta modalidade de atos administrativos. Quando restam preenchidos os requisitos materiais e formais para a validade do auto de infração, toda a eficácia jurídica lhe deve ser atribuída.
Notas
[ii] Em que pese já ter sido comprovado cientificamente que essa vinculação entre falta e penalidade não chega nem perto de um percentual razoável (Filgueiras, Vitor. Estado e Direito do Trabalho no Brasil: regulação do emprego entre 1998 e 2008, 2012. Disponível em < http://www.ppgsc.ufba.br/site/db/trabalhos/2632013090916.pdf>)
[iii]Vide Portaria 148/96 do MTE: Art. 1º Os processos administrativos de aplicação de multas e de Notificação para Depósito de FGTS iniciar-se-ão com a lavratura do Auto de Infração e a emissão da NDFG, respectivamente.
[iv]Não obstante a clareza do procedimento legal, “Historicamente a fiscalização do trabalho no Brasil tem adotado, em geral, uma postura conciliatória com os empregadores que cometem ilicitudes. Flagrados descumprindo a legislação, os empresários recebem, predominantemente, chance(s) de regularizar sua conduta sem qualquer perda financeira imposta pelos auditores fiscais” (Filgueiras, 2013, disponível em <http://indicadoresderegulacaodoemprego.blogspot.com.br/2014/03/padrao-de-atuacao-da-fiscalizacao-do.html> acesso em 14.08.2014). Ou seja, o comportamento majoritário ainda tem sido a constatação da infração (controle) por parte da Fiscalização do Trabalho, sem que haja a necessária consequência jurídica (sanção). No entanto, aqui estamos analisando justamente as hipóteses heterodoxas (inteiramente conformes com a lei) em que estes autos de infração foram lavrados.
[v]Ironicamente, ainda não houve registro de infratores exigindo a lavratura imediata dos autos no curso da ação fiscal, para o fim de resguardar o seu “interesse” enquanto administrado.
[vi]E nem se pode dizer que o legislador foi parcimonioso com a utilização desta palavra porque, na mesma CLT há referência a nada menos que 12 (doze) citações da palavra “nulidade”[vi]além de outras menções à expressão “nulo”.
[vii]A redação do artigo celetista em comento se deu quando o procedimento de ação fiscal era iniciado e concluído num mesmo dia. Não havia notificação posterior para apresentar documentos, porque tudo era realizado com base no flagrante visual e apresentação imediata de documentos. Naquela época, as relações trabalhistas eram menos complexas, não exigiam setores de pessoal especializados nesta temática. Os tempos mudaram, e hoje em dia uma ação fiscal bem executada exige um dispêndio maior de tempo, com sucessivas inspeções físicas no estabelecimento, análise de documentos, audiências com o empregador ou seus prepostos, e pesquisas em sistemas informatizados diversos.