4 Diferenças entre factoring e instituições finaceiras
O factoring é uma atividade comercial, devendo os atos constitutivos das sociedades de fomento mercantil ser obrigatoriamente arquivados na Juntas Comerciais dos Estados. A atividade desenvolvida pelo factoring consiste na aquisição de créditos, através da cessão pro soluto, responsabilizando-se o cedente pela origem e legitimidade dos direitos cedidos ao factor. A empresa compra ativos financeiros representados por títulos de créditos vencíveis assumindo os riscos pelo pagamento posterior. Além disso dispõe-se a prestar serviços relacionados ao crédito, ao faturamento, à gestão financeira.
Portanto, a operação de factoring não constitui uma operação de crédito privativa das instituições financeiras, pois, no factoring, a aquisição dos títulos se dá através de cessão ou endosso. Destaca-se também que nas operações de factoring as sociedades de fomento só poderão operar com pessoas jurídicas e intermediar recursos de terceiros no mercado, oriundos de vendas mercantis realizadas a prazo por suas empresas clientes, fatores que afastam ainda mais das atividades privativas das instituições financeiras.
Já no que se refere às instituições financeiras, esta é regulada por legislação própria, sendo definida em seu art. 17 da Lei nº 4.595/64 [24], a saber:
Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
Parágrafo único: Para efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se as instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam quaisquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanentes ou eventuais.
Nota-se então que para se fazer uma comparação entre as sociedades de fomento mercantil e as instituições financeiras, deve ocorrer simultaneamente à prática das atividades privativas a estas, ou seja, a coleta, a intermediação e a aplicação de recursos financeiros. Cabe lembrar que essas atividades estão intimamente ligadas devendo ser exercidas conjuntamente, conforme leciona Coelho [25]:
Assim, somos inclinados a admitir que o verbo aplicar tem, no contexto do art.17 da Lei 4.595, significação mais restrita ou condicionada. Não pode ser considerado isoladamente, mas em conjunto com os dois outros vernáculos que o antecedem na frase: coleta e intermediação. Da conjunção dos três elementos componentes da definição legal – coleta, intermediação ou aplicação – desponta a conclusão de que o verbo aplicar esta intimamente relacionada com a atividade caracterizadamente de banco ou de entidades similares.
O Bacen, evidentemente, sustentou que atividades de coleta, intermediação e aplicação de recursos financeiros não deveriam ser interpretados em conjunto, haja vista a impossibilidade de coletar e intermediar recursos próprios, referindo-se tais atividades a recursos de terceiros, e, devido ao parágrafo único do artigo em questão referir-se “a qualquer das atividades” ao equiparar a pessoa física a instituição financeira. Assim, o art. 1º da Lei 7.492/86 [26] (Lei do Colarinho Branco), substituiu o art. 17 da Lei 4.595/64, ao modificar o conceito de instituição financeira.
Art. 1º - Considera-se instituição financeira para efeitos desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.
Parágrafo único: Equipara-se a instituição financeira:
I – a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança ou recursos de terceiros;
II – a pessoa natural que exerça qualquer das atividades referida neste artigo, ainda que de forma eventual.
Com as devidas modificações, passou a integrar o conceito de instituição financeira a expressão “cumulativamente ou não”, no tocante a prática de captação, intermediação e aplicação dos recursos financeiros, solucionando desta forma as controvérsias existentes no texto antigo.
Logo, os Tribunais passaram a considerar as atividades baseadas em empréstimos realizados com recursos próprios não se enquadravam em práticas exclusivas de instituição financeira, e os crimes relacionados com tais atividades não seriam contra o Sistema Financeiro Nacional, mas sim contra a economia popular, constituindo crime de usura.
Entende-se assim que o conceito para as instituições financeiras, é aquela que envolve a captação, intermediação ou aplicação de recursos de terceiros.
5 Características do contrato de fomento mercantil
O contrato das empresas de fomento mercantil tem como fundamento principal à aquisição de créditos onde o cliente faturizado efetua vendas comerciais a prazo, tendo este assim, conforme Venosa [27], conteúdo jurídico próprio e peculiar. Por ser uma modalidade considerada nova no Brasil o contrato de fomento mercantil está em constante desenvolvimento, adquirindo qualidades de direito.
Segundo Bulgarelli [28], pode-se classificar o contrato de factoring como “bilateral, consensual, comutativo, oneroso, de execução continuada, intuitu personae, interempresarial e atípico”.
É bilateral pois para a sua realização causam obrigações e direitos a ambas as partes envolvidas. Conforme lição de Rizzardo [29], “o factor adquire os créditos e o cliente entrega ou transfere tais créditos. Há o compromisso de adquirir e pagar pelos créditos, de parte do factor, e de entregar e transferir, relativamente ao faturizado”.
Estabelece-se consensual, porque é necessária a declaração de vontade das partes para possuir eficácia. Diniz [30] leciona que: “os contratos consensuais ou não solenes são os que se perfazem pela simples anuência das partes, sem a necessidade de outro ato”.
Rizzardo [31], afirma que o contrato de fomento mercantil se diz comutativo, pois “traz vantagens e obrigações ou prestações recíprocas para os pactuantes, que devem se equivaler. Não é admitida a vantagem excessiva de uma das partes”.
O contrato de factoring é oneroso visto que se deve a cobrança de taxas de remuneração por parte das sociedades de fomento mercantil pela atividade exercida. Tal remuneração é cobrada em vista do risco do negócio conforme ensina o autor Rizzardo [32].
Remunera-se pelo risco que ocorre ante a possibilidade do não recebimento, remunera-se para compensar o adiantamento das importâncias pagas. Compreende-se assim, porque há maiores custos que nos contratos bancários. Um dos destaques de maior relevância é a isenção do faturizado da responsabilidade de pagar o crédito cedido. Não recai nele qualquer obrigação de reembolsar, pelo valor recebido, o titulo que transferiu.
Diniz [33] define contrato de execução continuada como sendo, “aqueles que se prolongam no tempo, caracterizando-se pela prática ou abstenção de atos reiterados, solvendo-se num espaço mais ou menos longo de tempo”.
No caso dos contratos de factoring, é de execução continuada, pois o ato da aquisição dos créditos e da prestação de serviços por parte das empresas de fomento mercantil se dá repetidamente.
É contrato intuitu personae ou pessoal, pois conforme Donini[34]:
[...] na operação de factoring, o faturizador considera como elemento determinado para a contratação à pessoa do faturizado, sendo elemento causal do contrato. Assim é que para a empresa de factoring comprar títulos de crédito do faturizado, procura conhecê-lo no mercado, condicionando-o a critérios para a aprovação de sua condição de contraente e faturizado.
No que diz respeito ao contrato interempresarial, mercantil ou empresarial, entende-se aquele realizado entre empresas, sendo redigidos por normas de direito civil e comercial, conforme leciona o autor acima citado[35].
A operação de factoring não envolve relação de consumo. O faturizado (cedente-cliente do factoring) na cessão de crédito se apresenta como tomador de recursos para fomentar sua empresa ou seja, para ser empregado em sua atividade ou cadeia produtiva (linha de produção, montagem, transformação de matéria-prima, aumento de capital de giro e pagamento de fornecedores) que não se enquadra como consumidor ou destinatário final.
Denota-se contrato de fomento mercantil atípico porque não existe no ordenamento jurídico brasileiro uma lei específica que o regularmente, embora seja um contrato nominado, pois segundo Rizzardo[36], “há uma denominação, adotada por resoluções do Banco Central e até em lei. Usam-se as expressões factoring, faturização e fomento de crédito mercantil ou comercial”.
Donini [37] posiciona-se sobre a atipicidade do contrato de fomento mercantil da seguinte maneira:
O contrato de fomento mercantil, mesmo não possuindo regras contratuais regulamentadas (atípico), envolve cessão de créditos, prestação de serviços e endosso, cujos institutos se encontram delineados em leis específicas (típico). Por isso, podemos classifica-lo como contrato atípico misto.
Como se pode ver o contrato de fomento mercantil é atípico misto, interempresarial, intuitu personae, de execução continuada, comutativo, oneroso, consensual e bilateral.
5.1 Natureza Jurídica
A modalidade factoring ainda é considerada como um instituto novo sendo comparado por muitos doutrinadores com outros que já existem. A discussão da natureza jurídica está justamente neste ponto. Por não possuir legislação específica sobre o assunto, às transações comerciais feitas pelas empresas de fomento mercantil são consideradas atípicas, ou seja, somente uma idéia sobre o instituto factoring, não basta para tipificá-lo, é necessário uma disposição em lei para que seja devidamente regulamentada.
Bertuccelli[38], observa que:
“[...] o factoring tem sua origem num contrato fundamental e que depois se desenvolve através da prática repetida de atos (simples cessões de crédito), as quais constituem a execução das obrigações previstas naquele contrato básico. Concentram-se, por analogia, nos contratos de contas correntes e no de abertura de crédito. Portanto, podemos atribuir ao contrato de factoring uma substancial unidade negocial existente por uma única causa que, na prática, nos encontraremos diante de um novo tipo de contrato, não regulamentado pelo Legislativo, com o qual, por intermédio da cessão dos créditos, se tende à obtenção de fins atinentes à gestão contábil e financeira de uma empresa. No ato de sua constituição, o contrato de factoring produz somente efeitos obrigatórios, enquanto que o efeito transladativo se produzirá no momento em que o fornecedor o concede ao próprio cliente uma dilação de prazo para pagamento e pelo que o crédito se transfere automaticamente ao factor. Por sua vez, a aprovação do crédito pelo factor tem somente a finalidade formal de uma assunção do risco de insolvência do devedor cedido. Na hipótese de que o factor não aprove o crédito, a cessão não se opera, mas se considera feita pro solvendo[...]”.
A transação efetuada pelas factorings é necessariamente identificável na cessão de crédito, visto que há a venda do faturamento de uma empresa para outra, não se resumindo apenas a isso, mas outras prestações de serviços.
As empresa de fomento mercantil desempenham sua função com capital próprio, não sendo permitida a captação de recursos, pois esta é uma atividade específica dos bancos.
5.2 Requisitos Para Formação
Para se realizar um negócio jurídico é necessário cumprir plenamente alguns requisitos básicos para que possam surtir os efeitos esperados pelas partes contratantes.
Conforme ensinamento de Bulgarelli [39]:
Os contratos, como todos os negócios jurídicos, são constituídos de elementos gerais e específicos, extrínsecos e intrínsecos. Enquanto a classificação, tendo como base o termo elementos, é antiga, a doutrina moderna prefere empregar o termo requisito, embora substancialmente não se distingam, pois que ambos significam, afinal, o que integra a constituição ou composição dos atos jurídicos.
Assim para a validade do negócio jurídico, de acordo com o disposto no art. 104 do Código Civil Brasileiro, é necessária a conjugação de três requisitos; subjetivos, objetivos e formais: agente capaz, objeto lícito, possível e determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.
O contrato de fomento mercantil observará, inicialmente, a capacidade das partes, caso contrário poderá ocorrer causa de nulidade ou anulabilidade do contrato, sendo as partes absolutamente ou relativamente incapazes, conforme os artigos 166, I e 171, I, do C.C.
Sobre capacidade do agente Bulgaretti [40] posiciona-se da seguinte maneira:
Assim, em relação ao agente capaz, além de capacidade a doutrina faz referênçia à legitimação. Portanto, o agente deve ser capaz, e também legitimado, isto é, não estar impedido de praticar o ato, ou então deve ter titularidade ativa ou passiva, portanto, deve estar habilitado pela lei para determinado contrato.
Quanto ao requisito objetivo, este deverá ser lícito e determinável, segundo a lição de Diniz[41], tais requisitos “dizem respeito ao objeto do contrato, ou seja, à obrigação constituída, modificada ou extinta”.
Dessa forma, o contrato de fomento mercantil deverá conter objeto que não seja contrário à lei, a moral e aos bons princípios da ordem pública e aos bons costumes, que não seja física ou materialmente impossível, de modo que o agente jamais possa vencer o obstáculo à sua realização, por contrariar as leis, bem como deverá ser certo, ou pelo menos determinável.
No que se refere ainda ao requisito formal, esta só é elemento essencial quando a lei exige, não estando ligada a formação do contrato, mas estreitamente ligada à prova. Sendo assim não se exige ao contrato de fomento mercantil qualquer forma especial, podendo este ser firmado tácita ou expressamente, dando-se preferência para que esse seja na forma escrita.
Deste modo, tem-se que para a formação do contrato de fomento mercantil são necessários os seguintes requisitos: agente capaz, objeto lícito, possível e determinável, forma prescrita ou não defesa em lei e a coincidência de vontades entre os agentes contratantes.
5.3 Partes Envolvidas
As operacões de factoring envolvem negociações de créditos e prestações de serviços, sendo que destas atividades, surge uma relação jurídica entre as partes envolvidas. Por ser um contrato bilateral, para a sua formalização é necessário no mínimo de duas partes envolvidas, a empresa de factoring (faturizadora, factor) e, o seu cliente (faturizado). Além das partes propriamente ditas, terão relação com o contrato de fomento mercantil, o devedor-comprador da faturizada e em alguns casos o garantidor da faturizada. Rizzardo [42] leciona que:
Faturizador ou factor é o titular da empresa de factoring ou faturização, ou aquele que empreende este tipo de negócio, adquirindo os títulos e pagando-os, indo, depois, contra o real devedor. É ele a pessoa que comanda a operação, ou a principal figura na relação que envolverá, posteriormente, também o devedor do título.
Sobre a empresa contratada, Donini [43] dispõe que é “também conhecida por factor, factoring, faturizadora, compradora (do crédito), cessionária (da cessão), endossatária (do título). É a empresa de factoring que adquire créditos e presta serviços convencionais ou diferenciados”.
Na lição de Lemos Leite [44], a empresa contratada:
É a sociedade de fomento mercantil-factoring que presta serviços de apoio gerencial, em caráter contínuo, e adquire os direitos (créditos) de vendas mercantis ou de prestação de serviços da empresa cliente (contratante vendedora) e passa a ter legitimidade para recebê-los junto ao sacado-devedor do crédito comprado.
Quanto à cliente da sociedade de fomento mercantil, colhe-se a lição de Donini [45]:
Também conhecida como vendedora, cedente, endossante, sacadora. É cliente da Factoring, em regra é o fabricante, distribuidor, comerciante. Sempre uma pessoa jurídica (empresário, segundo o novo Código Civil), à qual, em troca do pagamento de uma comissão (fator), entrega ao faturizador os créditos comerciais que possui contra seus compradores, podendo contratar destes serviços de administração, contabilidade, análise de créditos, etc.
Por ser um contrato interempresarial a empresa cliente é necessariamente pessoa jurídica, que vende à vista os seus direitos (créditos), gerados pelas vendas mercantis de seus produtos ou pelos serviços realizados.
O Código Civil de 2002, definiu em seu art. 966 a atividade empresarial como: “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços”.[46]
Sobre essa definição, conveniente é a lição de Fiúza [47]:
O conceito de empresário expresso no art. 966 do Código Civil reproduz, fielmente, a definição do Código Civil italiano de 1842 (art.280). Três são os elementos ou atributos fundamentais desse conceito: a economicidade, como fator de geração de riquezas, a organização e a profissionalidade. O conceito de empresário não se restringe mais, apenas, às pessoas que exerçam atividades comerciais ou mercantis. O novo Código Civil eliminou e unificou a divisão anterior existente entre empresário civil e empresário comercial.
No tocante à personalidade jurídica da empresa, o ensinamento de Coelho [48]:
A empresa pode ser explorada por uma pessoa física ou jurídica. No primeiro caso o exercente da atividade econômica se chama empresário individual; no segundo sociedade empresarial.Como é a pessoa jurídica que explora a atividade empresarial, não é correto chamar de empresário o sócio da sociedade empresarial.
Portanto, o cliente do factoring deverá ser uma empresa, nos termos do art. 966 do Código Civil, sendo constituída por uma pessoa física (empresa individual) ou uma pessoa jurídica (sociedade empresarial). O devedor embora não faça parte do contrato de fomento mercantil, participa da relação jurídica entre o factor e o cliente, pois ele é razão de ser do contrato.
Para donini [49]:
O devedor, também conhecido como sacado ou emitente do cheque, não participa do contrato, é apenas cientificado do mesmo. E, uma vez notificado, na forma como determina a lei, obriga-se ao pagamento do título à contratada-faturizadora. Poderá ser pessoa física ou jurídica. É contra quem se saca a duplicata, e poderá tornar-se aceitante, quando reconhecer no próprio título, o débito.
Na definição de Lemos Leite [50], o devedor ou sacado:
É a pessoa jurídica ou física que contratou os serviços ou comprou os produtos da empresa contratante-vendedora que se obriga pelo pagamento do título de crédito. Não é parte do contrato de fomento mercantil, mas deve ser notificado da transferência dos direitos (créditos).
Por fim, em alguns contratos de fomento mercantil poderá surgir a figura de um garantidor, também chamado de fiador, interveniente garante e devedor solidário, conforme ensina Donini [51]:
[...] a função dos garantidores, é garantir o emitente sacador (faturizado) pelo descumprimento do contrato de fomento mercantil, em ceder duplicatas ilicitamente emitidas (viciadas), não se tratando, geralmente, de direito de regresso ou garantia da operação de fomento.
Portanto, o garantidor é a pessoa física ou jurídica que intervém no contrato, na qualidade de devedor solidário, assumindo, como principal pagador, todas as obrigações contratuais assumidas pela contratante-vendedora.
5.4 Objeto do Contrato
O contrato de fomento mercantil terá como principal objeto à cessão de créditos a título oneroso entre a empresa de factoring e a empresa cliente.
No entanto, recentemente, o objeto da operação de factoring não se restringe somente à aquisição de títulos. Segundo a lição de Diniz [52], “o factoring apresenta-se como uma técnica financeira e de gestão comercial. Claro é seu caráter mercantil e tríplice é seu objeto: garantia, gestão de créditos e financiamento”.
Com relação a tríplice divisão do objeto do contrato, e as funções do factor, opina Venosa [53]:
São três as funções que desempenha os créditos, pois fica obrigado aos pagamentos, mesmo na hipótese de insolvência dos devedores, [...]. Administra os créditos da empresa faturizada, opinando sobre devedores duvidosos e providenciando a cobrança. Por fim, o factor ou faturizador financia o faturizado, quando lhe adianta recursos referentes aos títulos.
Portanto, o objeto do contrato de fomento mercantil constitui-se numa gestão de créditos, haja vista o factor atuar tanto na aquisição dos créditos da empresa cliente, como também no assessoramento e gerenciamento dessas empresas.
Ressalta-se que o objeto terá algumas particularidades de acordo com a modalidade de factoring praticada.
Assim tem-se como objeto no contrato de fomento mercantil: a cessão de créditos onerosa, a gestão de créditos, a assessoria creditícia e mercadológica, a administração de compras a pagar e a receber, a seleção de clientes para os vendedores, a prestação de informações comerciais sobre produtos e similares, a orientação contábil, jurídica e administrativa e a prestação de serviços de marketing.
5.5 A Prestação de Serviços
A principal atividade da sociedade de fomento mercantil consiste em oferecer a sua empresa-cliente, múltiplos serviços. Assim na classificação adotada por Donini [54], os serviços prestados pelas empresas de fomento mercantil se dividem em convencionais e diferenciados.
Na prestação de serviços convencionais, o faturizador presta ao faturizado serviços administrativos usuais como a avaliação de contas a receber e a pagar, organização contábil, controle de fluxo de caixa, análise de créditos, etc. As modalidades domésticas que poderão ser utilizadas para essas funções são: convencional, importação-exportação e maturity. A prestação de serviços diferenciados tem envolvimento maior do faturizador junto ao faturizado, onde aquele tem a confiança deste para gerir e administrar a empresa, fazer parcerias, etc. A modalidade apropriada para atender essas funções é o trustee.
Desse modo os serviços convencionais seriam aqueles prestados em decorrência da aquisição dos créditos pelo factor, haja vista a necessidade deste avaliar a origem dos títulos adquiridos, prestando assim serviços de avaliação creditícia, entre outros, relacionados à cessão dos créditos.
Por outro lado, os serviços diferenciados, que são objetos do trustee factoring, englobam gestão do próprio negocio da faturizada, tendo como principal característica à relação de fidúcia entre factor e cliente.
A prestação de serviços, também é conhecida como locação de serviços, e constitui-se num contrato, regulamentado nos arts. 592 a 608 do Código Civil.
Sobre a prestação ou locação de serviços, Diniz [55] ensina que “o locador (prestador) se compromete a prestar certos serviços que o locatário (tomador) se obriga a remunerar de forma que a obrigação de fazer do primeiro se contrapõe à de dar do segundo”. Quanto à classificação do contrato de prestação de serviços, posiciona-se Rodrigues [56]:
Trata-se de contrato bilateral, oneroso, consensual, comutativo e não solene. Bilateral, porque envolve prestações recíprocas de cada uma das partes. Oneroso, dado o seu propósito especulativo. Consensual, porque independente da entrega da coisa para seu aperfeiçoamento, opondo-se, assim, aos contratos reais, em que a tradição é elemento constitutivo do contrato. Comutativo, porque cada uma das partes, desde o momento da feitura do ajuste, pode antever e avaliar a prestação que lhe será fornecida e que pelo menos subjetivamente, é equivalente da prestação que se dispõe a dar. Não solene, porque a lei não impõe forma determinada para seu aperfeiçoamento.
Registra-se ainda, que no contrato de prestação de serviços deverão ser observados três elementos essenciais: tempo, preço e objeto do contrato, de acordo com o disposto no Código Civil.
Nesse tema, a lição de Donini[57]:
O prazo do contrato não poderá ser por mais de quatro (04) anos. Decorrido esse prazo, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluídos os serviços [...]. Não havendo prazo estipulado, qualquer das partes, mediante aviso prévio, poderá rescindir o contrato. Quando não estipulado o preço dos serviços contratados, a fixação será por arbitramento, observado o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade. O objeto do contrato poderá ser toda espécie de serviço ou trabalho lícito, matéria ou imaterial.
A prestação de serviços (diferenciados ou convencionais) deverá ser contratada mediante remuneração.
5.6 Títulos de Crédito Negociáveis
Conjuntamente com a prestação de serviços, a característica que predomina nas operações efetuadas pelas empresas de fomento mercantil é a compra de créditos. Tais créditos são representados através de documentos, as quais se deu a denominação de títulos de crédito, e são adquiridos por meio de cessão civil ou endosso.
O posicionamento de Coelho [58] a respeito se dá da seguinte maneira:
Título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado. Esse conceito, formulado por Vivante é aceito pela unanimidade da doutrina comercialista, sintetiza com clareza os elementos principais da matéria cambial. Nele se encontram, ademais, referencias aos princípios básicos da disciplina do documento (cartularidade, literalidade e autonomia), de forma que seu detalhamento permite a apresentação da teoria geral do direito cambiário.
Sendo o título de crédito um documento, ele reporta um fato, ele diz que alguma coisa existe. Em outros termos, o título prova a existência de uma relação jurídica, especificamente de uma relação de credito.
Na concepção de Rosa Jr [59].:
A expressão título de crédito tem duplo sentido: amplo e restrito. Em sentido amplo significa todo e qualquer documento que consubstancie direito de crédito de uma pessoa em relação a outra, como por exemplo, instrumento de confissão de dívida. O Código Civil Brasileiro (arts. 1451 a 1460), ao se referir a título de crédito, emprega a expressão em seu sentido lato. Em sentido restrito a expressão título de crédito corresponde somente aos documentos que a lei considera como títulos cambiários (letra de câmbio, nota promissória, cheque, duplicata, etc.).
No contrato de fomento mercantil, os títulos de créditos mais comumente negociados são a duplicata mercantil e o cheque, podendo também haver negociação de outros títulos, como à letra de câmbio, o conhecimento de transporte, o warrant, a nota promissória, entre outros.
No que se diz respeito à duplicata mercantil, Coelho [60] discorre da seguinte forma:
A duplicata é título de crédito criado pelo direito brasileiro. Suas origens encontram-se no Código comercial de 1850, que impunha aos comerciantes atacadistas, na venda aos retalhistas, a emissão da fatura ou conta – isto é, a relação por escrito das mercadorias entregues. O instrumento devia ser emitido em duas vias (por duplicado, dizia a lei), as quais assinadas pelas partes, ficariam uma em poder do comprador, e outra do vendedor. A conta assinada pelo comprador, por sua vez, era equiparada aos títulos de crédito, inclusive para fins de cobrança judicial.
Já Rizzardo [61], conceitua com o seguinte dizer:
A duplicata conceitua-se como um título emitido para documentar uma venda mercantil, feita para pagamento a prazo. Conforme a origem da palavra, tem o sentido de exprimir a qualidade do ato jurídico ou documento que se repetiu ou que vem em dobro.
Um aspecto destacado da duplicata é a obrigatoriedade da emissão das fatura. Contado da data entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor extrairá a respectiva fatura, em que o prazo seja superior a trinta dias, para apresentação ao comprador, para este ficar ciente de sua obrigatoriedade de pagamento.
Rosa Jr [62], nos ensina que a fatura mercantil como sendo “um documento acessório da compra e venda, com finalidade meramente probatória, sem valor autônomo, não sendo título representativo da mercadoria mas da venda da mercadoria ou prestação de serviços”.
Completando esse conceito, ensina Martins [63]:
A fatura consiste numa nota em que são discriminadas as mercadorias vendidas, com as necessárias identificações, sendo mencionados, inclusive, o valor unitário dessas mercadorias e o seu valor total. Poderá, entretanto, quando for de conveniência do devedor, a fatura indicar somente os números e valores das notas parciais expedidas por ocasião das vendas, despacho ou entrega da mercadoria.
A emissão da duplicata é facultativa. Nesse sentido, tem-se também o entendimento de Martins [64]:
Apesar de ser a sua emissão facultativa, só podendo ocorrer nas vendas a prazo, depois de extraída a fatura, na realidade esse título é de uso comum nas atividades do desconto, o gozo antecipado das importâncias constantes do mesmo. De fato, o emprego generalizado da duplicata dá vida às atividades comerciais, facilitando grandemente a obtenção de recursos por parte dos comerciantes e tornando mais seguras as vendas a termo.
A respeito da importância da duplicata nos contratos de fomento mercantil, Leite [65] aduz que “a experiência cada vez mais evidência e comprova que, nas operações da factoring, a duplicata é inquestionavelmente o instrumento mais eficaz e forte para a cobrança”.
Sendo assim, a duplicata mercantil consiste no principal título de crédito negociado nos contratos de fomento mercantil, devendo a sua larga utilização na documentação das vendas mercantis realizadas a prazo.
No que diz respeito ao cheque, é um título de crédito que documenta uma ordem de pagamento à vista. Está regulamentado no direito brasileiro na Lei nº 7357/85, a Lei do Cheque, obedecendo também às disposições das Convenções de Genebra, introduzidas à legislação brasileira pelo decreto nº 57.595/66. Como o cheque não está conceituado em lei, cabe a doutrina defini-lo. E assim o faz Rosa Jr [66].:
A lei não define o instituto do cheque porque esta tarefa não é de competência do legislador, e, por isso, cabe à doutrina conceituá-lo. Tomando-se por base a Lei nº 7.357/85, cheque é o título cambiário abstrato, formal, resultante de mera declaração unilateral de vontade, pelo qual uma pessoa, designada emitente ou sacador, com base em prévia e disponível provisão de fundos em poder do banco ou instituição financeira a ele assemelhada por lei, denominado sacado, dá contra o banco, em decorrência de convenção expressa ou tácita, uma ordem incondicional de pagamento à vista, em seu próprio benefício ou em favor de terceiro, intitulado tomador ou beneficiário, nas condições estabelecidas no título.
Cita-se ainda o conceito formulado por Coelho [67]:
Cheque é ordem de pagamento à vista, emitido contra um banco em razão de provisão que o emitente possui junto ao sacado, proveniente essa de contrato de depósito bancário ou de abertura de crédito. Para parte da doutrina comercialista, trata-se de título de crédito impróprio, melhor definido como meio de pagamento, do que como instrumento de circulação creditícia.
E ainda o conceito de Martins [68]:
Entende-se por cheque uma ordem de pagamento, à vista, dada a um banco ou instituição financeira assemelhada, em favor próprio ou de terceiro. A pessoa que dá ordem, emitindo o cheque, tem o nome de sacador ou emitente; banco ou instituição assemelhada a que a ordem é dada é chamado de sacado; e a pessoa em favor de quem é dada a ordem é o tomador ou beneficiário, às vezes denominado simplesmente de portador.
Por se tratar de um título formal, o cheque deverá estar revestido de determinados requisitos para a sua validade como, a denominação cheque inscrita no contexto do título e expressa na língua em que é redigido; a ordem incondicional de pagar quantia determinada; o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado); a indicação do lugar do pagamento; a indicação da data e do lugar da emissão; a assinatura do emitente (sacador) ou de seu mandatário com poderes especiais.
Quanto às modalidades, Coelho [69] assim as enumera: “(a) visado; b) administrativo; c) cruzado; d) para se levar em conta”.
O cheque visado consiste, naquele em que o banco sacado, a pedido do emitente ou portador legítimo, lança e assina, no verso, declaração confirmando a existência de fundos suficientes para a liquidação do título.
O cheque administrativo, é aquele emitido pelo banco contra a sua própria caixa, reunindo-se numa só pessoa as figuras do emitente e do sacado, e podendo ser pago em qualquer agência ou sucursal do banco-emitente.
Por cheque cruzado, entende-se aquele em que o emitente ou portador, insere no seu anverso, dois traços paralelos e transversais, determinando que este só deverá ser pago a um banco.
No direito brasileiro ainda existe a figura do cheque pós-datado ou pré-datado, que tem sido cada vez mais utilizada por empresários, comerciante e fornecedores de mercadorias e serviços.
Nesse tema, é oportuno o entendimento de Coelho[70]:
O crescente uso desse tipo de cheque representa, sem dúvida, um certo desvio da natureza do título, criado para instrumentalizar pagamentos à vista. A lei do cheque fulmina com a ineficácia absoluta a inserção, no título, de qualquer menção contrária ao seu pagamento à vista (LC, art. 32). Ou seja, o banco sacado deve pagar o cheque de que consta data posterior ao da apresentação, atendidos evidentemente os demais pressupostos da liquidação (regularidade de assinatura, existência de fundos, etc.).
Com relação à utilização do cheque nas operações de factoring, deve esse ser oriundo de uma compra e venda mercantil realizada pela empresa-cliente, nominal à empresa de factoring, mencionando em seu verso o número da nota fiscal a que está vinculado, de tal forma que fique demonstrada sua origem e endossado em preto à sociedade de fomento mercantil, passando a integrar seu ativo, contabilizado em títulos a receber.
Nos contratos de fomento mercantil, poderão ser negociados quaisquer títulos de créditos, cambiais ou cambiariformes, não se restringindo estes apenas às duplicatas e aos cheques, que atualmente são os mais comuns nas transações de factoring.
5.7 Formas de Transferência
Para que seja formalizadas a aquisição e transferência dos títulos de créditos negociados nas operações de factoring, a sociedade de fomento mercantil utilizar-se-á de dois institutos, a cessão e o endosso. Ambas são utilizadas para transferência de créditos.
Nesse tema, leciona Donini[71]:
Sendo o factoring ligado ao crédito que se constitui em caráter patrimonial suscetível de transferência, essa transferência se faz através de cessão de crédito, sendo o endosso utilizado como instrumento para a tradição dos títulos cambiais, objeto da cessão.
5.7.1 Por cessão
A cessão é um “ato intervivos pelo qual alguém se priva de um direito seu, em favor de outrem, ou mediante o qual se transmite um crédito a um novo credor” [72]. No caso da cessão de crédito, transfere-se o direito de crédito representado pelo documento negociado, obedecendo às regras do Direito Civil, e, como ninguém pode transferir a outrem o direito do que o por ele possuído, aquele que está recebendo leva consigo todos os vícios e defeitos de origem. Bulgarelli[73], enfatiza da seguinte forma:
Para que bem se compreenda o mecanismo do factoring, necessário é atentar-se para o tipo de relações entre o factor e a empresa cedente; esta transmitirá seus créditos ou por via obrigacional comum (cessão propriamente dita) ou através de endosso, em caso de títulos de crédito, sendo o mais comum o endosso de duplicatas (até porque o comerciante brasileiro está impedido de, pelas suas vendas, emitir outro título que não a de duplicata de mercadorias, segundo a Lei nº 5.764/68).
Podem ser objetos de compra e venda comercial todas coisas para fins da atividade mercantil, sejam materiais ou imateriais transmissíveis, incluindo-se entre esses os títulos de crédito e o próprio faturamento da empresa, que constitui parte de seus ativos.
No caso da transferência por cessão, o devedor deverá ser notificado do negócio de transferência do crédito, conforme art. 290,C.C. tendo esta à faculdade de ligá-lo a nova relação jurídica, devendo esta ser clara, precisa e objetiva. A Lei não especifica quem deve fazer a notificação, podendo ser tanto o faturizador quanto o faturizado.
Nesse sentido, posiciona-se Rizzardo[74]:
Já que ele contratou com o devedor, sendo relevante, senão indispensável, a confirmação de transferência do próprio titular do crédito. Normalmente, é ele que provindecia em dar ciência ao devedor, o que afasta qualquer dúvida sobre o titular do crédito, e dispensa outras medidas certificadoras do ato.
Por isso é de fundamental importância, para que em uma eventual demanda judicial, se consiga provar, possibilitando assim ao faturizador a cobrança do devedor. Não havendo a notificação, e o devedor efetuando o pagamento diretamente ao faturizado, ficará este liberado da obrigação, estabelecendo então uma lide entre a empresa faturizada e a empresa faturizadora.
5.7.2 Por Endosso
Para maior segurança das negociações de fomento mercantil, a prática indica que o melhor caminho é o endosso pleno, em preto. Trata-se de um instituto jurídico mais eficaz e operacionalmente mais prático, que tende só a fortalecer os negócios de factoring.
Donini [75], sobre este tema:
O endosso pode se em preto (quando o endossante transfere à pessoa expressamente determinada e indicada) ou em branco (quando não há referência ou indicação, transferindo-o assim a quem for o portador). Nas operações de factoring, utiliza-se do endosso em preto, designando-se o nome da empresa faturizadora acima da assinatura.
O endosso é a forma de transferência típica e exclusiva dos documentos cambiais. Permite a livre circulação de créditos e produz basicamente três efeitos de clara eficiência: transfere os direitos do endossante; confere direitos contra o endossante; outorga ao endossatário um direito, melhor que o possuído pelo endossante.
Operando com base na compra de títulos de crédito, mediante endosso, as sociedades de fomento mercantis estarão menos vulneráveis a dúvidas e questionamentos do direito comum quanto à exigibilidade do seu crédito. De qualquer maneira, é de grande importância que as empresas de fomento, na aquisição dos títulos de crédito, o façam mediante o endosso, sem garantia, para caracterizar e distinguir de plena forma e inquestionável, uma operação de factoring e não de desconto. Desta forma, como o endosso, sem garantia, só pode ser em preto para configurar definitiva uma operação de factoring, as empresas de fomento mercantil, adotaram esse procedimento, nomeando o endossatário a empresa que comprou aqueles direitos.