Entrando numa discussão em um fórum num site jurídico (http://www.uj.com.br/online/forum), deparei-me com a seguinte hipótese para debate: Qual a solução jurídica deve dar um juiz que for chamado a julgar um caso de furto em que, posteriormente ao ocorrido veio a vítima a dar seu consentimento.
Em rápida pesquisa bibliográfica propusemos a solução para o caso.
Caminha a doutrina no sentido de admitir o consentimento do ofendido como causa supralegal de exclusão da ilicitude tais como as causas de justificação previstas no artigo 23 do Código Penal, ou seja, legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito.
Nesse sentido já se posicionou o saudoso Francisco de Assis Toledo (Princípios Básicos de Direito Penal, 5ª ed., 1994, pg. 172).
No direito comparado dita "causa de justificação" já ganhou foros de cidadania, tanto que prevista no Código Penal italiano, artigo 50:
"não é punível quem ofende ou põe em perigo um direito, com o consentimento da pessoa que dele pode validamente dispor"
e no Código Penal Português: "
Art. 38. 1. Além dos casos especialmente previstos em lei, o consentimento exclui a ilicitude do facto se referir a interesses jurídicos livremente disponíveis e o facto não ofender os bons costumes. 2. O consentimento pode ser expresso por qualquer meio que traduza uma vontade séria, livre e esclarecida do titular do interesse juridicamente protegido, e pode ser livremente revogado até a execução do fato. 3. O consentimento só é eficaz se for prestado por quem tiver mais de 14 anos e possuir discernimento necessário para avaliar o seu sentido e alcance no momento em que o presta. 4. Se o consentimento não for conhecido do agente, este é punível com pena aplicável à tentativa" (apud, Luiz Regis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro - Parte Geral, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, Editora Revista dos Tribunais, 2000, página 254/5).
Como toda causa de justificação, exige para sua configuração determinados requisitos, sendo que todos devem estar presentes ao mesmo tempo, sob pena descaracterização do instituto.
Luiz Regis Prado (nota nº 51, ob. e loc. cit., pg. 255), cita a enumeração desses pressupostos segundo Wessels, ou seja: "a renúncia do interesse protegido deve ser juridicamente admissível; o consciente (S.I.C., deve ser consenciente, Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2ª edição, revista e aumentada, Editora Nova Fronteira, pg. 457) deve poder dispor do bem jurídico e ser capaz de consentir; o consentimento não pode conter vício essencial de vontade; no caso de intervenção à integridade física, não pode atentar contra os bons costumes; o consentimento deve ter sido manifestado antes do fato; o autor deve ser (S.I.C., deve ser agir) no conhecimento e por causa dele - aspecto subjetivo."
Assim, no caso aventado (furto com posterior consentimento do ofendido), por faltar o consentimento prévio, nada resta ao julgador a não ser a solução já apontada pelo nobre estudante Islander Henrique Marques de Almeida, de Belo Horizonte - MG, no referido site (http://www.uj.com.br/online/forum), ou seja, aplicação do artigo 66 do Código Penal, que nos termos da nota de Celso Delmanto e outros (Código Penal Comentado, 5ª edição, Renovar, 2000, pg. 126), são circunstâncias relevantes que devem ser consideradas "embora não previstas na lei de forma expressa (...) independentemente da época de sua ocorrência". Observam estes autores que dito artigo abrange também aquelas circunstâncias atenuantes, mesmo previstas na lei mas que não se caracterizam por falta de algum de seus requisitos.
A hipótese proposta, além de não estar prevista na lei, ressente-se de no mínimo dois dos seus pressupostos, quais sejam, o consentimento prévio e em conseqüência o elemento subjetivo do agente - ciência do consenso e vontade de atuar de acordo com a diretiva do consentimento (Luiz Regis Prado, op. cit. pg. 255/6).
Poder-se ia aventar que no caso do consentimento posterior ele poderia ser anteriormente presumido, o que não é válido, já que demanda consentimento livre de qualquer coação, fraude ou outro vício de vontade. Se dado posteriormente ao desapossamento do bem, maculada estará a liberdade do consenciente pois o faz para evitar que o simples furto se convole em roubo impróprio pela investida violenta do furtador no afã de manter a posse do objeto.
A melhor doutrina cita exemplos do que poderia configurar um consentimento presumido: no aborto necessário e em situação de emergência, quando a paciente não estiver em condições de manifestar a sua vontade, mas aí a questão é resolvida à luz do estado de necessidade (art. 128, I, e 146, § 3º, I, do CP) (René Ariel Dotti, Curso de Direito Penal, Forense, 2001, pg. 405).
Falando da natureza jurídica do consentimento presumido, o autor antes citado, na mesma obra e página, refere que Cirino dos Santos doutrina que o consentimento real constitui expressão de liberdade da ação do titular de um bem jurídico disponível, que exclui a tipicidade da ação, enquanto que o consentimento presumido é construção normativa do psiquismo do autor sobre a existência objetiva de consentimento do ofendido, que funciona como causa supralegal de justificação da ação típica (A moderna teoria do fato punível, p. 198). Conclui que alguns a situam entre o consentimento real e o estado de necessidade; outros como uma combinação do estado de necessidade, do consentimento real e da gestão de negócio.