A obrigatoriedade da análise do preço unitário nas licitações de menor preço global

 RESUMO:A licitação para obras e serviços de engenharia está prevista na Constituição Federal de 1988, tendo sido regulamentada em lei ordinária, pela qual os Administradores devem nortear seus atos no procedimento licitatório. A escolha da modalidade de julgamento em muito influirá na busca do objeto, sendo necessário que o agente público tome todas as cautelas no julgamento da melhor proposta, analisando todas as nuances da licitação, sendo obrigatória a análise pormenorizada dos seus custos, buscando a satisfação do interesse público com a melhor contratação.

Palavras-chave: licitação, modalidades, tipo, preço global, preço unitário, custos.

1. INTRODUÇÃO

A Lei 8666/93 regulamentou o inciso XXI do Art. 37 da Constituição Federal, instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública, ressaltando a necessidade do cumprimento dos princípios implícitos e explícitos insculpidos no Art. 37, além daqueles previstos na lei regulamentadora.

O Administrador Público, ao desenvolver o seu trabalho, deve pautar-se pelos princípios e normas legais, devendo fazer o que a lei manda, podendo deixar de fazer desde que não proibido pela lei, conforme norma prevista no inciso II, do art. 5º da Constituição Federal/88.

Ao ditar as normas que devem ser seguidas pelos Administradores, a Lei nº 8666/93 preceituou que no edital conste o critério de aceitabilidade de preços unitários e global, conforme inciso X do art. 40, bem como o § 3º do art. 44, que positivou a inadmissibilidade da proposta que apresente preços globais ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, indicando ainda como devem ser analisadas as propostas no inciso art. 48, II, §§ 1º e 2º, para desclassificação.

2. Modalidades de licitação

As modalidades de licitação, ou seja, as espécies de procedimentos licitatórios buscam retratar a necessidade de adequar a disputa ao objeto a ser contratado, conforme ensina (JUSTEN FILHO, 2006).

As modalidades ‘concorrência’, ‘tomada de preços’, ‘convite’, ‘concurso’ e ‘leilão’ vêm desde o Decreto Lei nº 200/67, passando pelo Decreto nº 2300/86, consolidadas atualmente no art. 22 da Lei nº 8666/93, tendo sido criada ainda pela Lei nº 10520/02 a modalidade ‘pregão’.

Como já decidiu o Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão 203/2002 - Plenário, a modalidade de licitação deve ser escolhida segundo a estimativa do valor do contrato pelo seu prazo final pretendido.

Na escolha das modalidades, a Administração sempre deve optar pela melhor proposta.

Competição e consequente busca dos melhores preços à Administração são fundamentos de qualquer modalidade licitatória.

Lei de Licitações e Contratos visa, além da competição, garantir que a contratada possua condições de honrar as obrigações assumidas perante o Poder Público. Esta é a razão da existência da prévia fase de habilitação, cuja função é avaliar a capacidade do licitante para suprir os encargos inerentes ao objeto licitado. Em complemento, o art. 48, II, da referida lei exige a desclassificação de proposta com preços inexequíveis. Destarte, a Lei nº 8.666/1993, preza a competição e a segurança na contratação. Acórdão 1615/2008 – TCU.

3. Tipos de licitação

Os tipos de licitação que consistem em critério de julgamento estão disciplinados no art. 45, § 1º, incisos de I a V, de menor preço, melhor técnica, técnica e preço e a de maior lance ou oferta.

Não devemos confundir modalidade de licitação, que está relacionada ao objeto a ser contratado, com tipo de licitação, que é critério de julgamento.

A definição do tipo de licitação produz reflexos não apenas sobre o julgamento das propostas. O próprio procedimento licitatório, em toda sua fase de extensão, variará consoante o tipo de licitação. Uma licitação de técnica e preço se distinguirá de uma de menor preço já no ato convocatório, pois dele deverão constar as exigências técnicas, etc. (JUSTEN FILHO, 2014, p. 824).

A escolha do tipo de licitação norteará a Comissão Permanente de Licitação, podendo causar sérios problemas durante o julgamento das propostas, levando inclusive a anulação do contrato. Nesse sentido, o TCU já se pronunciou:

Entendo que a partir de escolha inadequada do tipo de licitação, foi elaborado um Edital que não continha todas as especificidades técnicas que permitissem à Comissão Permanente de Licitação adjudicar o objeto unicamente com base nos preços ofertados pelas empresas licitantes. Isso porque, na ausência de critérios técnicos mais detalhados, não se podia assegurar que as demandas..., de alta complexidade, envolvendo, inclusive, a utilização de criptografia de alto nível, seriam atendidas a contento. Nessas condições, não cabe a aplicação de multa aos responsáveis. Todavia, considero que a licitação não teve um curso normal, devendo a ... adotar as providências necessárias no sentido de promover a anulação do contrato celebrado com a Embratel, caso ainda vigente, e realizar nova concorrência, do tipo técnica e preço, de acordo com os ditames legais. Acórdão 524/2004 - Plenário.

4. Execução da obra

As definições do termo obra, para fins da licitação, devem ser feitas pela doutrina, mas o inc. I do art. 6º da Lei nº 8666/93, definiu obra como toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta. Os incisos VII e VIII definiram ainda as formas de execução de uma obra, quando a Administração irá executar as obras ou contratar terceiros, ou seja, execução direta e indireta respectivamente.

No regime de execução indireta, é permitida a execução por empreitada por preço global, empreitada por preço unitário, tarefa ou empreitada integral. A Administração tem utilizado em maior escala a empreitada por preço global.

Muita celeuma existe na interpretação da diferença da empreitada por preço global da empreitada por preço unitário. Na primeira o ganhador assume o risco de realizar o serviço conforme previsto no contrato e, no segundo caso, será pago conforme a medição da execução dos serviços, podendo ter acréscimo no quantitativo se não foi planejado o suficiente.          

Conforme o manual de Licitações e Contratos: orientações e jurisprudência do TCU, assim se definem, por exemplo, a empreitada por preço global e a empreitada por preço unitário:

Na hipótese de empreitada por preço global, o pagamento deve ser efetuado após a conclusão das parcelas, etapas ou serviços definidos no respectivo cronograma físico-financeiro. Exemplo: terraplenagem, fundações, estrutura, concretagem de laje, cobertura, revestimento, pintura. Quanto à empreitada por preço unitário, o pagamento deve ser realizado por unidades feitas.  Exemplo: metragem executada de fundações, de paredes levantadas, de colocação de piso, de pintura, de colocação de gesso. Deve ser empregada quando determinados itens representativos de obras e serviços licitados não puderem ser apurados com exatidão na fase do projeto, em função da natureza do objeto, a exemplo de obras de terraplenagem. (2010, p. 150)

5. Critério de aceitabilidade de preços

O edital como lei interna da licitação deverá conter o critério de aceitabilidade de preços, sendo vedada a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preço de referência, conforme dispõe o inciso X do art. 40 da Lei nº 8666/93, devendo ainda constar do anexo do edital o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, conforme § 2º, inc. II, do mesmo artigo.

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O TCU, através da Súmula 259, disciplinou que nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor.           

6. Julgamento das propostas

No julgamento das propostas deve-se atentar para o princípio do julgamento objetivo, o qual impede desvio no julgamento em relação ao previsto no instrumento convocatório. Com esse princípio busca-se evitar a escolha de propostas sem critérios e direcionadas a algum licitante.

Em conformidade com o art. 41 da Lei nº 8666/93, a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Como podemos perceber, esse princípio é corolário do princípio da legalidade.

Em relação ao assunto assim decidiu o TCU:

Não pode a Administração descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada, nos termos do art. 41 da Lei no 8.666/1993. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos pela Lei de Licitações e Contratos Administrativos, conforme o art. 44 da Lei no 8.666/1993. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de Licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle, em atendimento ao disposto no art. 45 da Lei no 8.666/1993. Acórdão 2345/2009 Plenário (Sumário).

6.1. Análise das propostas 

Na análise das propostas, a Administração deve verificar a conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda, com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis com o edital (art. 43, IV). Ainda, o julgamento e classificação das propostas devem estar de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital (art. 43, V).

A análise é de grande importância e rigor, pois dela resultará a contratação para a Administração, que deve buscar a melhor proposta.

Apenas o menor preço global não assegura a proposta mais vantajosa. É necessário que realize detalhada verificação das propostas recebidas. Conforme demonstrado na seção 7.7.2 do capítulo anterior, a análise dos preços unitários das propostas é muito importante a fim de evitar problemas futuros, seja por antecipação de pagamentos, seja por pagamentos de aditivos superfaturados. (ALTOUNIAN, 2011, p.211).

6.2. Aceitabilidade das propostas

As propostas, para serem aceitas, devem estar de acordo com o ato convocatório que deve estabelecer de forma clara todos os critérios, principalmente quanto à aceitabilidade e forma de apresentação das propostas.

O TCU decidiu que se “Estabeleça em seus instrumentos convocatórios, em atenção ao princípio do critério objetivo de julgamento das licitações, critérios objetivos de aceitabilidade das propostas das licitantes, tanto para o preço global como para os preços unitários. Acórdão 1324/2005 Plenário”.

A Orientação Normativa nº 5 da AGU, assim também disciplinou o assunto:

O jogo de planilha consiste na prática ilegal de se efetivar a contratação de proposta de menor preço global, mas com disparidade entre seus preços unitários e os apurados pela Administração. Dessa forma, com os aditamentos contratuais, permite-se o aumento dos quantitativos dos itens de preços unitários cotados por valores acima do mercado e a redução dos quantitativos dos itens cotados a preços inferiores de mercado.

A ilegalidade ocorre em virtude de a Administração fixar, em seus editais, apenas critério de aceitabilidade dos preços globais e não os dos preços unitários, a despeito da literalidade do inc. X do art. 40 da Lei nº 8.666, de 1993, que, ao disciplinar o conteúdo do edital, exige: ”o critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedadas a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência”.

Np acórdão 1.684/2003 – Plenário da Corte de Contas, foi consignado que “a diferença entre critério de aceitabilidade e preço máximo é que se o licitante apresenta proposta com preço máximo um centavo além daquele indicado pela administração pública, essa proposta deve ser desclassificada”. Quando se trabalha com critério de aceitabilidade, ao contrário, é comum os próprios editais dizerem, indicarem: eis o preço unitário, eis o preço padrão, e serão admitidas variações de até quinze por cento, de até vinte por cento, com base naquele preço unitário adotado não como preço máximo, mas de aceitabilidade. E, eventualmente, as próprias comissões de licitações podem admitir eventuais até extrapolações desses limites, desde que justificados. Isso que significa falar em critérios de aceitabilidade de preço unitário.

De se registrar que a exigência legal para a fixação do critério de aceitabilidade nos editais de obras e serviços de engenharia independe do regime de execução adotado pela Administração, se por empreitada por preço global ou unitário, conforme já pacificado pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão 818/2007.                                  

6.3. Desclassificação das propostas

A desclassificação das propostas deve ser objetiva, é um ato vinculado, no qual o Administrador está adstrito ao que preceituam o instrumento convocatório e a lei.

Os critérios de aceitação do julgamento das propostas de preço fixam os parâmetros em relação ao preço global e unitário.

Nesse sentido, o art. 48 da Lei nº 8666/93 norteia o Administrador ao desclassificar a proposta. Vejamos:

Art. 48.  Serão desclassificadas:

I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;

II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. 

 § 1º  Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexequíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:  

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou; 

b) valor orçado pela administração. 

§ 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas "a" e "b", será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta. 

A desclassificação das propostas baseada em critérios objetivos e “em razão de preço tem por objetivo evitar que a administração contrate bens ou serviços por preços excessivos, desvantajosos em relação à contratação direta no mercado, ou inexequíveis/irrisórios, que comprometam a satisfação do objeto almejado com conseqüências danosas a administração” Acórdão 287/2008 – TCU- Plenário (Voto do Ministro Relator).

Vejamos de forma prática a aplicação do art. 48, INC. II da Lei nº 8666/93:             

Valor orçado pela Administração:  R$  1.006.043,09

Média das propostas: R$     867.639,59 

70% da média:  R$     607.347,71

Analisando o exemplo dado, podemos concluir que:                                   

1. Não temos empresa a ser desclassificada com fundamento no valor acima do orçado pela Administração (R$ 1.006.043,09);

2. Quanto à exequibilidade nos termos do art. 48, II e § 1º da Lei nº 8666/93:

2.1. Calculando a média das propostas A+B+C+D+E/5, não temos nenhuma com valor superior a 50% do valor estipulado pela Administração (R$ 867.639,59). Dessa forma, todas as propostas entrarão para encontrar a média aritmética;

2.2. Nos termos do artigo 48, § 1º, alínea “b”, o valor orçado pela Administração é de R$ 1.006.043,09;

2.3. Definir 70% do menor valor dos mencionados no item 2.1, média aritmética (R$ 867.639,59) ou do valor orçado pela Administração é de R$ 1.006.043,09. No caso concreto, o menor valor é a média aritmética, sendo 70% equivalente a R$ 607.347,71.

 2.4. Classificar as empresas com preços superiores ao limite mínimo de R$ 607.347,71.

 É oportuno salientar que antes de desclassificar uma proposta a Administração deverá abrir prazo para o licitante se manifestar, podendo ainda empreender diligências.

7. A polêmica da separação de mão de obra e materiais para análise das propostas da empreitada por preço global

A Lei de Licitações, ao tratar das obras e serviços, preceitua no Art. 7º, § 2º, inciso II, que uma obra só poderá ser licitada quando existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos (material, mão de obra e equipamentos) unitários.

Dessa forma, mesmo no caso da empreitada por preço global, devemos ter o orçamento detalhado em planilhas para que o Administrador possa analisar os preços unitários e também o montante do valor da mão de obra e materiais em separado.

Vejamos o exemplo abaixo:

Como vemos acima, ao aplicarmos as regras do Art. 48, inc, II, separando material e mão de obra, vamos ver que as empresas A e C, passam a ter as suas propostas inexequíveis.

Constatamos que a empresa A apresentou a proposta de mão de obra com apenas 19,5% do seu valor (R$ 767.339,33) e a empresa C, 21,8% do seu valor (R$ 850.000,00), preços estes incompatíveis para que uma obra seja concluída sem lançar mão dos indesejáveis aditivos.

O Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil – SINAPI, que efetua a produção de custos e índices da construção civil, a partir do levantamento de preços de materiais e salários pagos na construção civil, com periodicidade mensal, constatou que no mês de Agosto de 2014,

O custo nacional da construção, por metro quadrado, que em julho fechou em R$ 896,88, em agosto passou para R$ 901,50, sendo R$ 492,01 relativos aos materiais e R$ 409,49 à mão de obra. Sem considerar a desoneração da folha de pagamento, o custo nacional da construção, por metro quadrado, fechou agosto em R$ 964,47, sendo R$ 492,16 relativos aos materiais e R$ 472,31 à mão de obra.

Analisando os custos acima, considerando a desoneração da folha de pagamento, podemos ver que o material corresponde a 54,58% do valor total do metro quadrado do custo nacional da produção, sendo 45,42% relacionado à mão de obra. Sem considerar a desoneração da folha de pagamento, teremos que o material corresponde a 51,03% e a mão de obra a 48,97% do valor total do metro quadrado.

Com a análise em separado da mão de obra e do material, podemos encontrar situações insustentáveis como das empresas A e C, que propuseram 19,5% e 21,8% de mão de obra respectivamente.

Entendemos que devem ser feitas várias análises para a contratação, pois a Administração Pública deve buscar a melhor proposta, vez que no momento da formatação da planilha, o licitante deve levar em consideração todas as possibilidades, não podendo ter valores inexequíveis, quer na apresentação de materiais e/ou mão de obra. Em caso contrário, no decorrer da execução da obra irá deparar com prováveis aditamentos e muitas vezes o abandono da obra, culminando com o que diz o famoso adágio popular: “o barato sai caro”.

Na análise do § 3º do Art. 44, constatamos que o legislador, de forma clara, entendeu que não se admitirá proposta que apresente preços globais ou unitário simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.

Como bem acentuado está no referido parágrafo terceiro, em hipótese alguma será admitida propostas que apresentem preços globais ou unitários irrisórios ou de valor zero em relação ao salário de mercado, mas tão somente aos materiais e instalações de propriedade do próprio licitante.

O custo da mão de obra pode variar, de acordo com a convenção coletiva de trabalho de cada região. Assim, é importante consultá-la antes da análise desse tipo de custo.

A mão de obra deve ser acrescida dos encargos sociais, que são:

Previdência social; Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; salário- educação; Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai); Serviço Social da Indústria (Sesi); Serviço de Apoio a Pequena e Média Empresa (SEBRAE); seguro contra acidentes de trabalho (INSS); Serviço Social da Indústria da Construção e do Mobiliário (Seconci); repouso semanal e feriados; auxílio enfermidade; licença paternidade; décimo terceiro salário; férias (indenizadas); e aviso prévio.

A construção trabalha com duas formas de remuneração dos empregados, definidas com base no preço da hora trabalhada ou no pagamento mensal. O cálculo exato dos valores dos encargos para cada uma das formas deve ser efetuado em função da situação concreta, mas é importante destacar que existe uma diferença significativa entre eles: de 110 a 130% para horistas, e de 60 a 80% para mensalistas, principalmente pelo fato do descanso semanal remunerado (DSR) já estar incluído na remuneração destes. (ALTOUNIAN, 2012, p.73)

Os próprios órgãos de controle têm se posicionado nesse sentido. O TCU recomenda “que oriente os integrantes de suas Comissões de Licitação para que examinem detalhadamente as propostas dos licitantes habilitados, classificando tão somente as propostas que apresentem a correta incidência das alíquotas de tributos e encargos sociais” (TCU. Acórdão nº 262/06)

A Administração tem o poder-dever de analisar as formas de apresentação dos valores nas planilhas, devendo ser perquirido o valor do material em separado da mão de obra, pois com preços globais ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos no valor da mão de obra, teremos a formação de um valor global que não caracteriza a realidade. Tudo isso provoca sérios problemas no decorrer da obra, com prejuízos aos trabalhadores e também ao Estado em relação aos tributos.

Quer dizer, com tudo isso, que na apreciação das propostas em licitação para obras e serviços de engenharia, as formalidades e a correta adequação do preço não se confundem com algo de menor relevância, que possa ser abrandado. Nesses casos talvez mais do que em todos os outros, as formalidades e a correta adequação do preço assumem posição ímpar, porque delas depende a satisfação concreta do interesse público. (ALTOUNIAN, 2012, p.214)