Sumário: 1 – Introdução. 2 – Histórico. 3 – Conceito. 4 – Natureza Jurídica. 5 – Peculiaridades do Regime Jurídico das Organizações Sociais. 6 – Da Licitação, Pessoal e Concurso Público nas Organizações Sociais. 7 – Qualificação e Desqualificação das Organizações Sociais. 8 – Conselho de Administração. 9 – Contrato de Gestão. 10 – Controle das Organizações Sociais. 11 – Conclusão. 12 – Referências Bibliográficas.
1 – INTRODUÇÃO
Este trabalho monográfico se propõe a estudar a viabilidade jurídica do modelo institucional das organizações sociais, cujo referencial primeiro em nosso ordenamento jurídico é o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (1995), apresentado pelo Governo Federal.
Baseado no sistema inglês, essas organizações se apresentam como uma alternativa à atuação do Estado em determinados serviços sociais que são de sua responsabilidade, tais como cultura, educação e saúde. Na medida em que Poder Público não pode se desencubir de garantir esses serviços a todos os cidadãos – eis que eles afetam direitos humanos essenciais constitucionalmente assegurados – buscou-se uma forma de atribuí-los, sob controle e vigilância, às entidades privadas sem fins lucrativos, cujas áreas de atuação guardam estreita sintonia com as funções sociais acometidas ao Estado e que não constituem seu monopólio.
No Brasil, esse processo tem sido denominado de "publicização", partindo do pressuposto que esses serviços empreendidos no setor estatal possam vir a ser desenvolvidos mais eficientemente num setor público não estatal, o chamado terceiro setor.
Nesse contexto, o modelo das organizações sociais foi instituído no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei 9.637, de 15 de maio de 1998, que concebeu o Programa Nacional de Publicização.
Assim, criou-se a oportunidade para que pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, em parceria com o Estado, prestem serviços públicos à sociedade num regime distinto da concessão ou permissão, porquanto o elo que vincula as organizações sociais e o Poder Público é o contrato de gestão, avença pela qual se viabiliza a administração por objetivos, onde prepondera os resultados alcançados ante os típicos controles formais que se verificam no regime jurídico de direito público.
Em seus vinte e cinco artigos, a Lei 9.637/98 dispõe sobre a qualificação das entidades civis sem fins lucrativos como organizações sociais, estabelece normas sobre o conselho de administração, contrato de gestão, sua execução e fiscalização, fomento às atividades sociais, desqualificação, participação popular, cessão de servidores públicos e dá outras providências.
Ocorre, entretanto, que o instituto em tela - e a própria reforma do Estado brasileiro - tem sido um assunto extremamente debatido, bastante polemizado e pouco esclarecido no meio de tantas correntes ideológicas com que se depara, como bem acentua ELIDA GRAZIANI PINTO em excelente monografia sobre o tema. 1
Com efeito, ao se permitir uma maior maleabilidade na gestão dos serviços sociais, culturais e científicos, as organizações sociais se revelam, do ponto de vista operacional, como uma solução concreta para o gerenciamento das atividades do setor social que estão a cargo do Estado, eis que sua natureza jurídica de direito privado contribui para uma gestão mais flexível e eficiente das ações sociais, em detrimento do aspecto burocrático, formal e pouco eficiente que caracteriza, na opinião dos autores da reforma administrativa, o regime jurídico de direito público.
Apesar de ser considerada uma alternativa eficaz para redefinir as formas de intervenção social do Estado, o dado concreto é que as organizações sociais permitem, numa primeira avaliação, transformar em realidade o sonho de todo administrador público: comprar sem licitação, contratar sem concurso, o que enseja perigosa margem para a escolha subjetiva nas contratações de obras, serviços, pessoal e aquisições - pontos causadores das maiores desconfianças em relação a esta nova forma de gestão compartilhada - uma vez que aquelas nefastas condutas colidem frontalmente com os princípios da moralidade e da impessoalidade. Ato contínuo, questiona-se se a instituição deste modelo não viria a significar, na prática, a privatização de entes públicos, ainda que de uma forma velada, dissimulada, como corolário do Estado Mínimo. Ainda, os juristas brasileiros alertam que as organizações sociais possuem uma série de entraves do ponto de vista jurídico, principalmente no que toca ao seu ato de qualificação e da ausência de controles mais rígidos por parte do Poder Público, de tal modo que a tutela salutar sobre o gasto público esteja imune a ameaças.
São questões postas, polêmicas, por vezes não respondidas e, quando muito, tratadas pontual e superficialmente nos Manuais de Direito Administrativo. E a melhor doutrina brasileira não encerra as controvérsias, pois até mesmo juristas de renome não conseguem desvendá-las a ponto de chegarem a um consenso.
De outro lado, o conhecimento do instituto também é necessário em face de o modelo buscado pela reforma do aparelho do Estado reforçar o sentido da moderna gerência, enfatizando a eficiência. E tudo se vem conduzindo para que o administrador público seja, de fato, um gerente de negócios públicos. Um gerente eficaz, dinâmico, inovador, pronto a dar soluções imediatas às demandas sociais. E, para isso, ele precisará de se instrumentalizar para dar efetividade às necessidades que se colocam. E que são muitas. E que requerem o alcance do melhor resultado com o menor custo possível, em face da crescente desproporcionalidade de recursos frente às demandas da população e da necessidade, quase unânime, de políticas de ajuste fiscal.
Ocorre, todavia, que a solução operacional desse modelo e o próprio instituto, considerado em si mesmo, têm de ser avaliados diante da Constituição Federal e dos princípios que regem a Administração Pública.
Com essas pretensões, o estudo do tema residirá no confronto de posições antagônicas, das quais se extrairão elementos jurídicos que permitam sustentar a viabilidade do instituto das organizações sociais no ordenamento jurídico pátrio e, da mesma forma, ter-se-á a possibilidade de se saber se elas constituem uma alternativa possível para a solução dos problemas de atuação do Estado. O estudo, não tem, contudo, a pretensão de esgotar a matéria, chegando a uma conclusão definitiva, pronta, acabada. É uma contribuição para uma reflexão, uma oportunidade de se elucidar, ou polemizar, mais ainda, pontos divergentes, porque o tema é novo e carente de criações doutrinárias. De outro lado, quando o assunto são as organizações sociais, restam indagações e faltam respostas concretas o que, por si só, constitui vasto campo para a pesquisa, permitindo atingir o objetivo pretendido num trabalho monográfico. À sua leitura.
2 – HISTÓRICO
No início do Governo Fernando Henrique Cardoso foi criada a Câmara da Reforma do Estado, presidida pelo Ministro Chefe da Casa Civil, que apreciou e aprovou o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (1995), elaborado pelo Ministério da Administração e Reforma do Estado - MARE, criado quase que exclusivamente para empreender a reforma administrativa pretendida pelo Governo Federal.
Na apresentação do referido Plano, o Chefe do Executivo assinala que a crise brasileira da última década foi também uma crise do Estado. Salienta que o Estado desviou-se de suas funções básicas para atuar no setor produtivo, o que teria gerado a deterioração dos serviços públicos, com o incremento da inflação. Após analisar a administração pública, que considera burocrática, formal e pouco eficiente, indica que é preciso estabelecer a administração pública gerencial, baseada em conceitos modernos de administração e eficiência, reservando papel de especial destaque às organizações privadas sem fins lucrativos.
Como ponto estratégico do aludido plano, foi lançado, por intermédio da Medida Provisória n.º 1.591, de 07 de outubro de 1997, posteriormente convertida na Lei 9.637, de 15 de maio de 1998, o Programa Nacional de Publicização, que autoriza o Poder Executivo a, por meio da qualificação de entidades privadas como organizações sociais, transferir-lhes a gestão de bens e serviços públicos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Esse modelo foi calcado na gestão implementada no Reino Unido, a partir de 1986, por Margareth Thatcher, com a criação pelo governo britânico dos "corpos públicos não-departamentais", também chamados de "quangos - quasi autonomous non governamental organizations".
Como leciona HELY LOPES MEIRELLES o objetivo declarado pelos autores da reforma administrativa com a criação da figura das organizações sociais, foi encontrar um instrumento que permitisse a transferência para elas de certas atividades exercidas pelo Poder Público e que melhor o seriam pelo setor privado, sem necessidade de concessão ou permissão. Trata-se de uma nova forma de parceria, com a valorização do chamado terceiro setor, ou seja, serviços de interesse público, mas que não necessitam ser prestados pelos órgãos e entidades governamentais. 2
Assim, a instituição das organizações sociais pressupõe que os serviços públicos não exclusivos podem ser realizados mais eficientemente pelo setor público não estatal, mantido, todavia, o financiamento do Erário. 3
As pessoas jurídicas de direito privado de que fala a Lei das organizações sociais em seu art. 1º, são aquelas previstas no Código Civil Brasileiro, quais sejam, as sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, as associações de utilidade pública e as fundações, cujas atividades, embora típicas do Estado, não exigem execução por órgãos ou entidades de direito público.
Estão aquelas pessoas jurídicas de direito privado sujeitas as normas civis das fundações 4 e se destinam, prioritariamente, a realizar finalidades de interesse público à coletividade de forma desinteressada, sob amparo, especialmente financeiro, do Estado e sob sua fiscalização permanente. Por prestarem relevantes serviços, podem essas entidades civis ser reconhecidas e declaradas de utilidade pública, tornando-se aptas a se habilitarem ao favor das subvenções públicas, sempre que preencherem os requisitos estabelecidos em Lei. Daí, como acentua HELY LOPES MEIRELLES, decorre outra intenção subjacente da reforma administrativa empreendida pelo Governo Federal, que é a de exercer um maior controle sobre as entidades privadas que recebem verbas orçamentárias para a consecução de suas finalidades assistenciais, mas que necessitam enquadrar-se numa programação de metas e obtenção de resultados. 5
Nesse sentido, a Lei que instituiu as organizações sociais previu a celebração de um contrato de gestão com o Estado, cuja função primeira é permitir o controle de bens patrimoniais, cessão de servidores e recursos públicos postos à sua disposição e aferir as metas alcançadas, em contraponto aos convênios que instrumentalizavam o repasse de recursos às entidades privadas sem fins lucrativos para a execução de determinado objeto.
Por fim, para que a entidade civil cunhada com o título de organização social assuma as atividades do ente público, é necessário que ele seja extinto na exata correspondência de sua criação, em face do que inspira o princípio da paridade das formas, aliado ao que dispõe o art. 37, XIX, da Constituição Federal. Mas há opiniões em sentido contrário. Com efeito, PAULO EDUARDO GARRIDO MODESTO leciona que as "organizações sociais podem ser reconhecidas e qualificadas como tais independentemente da extinção de qualquer ente público" 6.
3 – CONCEITO
O primeiro dilema que surge em relação às organizações sociais calha na sua definição e natureza jurídica. E o fenômeno se justifica diante do silêncio da legislação que regula o instituto e de uma certa imprecisão que paira sobre a matéria.
PERPÉTUA IVO VALADÃO BAHIA e PAULO MORENO CARVALHO, procuradores do Estado da Bahia, doutrinam que "problema dos mais complexos reside na conceituação das organizações sociais, pois tal instituto sequer encontra nos dispositivos legais que o disciplina satisfatória definição". E assinalam que "a incerteza acerca da indefinição de tais organizações revelam a imprecisão de sua natureza jurídica" 7.
No plano legal, a formulação fundamental das organizações sociais foi delineada em nível federal.
Com efeito o art. 1º da Lei n.º 9.637/98 estatui que
o poder executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura, à saúde, atendidos os requisitos previstosnesta Lei.
Exposto o conceito legal é na doutrina de PAULO EDUARDO GARRIDO MODESTO que encontramos um conceito enxuto e esclarecedor do instituto.
Para o ilustre Mestre baiano as Organizações Sociais são:
pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, voltadas para atividades de relevante valor social, que independem de concessão ou permissão do Poder Executivo, criadas por iniciativas de particulares segundo modelo previsto em lei, reconhecidas, fiscalizadas e fomentadas pelo Estado. 8
Resta, pois, concluir que as organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que se constituem como fundações ou associações e recebem do Poder Executivo uma qualificação especial, que assim as designam, tornando-as aptas a celebrarem um contrato de gestão com o Estado para o desenvolvimento de atividades de interesse público contempladas naquela avença, em regime distinto da concessão, permissão ou autorização, conforme requisitos previstos em Lei.
4 – NATUREZA JURÍDICA
Posto o conceito das organizações sociais, impõe-se salientar que elas não se constituem, definitivamente, uma nova figura jurídica.
De fato, como leciona PAULO EDUARDO GARRIDO MODESTO "o modelo das organizações sociais não se dedica a criar ou constituir uma nova forma de pessoas jurídica, como muitos afirmam" 9.
No mesmo sentido HELY LOPES MEIRELLES convalida o entendimento, afirmando que a organização social
(...) não é um novo ente administrativo, é uma qualificação, um título, que a Administração outorga a uma entidade privada, sem fins lucrativos, para que ela possa receber determinados benefícios do Poder Público (dotações orçamentárias, isenções fiscais, etc.) para a realização de atividades necessariamente coletivas. 10
Sua natureza jurídica de direito privado está expressa na própria Lei 9.637/98 quando, em seu art. 1º, está disciplinado que o Poder Executivo poderá qualificar pessoas jurídicas de direito privado como organizações sociais, desde que desafetadas de intuito lucrativo. Isto, pois, sua essência jurídica antecede ao próprio título que lhe é atribuído.
Desta forma, o diferencial das organizações sociais em relação a outras pessoas jurídicas de direito privado reside exatamente na qualificação que o Poder Público lhes confere. Justamente este adjetivo. É essa qualificação, portanto, que as torna, a priori, aptas a celebrarem um contrato de gestão com a Administração, sendo aquela a porta de entrada, o elo ensejador permissivo, que conduz à celebração daquele avença.
Nessa linha de raciocínio, sintetiza PAULO EDUARDO GARRIDO MODESTO:
A todo rigor, portanto, nenhuma entidade é constituída como organização social. Ser organização social não se pode traduzir em qualidade inata, mas em uma qualidade adquirida, resultado de um ato formal de reconhecimento do Poder Público, facultativo e eventual, semelhante em muitos aspectos à qualificação deferida às instituições privadas sem fins lucrativos quando recebem o título de utilidade pública." 11
Sendo, pois, a organização social uma pessoa jurídica de direito privado, daí derivarão uma série de peculiaridades de seu regime jurídico, cujo estudo se demonstra fundamental ao entendimento desta nova forma de gestão compartilhada. É o que veremos a seguir.
5 – PECULIARIDADES DO REGIME JURÍDICO DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
A inovação do instituto das organizações sociais traz consigo uma série de peculiaridades, principalmente no que toca ao seu regime jurídico.
Nesse sentido, JUAREZ FREITAS nos traz o escólio de que a organizações sociais se apresentam como atípicas, na medida em que suas atividades são dominadas por regras de direito privado e princípios de direito público, onde ocorre uma espécie de interseção. 12
Ainda que inspirada no Direito inglês, o instituto das organizações sociais guarda uma certa semelhança com uma conhecida figura do direito brasileiro, qual seja, o das entidades privadas beneficiárias de subvenções sociais, já mencionadas no histórico deste trabalho, onde também ocorre um hibridismo entre regras dos regimes jurídicos público e privado, principalmente no que se refere ao emprego das verbas que lhe são repassadas pelo Estado.
Com efeito, a Lei 4.320, de 17 de março de 1964, previu, em seu art. 16, a possibilidade de serem transferidos recursos a pessoas jurídicas de direito privado para a "prestação de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional, sempre que a suplementação de recursos de origem privada aplicados a esses objetivos revelar-se mais econômica."
Daí vemos que o ordenamento jurídico brasileiro contempla a hipótese do repasse de recursos para determinada entidade civil, desde que reconhecida e declarada de utilidade pública, portadora de uma série de outros atributos, que recebem verbas do Poder Público, mediante a aprovação de um plano de trabalho e a celebração de um convênio, para executar, supletivamente, uma ação social que interessa ao Estado.
O fato é que, nos convênios de subvenção social, os recursos são investidos sob um regime jurídico de direito privado, decorrente da própria natureza jurídica da entidade civil contemplada com aquele benefício, mas com observância de princípios de direito público. Após a efetivação do gasto, a entidade deve prestar contas do recurso recebido, que é submetida ao crivo do Tribunal de Contas para o exame de sua regularidade em face dos princípios publicistas e do pactuado na avença.
Um aspecto curioso que se observa na leitura do art. 16 da Lei 4.320, de 17 de março de 1964, é a expressão literal do princípio da economicidade, traço marcante e implícito no princípio da eficiência, agora elevado ao status constitucional com a Emenda n.º 19/98, tornando-se um dos fundamentos da instituição do modelo das organizações sociais no ordenamento jurídico pátrio.
Todavia, J. TEIXEIRA MACHADO JR. e HERALDO DA COSTA REIS, alertam que
(...) as subvenções sociais não devem representar a regra, mas serem supletivas da ação da iniciativa privada (...). Isto significa que se o Município desejar ou puder entrar neste campo da atividades, deverá fazê-lo diretamente por sua ação, preservando as subvenções sociais, apenas, para suplementar e interessar a iniciativa privada de particulares. 13
Assim, temos que a figura das subvenções sociais não deve ser utilizada indiscriminadamente pelo Poder Público, senão para complementar a iniciativa privada de particulares nas atividades sociais, sendo esta a nota diferenciadora em relação às organizações sociais, pois estas, por meio do contrato de gestão, passam a ter um vínculo de maior envergadura com o Estado, ensejando-lhe maiores restrições, vigilâncias e responsabilidades. Em contrapartida, recebem mais benefícios, tais como servidores e bens públicos, o que não é possível nos convênios que acobertam as subvenções sociais.
Enfim, podemos observar que a presença dessa convivência dos regimes jurídicos público e privado não é novidade no direito brasileiro, quando vemos, ainda, verificar-se o mesmo hibridismo nos entes de cooperação, conhecidos como "serviços sociais autônomos" que são, como nos ensina HELY LOPES MEIRELLES,
(...) aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições particulares conveniadas (fundações, sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias. São exemplos desses entes os diversos serviços sociais da indústria e do comércio (SENAI, SENAC, SESC, SESI), com estruturação e organização especiais, genuinamente brasileiras. 14
JUAREZ FREITAS, orientado pela doutrina alemã, ao tratar da dicotomia e influência desses regimes, aduz que nas organizações sociais "a administração pública apenas se utiliza das formas do direito privado, mas não da liberdade ou da autonomia no sentido privatista". Mais adiante, o Mestre fala num "direito administrativo privado", expressão que bem oferece a noção desse hibridismo, onde existe uma conexão e, ao mesmo tempo, prevalência do direito público sobre o privado, não significando que essa predominância alcance regras, mas, fundamentalmente, princípios de direito público. E finaliza, jogando uma pá de cal na questão:
Pois bem, em face dos traços extraídos da Lei 9.637/98, resta claro que o regime de tais pessoas jurídicas de direito privado é mesmo atípico. Em minha ótica, há uma dominância de regras de direito privado e simultânea preponderância de princípio de direito público, uma vez que se encontram imantadas pelas suas próprias e inescapáveis finalidades de cogentes matizes sociais 15
Daí, resta concluirmos que o regime jurídico das organizações sociais é orientado pela sua própria natureza jurídica de direito privado; porém com a imanência de princípios juspublicistas, ensejando, do ponto de vista operacional, a execução mais eficiente das atividades sociais delegadas.
Nesse sentido, não parece ser outro o foco do art. 7º da Lei 9.637/98, quando por ali aferimos que essa eficiência deva ser canalizada e alcançada pelo emprego dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e economicidade. Enfim, princípios de direito público.
Talvez seja a convivência dos regimes jurídicos público e privado o traço mais marcante, peculiar por assim dizer, das organizações sociais. Mas o diferencial não para por aí. Em homenagem à síntese, enumeramos, conforme as disposições da Lei 9.637/98, as demais peculiaridades do regime jurídico das organizações sociais, orientados pela doutrina de JUAREZ DE FREITAS 16, já que o insigne Mestre oferece uma visualização panorâmica dessa nova forma de gestão compartilhada:
a) Devem elas atuar e ter como objetivos a prestação de serviço público de caráter relevante, de acordo com as áreas enumeradas no art. 1º da Lei em estudo. Como dantes salientado, essas entidades do terceiro setor desenvolvem atividades de cunho social que não são monopólio do Estado, interessando a este que sejam elas levadas a efeito e movidas pelo sentido da parceria;
b) Ausência de finalidade lucrativa, devendo seus excedentes ser reinvestidos nas suas atividades, com vedação expressa para a distribuição de bens ou parcelas do patrimônio líquido, conforme estatui, respectivamente, o art. 2º, I, "b" e "h" ;
c) Deve estar prevista a participação de representantes do Poder Público e da sociedade civil no conselho de administração (art. 2º I, d);
d) Publicar, no Órgão Oficial, os relatórios financeiros e de execução do contrato de gestão (art. 2º I, f), aliado ao dever de prestar contas junto ao Órgão de Controle Externo (art. 9º);
e) Contemplar, no ato constitutivo, a hipótese de incorporação de seu patrimônio, nos casos de dissolução e desqualificação, ao de outra organização social assim qualificada ou ao patrimônio público (art. 2º, I, i) 17;
f) Celebrar um contrato de gestão com o Poder Público, para a execução de atividades contempladas naquele instrumento jurídico, o qual deve observar os princípios de direito público na sua elaboração e execução, atentando para que suas cláusulas contenham critérios objetivos de avaliação dos resultados alcançados e a fixação de tetos de remuneração e vantagens do quadro de pessoal da organização social, de tal modo que seja factível certificar o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão e ensejar a desqualificação da organização social (art. 5º, 6º e 16);
g) Possibilidade de o Poder Público destinar recursos orçamentários e de permitir o uso de bens públicos (art. 12), bem como ceder seus servidores para trabalharem nas organizações sociais, com ônus para a origem (art. 14);
A essas particularidades acrescentamos mais uma, qual seja, a organização social não é titular de qualquer prerrogativa de direito público; ela não se beneficia de privilégios processuais ou de autoridade, até porque sua natureza jurídica de direito privado se revela incompatível com esses atributos.