I – INTRODUÇÃO
O Consórcio público, numa visão simplista, trata-se de pessoa jurídica criada por lei para executar a gestão associada de serviços públicos, para atribuição de uma maior eficiência ao aparelho gestor, vislumbrando o melhor atendimento dos interesses públicos, na aplicação das políticas públicas. Os participantes, que são denominados entes consorciados, podem ser tanto a União, os Estados ou o Distrito Federal, bem como os Municípios, entre um e outro ou entre si. Será tratado aqui especificamente a sistemática envolvendo os últimos, ou seja, consórcios entre municípios, que no todo ou em parte, destinarão pessoal e bens essenciais à execução dos serviços transferidos.
O instituto jurídico dos consórcios públicos é uma figura que passou a existir no Direito Administrativo Brasileiro, após a instituição da Emenda Constitucional nº 19/98, que alterou o art. 241 da Constituição da República Federativa do Brasil, conforme:
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.
Nos termos do que prevê a Lei nº 11.107/05, os consórcios públicos se constituem através de associações públicas, depois de ratificado um protocolo de intenções, possibilitando que o consórcio adquira personalidade jurídica própria, cuja natureza jurídica de é de uma autarquia, possuindo todas as prerrogativas a estas atribuídas.
Os consórcios públicos, por sua natureza jurídica e, de acordo com os ditames da Instrução Normativa RFB nº 1.288, de 31 de agosto de 2012, por terem a natureza jurídica de autarquia, tem a possibilidade de habilitar-se no SISCOMEX, para realização de atividades de importação e exportação, podendo trazer inúmeros benefícios para os administrados, principalmente na área da saúde.
II – DA HABILITAÇÃO DOS CONSÓRCIOS PÚBLICOS NO SISCOMEX
A Instrução Normativa RFB nº 1.288, de 31 de agosto de 2012, que estabelece procedimentos de habilitação de importadores, exportadores e internadores da Zona Franca de Manaus para operação no Sistema Integrado de Comércio Exterior - SISCOMEX e de credenciamento de seus representantes para a prática de atividades relacionadas ao despacho aduaneiro, dispõe em seu artigo 2º, I, “a”, “4”, que a habilitação deverá ser requerida pelo interessado pessoa jurídica, e se tratar de “órgãos da administração pública direta, autarquia e fundação pública, órgão público autônomo, organismo internacional e outras instituições extraterritoriais”.
Neste sentido podemos destacar a total viabilidade de habilitação dos consórcios públicos no SISCOMEX, possibilitando a realização de todas as operações de comércio exterior.
O consórcio público, como toda e qualquer pessoa jurídica que pretender habilitação, deverá se submeter à análise fiscal, para que se possa estimar a sua capacidade financeira nas operações de comércio exterior e será relativa a cada período de 06 (seis) meses:
Artigo 4º Para fins de deferimento da solicitação de habilitação, a pessoa jurídica requerente será submetida à análise fiscal.
parágrafo 1º A análise a que se refere o caput consiste, também, em estimar a capacidade financeira da pessoa jurídica para operar no comércio exterior, relativa a cada período de 6 (seis) meses.
parágrafo 2º A estimativa da capacidade financeira da pessoa jurídica determinará o enquadramento da sua habilitação em uma das submodalidades previstas no inciso I do caput do art. 2º.
parágrafo 3º A estimativa da capacidade financeira da pessoa jurídica, apurada por ocasião da habilitação, poderá ser revista a qualquer tempo pela RFB:
I — de ofício, com base nas informações disponíveis em suas bases de dados; ou
II — a pedido, mediante a prestação de informações adicionais pelo interessado.
A habilitação do responsável pela pessoa jurídica será solicitada mediante requerimento, conforme o modelo fornecido, constante no Anexo Único da IN RFB 1.288/2012, nos seguintes termos:
Artigo 3º A habilitação do responsável legal pela pessoa jurídica será solicitada mediante requerimento, conforme o modelo constante do Anexo Único a esta Instrução Normativa, apresentado em qualquer unidade da RFB, instruído com os seguintes documentos:
I — cópia do documento de identificação do responsável legal pela pessoa jurídica, e do signatário do requerimento, se forem pessoas distintas;
II — instrumento de outorga de poderes para representação da pessoa jurídica, quando for o caso; e
III — cópia do ato de designação do representante legal de órgão da administração pública direta, de autarquia, de fundação pública, de órgão público autônomo, de organismos internacionais, ou de outras instituições extraterritoriais, bem como da correspondente identificação pessoal, conforme o caso.
Parágrafo 1º Para requerimento da habilitação relativa às submodalidades a que se referem as alíneas “b” e “c” do inciso I do caput do artigo 2º, é obrigatória:
I — a apresentação do contrato social e da certidão da Junta Comercial, além dos documentos de que trata o caput; e
II — a prévia adesão ao Domicílio Tributário Eletrônico (DTE).
Parágrafo 2º O deferimento da habilitação de que trata a alínea “a” do inciso I do caput do artigo 2º será realizado com base somente na verificação documental, não sendo aplicável a análise fiscal a que se refere o artigo 4º.
Parágrafo 3º Os representantes das associações estrangeiras membros da Fédération Internationale de Football Association (Fifa) que participarão da Copa das Confederações Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014 serão habilitados de ofício.
parágrafo 4º Poderá ser habilitado como responsável no Siscomex por órgão público, instituição ou organismo internacional:
I — a pessoa física com a qualificação indicada na tabela do Anexo XI à Instrução Normativa RFB 1.183, de 19 de agosto de 2011, ou o servidor público por ela designado; e
II — o responsável legal no Brasil por organismo internacional ou instituição extraterritorial, ou qualquer pessoa por ele designada.
parágrafo 5º Nos casos de fusão, cisão ou incorporação, a sucessora poderá requerer habilitação em nome da sucedida.
Importante informar que o parágrafo 1º do artigo em análise determina que o requerimento da habilitação deve ser precedido de adesão ao Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), que permite que a Caixa Postal da empresa no e-CAC também seja considerada seu Domicílio Tributário perante a Administração Tributária Federal.Completando, para que se possa formalizar a habilitação deverá ser utilizado o meio eletrônico processual, nos termos do artigo 9º da mesma IN, coforme:
Artigo 9º Os requerimentos a que se referem os artigos 3º, 5º e 8º constituirão peça inicial do processo eletrônico (e-processo) com vistas à habilitação ou revisão, conforme o caso, devendo o referido processo ser encaminhado de imediato pela unidade da RFB de protocolo do requerimento, para análise da unidade da RFB de jurisdição aduaneira do requerente.
Como pode ser verificado com a análise de alguns dispositivos referentes à habilitação, os consórcios se submeterão às mesmas exigências opostas às pessoas jurídicas de direito privado.
Obviamente, por tratar-se do Poder Público, sua atividade vai estar diretamente vinculada a sua natureza, submetendo-se à égide da fiscalização pelos órgãos competentes, tal como o respectivo tribunal de contas, mas este fato nem de longe pode ser considerado um óbice à habilitação e operação.
III – BENEFÍCIOS DA HABILITAÇÃO E OPERAÇÃO DOS CONSÓRCIOS PÚBLICOS
A atividade pública visa o bem estar coletivo, o bem comum, a melhor aplicação dos recursos financeiros disponíveis, de modo a proporcionar à população, sempre a melhor efetividade na aplicação das políticas públicas, garantindo ao cidadão o atendimento de todas as suas necessidades, galgando todos os esforços para o alcance do mais alto nível de satisfação possível.
Os consórcios públicos atuam em diferentes setores, de acordo com a sua finalidade, ou seja, o motivo pelo qual foram constituídos. Um consórcio público entre municípios para realização de atividades na área da saúde, por exemplo, poderá importar medicamentos, máquinas, aparelhos hospitalares, para melhorar o atendimento e o aparelhamento dos hospitais, possibilitando uma melhor qualidade no atendimento da população de todos os municípios participantes. Obviamente, qualquer aquisição por parte do Poder Público estará sujeita às normas previstas na Lei 8.666/93, devendo ser observados todos e quaisquer procedimentos necessários para a efetivação, mas são muitos os benefícios que acompanham a atividade dos consórcios públicos.
Os consórcios públicos possuem algumas peculiaridades que lhe dão uma maior flexibilidade junto à administração direta. Podem celebrar contratos de gestão, contrato de programa ou termo de parceria, licitar serviços e obras públicas, firmar convênios, contratos e acordos, receber auxílio, contribuição ou subvenção, celebrar concessões, permissões e autorizações de serviços públicos, entre outras, tais como maior flexibilidade no poder de compra, remuneração e pagamento de incentivos e, a possibilidade de serem contratados pela administração direta ou indireta, sem necessidade de licitação.
A atividade de comércio exterior poderá ser realizada sem a interferência do ente privado, melhorando a agilidade e o custo do serviço, porque o mínimo fica excluído todo o trâmite para contratação de uma empresa privada para a realização do serviço. O custo da operação também diminui, à medida que se retira do preço final o ganho da empresa que fez a importação, mas a menor redução fica garantida pelo princípio da imunidade recíproca.
IV – PRINCÍPIO DA IMUNIDADE RECÍPROCA
Nos termos do art. 150, VI, a da Constituição Federal[1], a imunidade recíproca impede que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituam impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços uns dos outros. Tem como fundamento o fato de que se fosse permitida a tributação mútua entre as pessoas políticas, o equilíbrio federativo e a autonomia destas entidades restariam comprometidos.
A atividade desenvolvida por um consórcio público, na da mais é do que o suporte e o aprimoramento da atividade do Poder Público, principalmente na gestão de seus recursos, para aplicação das políticas públicas. Sendo assim o serviço prestado pelo consórcio, possui imunidade tributária recíproca.
Neste sentido tem se pronunciado o Supremo Tribunal Federal sobre o tema:
TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA CONTROLADA POR ENTE FEDERADO. CONDIÇÕES PARA APLICABILIDADE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (CODESP). INSTRUMENTALIDADE ESTATAL. ARTS. 21, XII, f, 22, X, e 150, VI, a DA CONSTITUIÇÃO. DECRETO FEDERAL 85.309/1980. 1. IMUNIDADE RECÍPROCA. CARACTERIZAÇÃO. Segundo teste proposto pelo ministro-relator, a aplicabilidade da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a da Constituição) deve passar por três estágios, sem prejuízo do atendimento de outras normas constitucionais e legais: 1.1. A imunidade tributária recíproca se aplica à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a respectiva autonomia política. Em conseqüência, é incorreto ler a cláusula de imunização de modo a reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente federado condições de contratar em circunstâncias mais vantajosas, independentemente do contexto. 1.2. Atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política. 1.3. A desoneração não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre-concorrência e do exercício de atividade profissional ou econômica lícita. Em princípio, o sucesso ou a desventura empresarial devem pautar-se por virtudes e vícios próprios do mercado e da administração, sem que a intervenção do Estado seja favor preponderante. 2. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. CONTROLE ACIONÁRIO MAJORITÁRIO DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE INTUITO LUCRATIVO. FALTA DE RISCO AO EQUILÍBRIO CONCORRENCIAL E À LIVRE-INICIATIVA. Segundo se depreende dos autos, a Codesp é instrumentalidade estatal, pois: 2.1. Em uma série de precedentes, esta Corte reconheceu que a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres caracteriza-se como serviço público. 2.2. O controle acionário da Codesp pertence em sua quase totalidade à União (99,97%). Falta da indicação de que a atividade da pessoa jurídica satisfaça primordialmente interesse de acúmulo patrimonial público ou privado. 2.3. Não há indicação de risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa, eis que ausente comprovação de que a Codesp concorra com outras entidades no campo de sua atuação. 3. Ressalva do ministro-relator, no sentido de que “cabe à autoridade fiscal indicar com precisão se a destinação concreta dada ao imóvel atende ao interesse público primário ou à geração de receita de interesse particular ou privado”. Recurso conhecido parcialmente e ao qual se dá parcial provimento.[2]
O alcance da imunidade tributária recíproca restringe-se à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais do ente e, não promover a quebra dos princípios da livre-concorrência e do exercício de atividade profissional ou econômica lícita. Além disso os benefícios da aplicação deste princípio não compreendem as taxas, as contribuições especiais, as contribuições de melhoria ou os empréstimos compulsórios.
Notemos que se a imunidade pode ser aplicada a sociedade de economia mista, com mais força poderá compor os benefícios destinados aos consórcios públicos, que tem natureza autárquica, ou seja, representam diretamente os interesses públicos.
Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, gozam de imunidade tributária recíproca as autarquias prestadoras de serviço:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. AUTARQUIA. SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO. APLICABILIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que a autarquia prestadora de serviço público de água e esgoto é abrangida pela imunidade tributária recíproca, nos termos da alínea “a” do inciso VI do art. 150 da Constituição da República. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.[3]
Os entes administrativos integrantes da estrutura organizativa de mais de um ente da Federação, tal como os consórcios públicos têm especificamente de natureza autárquica, ou seja, são formados por mais de um ente federado e, de conseguinte, integrantes de mais de uma estrutura administrativa indireta, como muito bem fundamenta o Ilustre Jurista Celso Antonio Bandeira de Mello:
Em rigor, as chamadas fundações públicas são pura e simplesmente autarquias, às quais foi dada a designação correspondente à base estrutural que têm. (...) Uma vez que as fundações públicas são pessoas de Direito Público de capacidade exclusivamente administrativa, resulta que são autarquias e que, pois, todo o regime jurídico dantes exposto como o concernente às entidades autárquicas, aplica-se-lhes integralmente.[4]
De todo o exposto, não resta dúvida de que poderão ser aplicados aos consórcios públicos, na atividade de importação, para execução das suas tarefas a ele incumbidas pelos entes federados, os benefícios da imunidade tributária recíproca, o que de longe é muito boa vantagem na aplicação de recursos públicos.
[1] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)
VI - instituir impostos sobre: (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros
[2] RE 253472, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 25/08/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-04 PP-00803 RTJ VOL-00219- PP-00558
[3] RE 672187 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 27/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 20-04-2012 PUBLIC 23-04-2012
[4] Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 2001, 13ª edição, página 146