CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A palavra transparência, em uma de suas definições, denota a qualidade do que não é ambíguo, mas claro e límpido. Assim, a transparência administrativa está ligada não apenas à publicação de atos administrativos e informações sobre a gestão pública, mas sim à possibilidade dada ao cidadão de ter acesso a informações claras e compreensíveis.
Atente-se que, ao falarmos em transparência administrativa, devemos assegurar uma ampla divulgação de informações pertinentes à coisa pública, sem restrições. As informações disponibilizadas ao cidadão devem ser completas, sejam elas positivas ou negativas no que diz respeito ao desenvolvimento das políticas públicas, de modo que seja possível verificar o êxito ou deficiência de uma determinada gestão.
Vários princípios e dispositivos constitucionais fundamentam a exigência de uma gestão pública transparente. O caput do art. 1º da nossa Carta Magna consagra o Estado democrático de direito, um regime de legalidade que abriga as ideias básicas de participação popular e justiça social. A transparência administrativa é inerente ao princípio democrático.
O princípio democrático articula o princípio da transparência como corolário lógico: o Estado e seus Poderes só são realmente democráticos se visíveis e abertos ao povo forem suas ações e o
processo de tomada de decisões. (MARTINS JUNIOR, 2010, p.42).
A cidadania, lançada no inciso II do artigo 1º da nossa Constituição, traduz a titularidade de direitos políticos que expressam não apenas a capacidade eleitoral e a capacidade eletiva do cidadão, mas também um poder de participação
mais intensa do indivíduo, enquanto membro da sociedade civil, na atuação da Administração Pública, bem como nos processos decisórios dos órgãos públicos. O dispositivo mencionado acima, em seu parágrafo único, consagra, ainda, o princípio da soberania popular, que tem como componente inarredável o exercício da cidadania.
Por fortalecer o exercício da cidadania e, assim, o princípio da soberania popular, a transparência tem sido considerada um dos alicerces básicos do Estado democrático de direito e da moderna Administração Pública, ao possibilitar um amplo acesso à informação e uma maior participação da sociedade no trato com a coisa pública. Márcio Pestana aponta que:
a transparência dos atos e das condutas praticadas no âmbito da Administração Pública constitui-se no traço marcante de contemporaneidade no exercício de funções voltadas para o benefício do interesse da coletividade, não mais se compaginando com a vitanda prática até passado não muito distante, de decisões tomadas em salas fechadas. (2010, p. 225)
Em suma, a participação popular é viabilizada pela transparência administrativa, com a finalidade de, a partir do conhecimento disponibilizado pela publicidade, possibilitar uma atuação mais ativa do administrado e inibir condutas não condizentes com a boa administração. São várias as consequências geradas pela transparência, mas podemos citar como as mais importantes: o combate à corrupção; o aperfeiçoamento constante das ações estatais; a ampliação da possibilidade de um controle social eficaz; e a responsabilização dos agentes da Administração Pública.
Neste sentido, é de grande valia o seguinte excerto sobre as funções da transparência administrativa:
O princípio da transparência reúne funções materiais e instrumentais: aperfeiçoamento do caráter democrático do Estado (pela legitimidade do uso e do exercício do poder e da função pública), concretização da dignidade da pessoa humana, restauração da confiança na Administração Pública (pelas possibilidades de acesso e participação), parâmetro do controle da fidelidade aos princípios e às regras da Administração Pública integrante do devido processo legal administrativo, garantia dos direitos dos administrados, recurso de obtenção de eficiência da ação administrativa mais próxima das demandas sociais e meio de maior adesão e consenso dos administrados às decisões administrativas (MARTINS JUNIOR, 2010, p. 47).
A visibilidade proporcionada pela transparência torna-se um obstáculo ao comprometimento irresponsável dos recursos públicos, bem como ao desvio de poder, e um facilitador para os administrados controlarem os atos e decisões
administrativos. À medida que a transparência administrativa aumenta, cresce o controle, a fiscalização e a participação popular, reduzindo a opacidade da Administração Pública, transformando-se na característica fundamental da moderna
Administração Pública no Estado democrático de direito.
Quanto à relação com a eficiência e proximidade das demandas sociais, uma Administração Pública aberta e transparente, focada em uma relação organizada e permanente com os administrados, coleta dados e subsídios mais
estreitos às reais necessidades da sociedade, obtendo maior aprovação na execução das medidas escolhidas. Todavia, deve-se levar em conta, como bem ensina Wallace Paiva Martins Júnior (2010, p. 50), que algumas circunstâncias interferem na concretização dos objetivos elencados, tais como a burocratização excessiva da conduta administrativa, influência da mídia no processo de tomada de decisão, ausência de um posicionamento claro da população etc.
Ademais, não podemos esquecer que a transparência não é irrestrita. Em situações de caráter excepcional, em que se pese a preservação da supremacia e da indisponibilidade do interesse público e proteção de outros interesses juridicamente relevantes, justificadoras das regras restritivas compatíveis e razoáveis, o sigilo será preservado.
A transparência, como todos os demais atos da Administração Pública, deve ser guiada pelos princípios
constitucionais (gerais e específicos). Destacamos, principalmente, o princípio da impessoalidade, pelo qual a divulgação
das informações não deverá ter cunho promocional, apenas caráter informativo dos atos da Administração Pública. A transparência relaciona-se também com o princípio da publicidade e da motivação, discutidos a seguir, que são essenciais e indispensáveis para atingir o fim buscado pela transparência administrativa.
PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA E MOTIVAÇÃO
A publicidade é um dos expoentes mais qualificados da transparência, obrigando a Administração Pública à exposição de suas atividades. Além de dever da Administração, é direito subjetivo público do cidadão. Trata-se do primeiro estágio da transparência administrativa, permitindo o conhecimento e o acesso às informações. Aparece de forma expressa no caput do artigo 37 da Constituição Federal, que versa sobre os princípios norteadores da atividade da Administração Pública.
A nossa Carta Magna contempla o princípio da publicidade também em seu artigo 5º, nos seguintes incisos:
- O inciso XIV assegura a todos o acesso à informação;
- O inciso XXXIII garante o direito de receber dos órgãos públicos informações de interesse particular, coletivo ou geral;
- O inciso XXXIV, assegura o direito de se obter certidões em repartições públicas.
Como no Estado Democrático de Direito os poderes e funções do aparelho estatal são utilizados para gestão de interesse público, é regra elementar que os atos sejam públicos, para satisfação de seus fins. Wallace Paiva Martins Júnior (2010, p. 55) define a publicidade como sendo ato de comunicação que veicula, por exigência jurídica, algo que não pode ficar na esfera da intimidade.
Hely Lopes Meirelles (2010, p. 97) defende que todas as providências administrativas, que atinjam ou não diretamente o administrado, mas que devam produzir efeitos fora da repartição que as adotou, bem como as que onerem a defesa ou o patrimônio público, devem estar sujeitas a obrigatoriedade da publicidade dos atos administrativos, porque não podem permanecer unicamente na intimidade da Administração quando repercutem nos interesses gerais da coletividade.
A doutrina aponta diversas consequências da prática deste princípio, dentre elas: o conhecimento público, a informação, a orientação social, a segurança jurídica dos administrados, o controle interno e externo, a fiscalização, a
legitimidade, o respeito aos direitos dos administrados entre outras.
A publicidade viabiliza o controle social. Através do conhecimento do que se passa no aparelho administrativo se favorece o controle exercido pelo cidadão, através dos mecanismos de direito cabíveis. Para tanto, importante salientar que a Administração Pública sujeita-se também ao dever da veracidade, ou seja, ao dever de difundir informações verídicas, com certeza sobre o seu conteúdo, não se tolerando publicidade inverídica, tendenciosa, maliciosa ou incompleta.
O conhecimento do fato e de suas razões permite o controle, a sugestão, a defesa, a consulta e a deliberação popular. Assim, a publicidade permite um controle melhor e mais eficaz dos atos da Administração Pública, bem como das condutas de seus servidores e agentes, na medida em que coloca à disposição dos cidadãos informações sobre atos e decisões da Administração, conferindo transparência à gestão administrativa. Ressalva-se dessa obrigatoriedade as
hipóteses de sigilo, contempladas na Lei Maior, que são aquelas imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII) e à defesa da intimidade ou do interesse social (art. 5º, LX). A regra é a publicidade dos atos, sendo sua dispensa exceção.
Vale mencionar ainda que, escudado pela Constituição Federal, o legislador infraconstitucional disciplinou diversas situações em que prescreve limites e restrições ao princípio da publicidade. Podemos encontrar tais restrições no Código de Processo Penal, ao determinar que “a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade” (art. 20) e na Lei nº 8.112/1990, ao dispor que as atividades de um processo disciplinar sejam desenvolvidas sob o “sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da administração” (art. 150).
Além de um princípio e uma obrigação legal, a publicidade é fator de legitimidade na gestão de bens públicos, dando a oportunidade a todos de dela conhecer e controlá-la. A validade e eficácia de atos jurídicos, em diversos casos, é dependente do cumprimento do princípio da publicidade.
A publicidade é formalidade essencial, prévia ou posterior, ora como fator de eficácia subordinando o conhecimento e os efeitos jurídicos do ato administrativo perante o administrado ou terceiros por meio da necessidade de exteriorização de seu conteúdo (publicação, comunicação, intimação), ora elemento integrante do ciclo de produção (ou processo de formação) do ato administrativo para sua conformidade ao direito positivo. (MARTINS JUNIOR, 2010, p. 79)
Destarte, ora a publicidade será fator de eficácia do ato, ora requisito de validade, dependendo da hipótese normativa específica, construída com razoabilidade. Essa dupla funcionalidade reflete-se na sanção jurídica. Como requisito de validade do ato administrativo, a omissão da publicidade gera a nulidade do ato, por sua essencialidade aos direitos dos administrados, qualificando-se como mera irregularidade o defeito sanável por meio hábil, desde que não acarrete prejuízos ou incertezas aos direitos dos administrados. Já como fator de eficácia, a publicidade é essencial para a produção de efeitos do ato administrativo.
Saliente-se que a publicidade diz respeito às ações da Administração Pública, não devendo ter cunho promocional dos agentes públicos. Assim, deve respeitar o princípio da impessoalidade, atendo-se a uma comunicação neutra e impessoal da gestão pública. Seu objetivo é transmitir uma certa mensagem em um certo contexto, utilizando-se da imprensa oficial ou da imprensa privada credenciada para tal finalidade.
A propaganda pessoal inserida na publicidade dos atos administrativos, por violar o princípio constitucional da impessoalidade, enseja sua retirada e constitui ato de improbidade administrativa, conforme Lei nº 8.429, de 1992. Referida norma prevê também sanção ao agente que negar publicidade aos atos oficiais, contemplando ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil entre outros.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2009, p. 203) indicam como decorrência lógica do princípio da publicidade a regra da motivação, que possibilita o efetivo controle da legitimidade do ato administrativo pelos órgãos de controle e pelo povo em geral. De forma mais ampla, a cidadania fundamenta a exigência de motivação, uma vez que esta é essencial para assegurar o efetivo controle da Administração, inclusive o controle popular, uma das mais evidentes manifestações do exercício da cidadania.
Assim, não só a publicidade interage com o princípio da transparência, como também a motivação. A publicidade irá permitir o conhecimento do ato e a motivação é fundamental para a ponderação sobre os interesses em jogo. A motivação é a explicação dada pelo agente público das decisões administrativas tomadas, isto é, a explicitação dos pressupostos ou fundamentos de fato e de direito que se consubstanciam nas razões necessárias e suficientes para o proferimento dos seus atos. Permite aos administrados mensurar a adequação e a legitimidade da atividade da Administração Pública, na medida em que é necessária para averiguar se há, no exercício da função administrativa, a presença de um motivo de interesse público amparado por norma jurídica.
A doutrina considera o princípio da motivação como decorrência do princípio da legalidade. Sua finalidade é assegurar que a Administração Pública aja conforme o direito e em atendimento ao interesse público, tornando possível avaliar as medidas adotadas em razão da finalidade almejada. Não basta a publicidade dos atos administrativos, faz-se necessário motivar, ou seja, justificar a realização destes, para que se possa exercer o controle sobre a atividade da Administração Pública de forma efetiva e embasada.
Portanto, a transparência administrativa instrumentaliza-se pela publicidade e pela motivação. O conhecimento do fato e de suas razões permite o controle, a sugestão, a defesa, a consulta e a deliberação popular. A publicidade, conjugada com a motivação, permite verificar a existência e a veracidade dos motivos invocados, bem como verificar a adequação entre os motivos e o resultado obtido.
LEGISLAÇÃO E INSTRUMENTALIZAÇÃO
Disposições sobre a transparência administrativa podem ser encontradas em diversos dispositivos constitucionais e em legislação esparsa. Nesses dispositivos legais, a transparência é regulamentada e instrumentalizada. A seguir apontaremos as principais normas que versam sobre este assunto.
O direito de acesso à informação pública foi previsto na Carta Magna, em seu Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, artigo 5º, assegurando a todos, no inciso XIV, o acesso à informação, resguardado o sigilo da fonte e quando necessário ao exercício profissional. Ainda o referido artigo, em seu inciso XXXIII, dispõe que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, coletivo ou geral.
O artigo 31, §3º, da Constituição Cidadã, determina que as contas do Município fiquem, durante 60 dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte para exame e apreciação, podendo questionar-lhes a legitimidade nos
termos da lei. A inexistência de lei específica não impede o controle, que poderá ser feito através dos meios processuais comuns, como o mandado de segurança e a ação popular. Ainda na Carta Magna, o artigo 165, §3º, faz referência à transparência ao dispor que “o Poder Executivo publicará, até trinta dias após o encerramento de cada bimestre, relatório resumido da execução orçamentária”.
A Lei de Acesso à Informação, Lei nº 12.527, de 2011, em cumprimento aos artigos 37, § 3º, inciso II, e artigo 216, § 2º da Lei Maior, regulamenta as formas de participação do cidadão na administração pública, estabelecendo requisitos e procedimentos para a divulgação de informações públicas.
Outra legislação pertinente ao tema é a Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar nº 101, de 2000, que estabelece regras de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e para a busca de transparência. Referida Lei determina, entre outras coisas, a ampla divulgação dos planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias, bem como as prestações de contas, assegurando a transparência da gestão fiscal. Tais informações devem ser disponibilizadas para a população.
A Lei Complementar nº 131, de 2009, acrescentou dispositivos à Lei de Responsabilidade Fiscal, a fim de determinar a disponibilização, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira dos entes da Federação, bem como o incentivo à participação popular e realização de audiências públicas durante os processos de elaboração e discussão dos planos e lei de diretrizes orçamentárias. Acrescenta, ainda, dispositivo estabelecendo prazo para o cumprimento de suas determinações, e torna parte legítima para denunciar o
descumprimento das prescrições qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato.
Já a Lei nº 8.429, de 1992, em seu artigo 11, inciso VI, dispõe que a falta de prestação de contas, quando obrigatória, constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública. Para configurar-se a improbidade, basta a omissão ou a recusa em apresentar a prestação de contas no prazo e na forma da lei, sendo o agente público ou o dirigente de organizações não governamentais punidos de acordo com o artigo 12, inciso III, da referida lei, que comina, entre outras coisas, a perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos e multa civil.
Apesar da ampla legislação sobre o tema, é importante destacar as dificuldades existentes para se implementar a transparência na Administração Pública no Brasil. Embora a legislação brasileira, constitucional e infraconstitucional,
assegure a transparência ao definir o direito de informação e impondo um determinado padrão ético à Administração Pública, os gestores públicos brasileiros não demonstram um compromisso ostensivo com a transparência, deixando o esse padrão ético no papel. Nota-se um despreparo em relação a essa questão, não só dos gestores públicos, mas ao cidadão de modo geral, que permanece inerte aos desmandos dos maus administradores públicos.
Deixando de lado, por um momento, os óbices encontrados na implementação da transparência administrativa e o consequente alcance de suas finalidades, vejamos agora a forma pelo qual a gestão pública tem compartilhado as informações de modo a cumprir a legislação discutida acima.
A publicidade dos atos administrativos tem, paulatinamente, experimentado um desenvolvimento no seu modo de instrumentalização, não mais se atendo apenas aos tradicionais meios, como a publicação na imprensa oficial ou afixação nas sedes dos órgãos públicos. Este desenvolvimento vai ao encontro das necessidades de uma Administração Pública transparente, onde a pluralidade de formas de publicidade é elementar para uma Administração aberta e fiel ao princípio da transparência.
Hoje, a internet tem sido um importante mecanismo de instrumentalização do princípio da transparência administrativa. O “Portal da Transparência do Governo Federal” disponibiliza, entre outras, informações sobre:
- Transferências de recursos (para os entes da federação, pessoas jurídicas e pessoas físicas);
- Gastos diretos do governo federal, como contratação de obras, compras e serviços;
- Execução orçamentária e financeira, onde o cidadão pode acompanhar quanto e com o que está sendo comprometido o recurso do orçamento;
- Receitas previstas, lançadas e realizadas pelo Governo Federal;
- Relação dos órgãos e entidades do Governo Federal que possuem Páginas de Transparência Pública próprias.
A divulgação de dados e informações pelos órgãos e entidades da administração pública federal através da Internet é regulamentada pelo Decreto nº 5.482, de 2005 e pela Portaria Interministerial nº 140, de 2006, do Ministro de Estado do Controle e da Transparência e do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão.
Tal Portaria, em seu artigo 2º, resolve que “os órgãos e entidades da Administração Pública Federal deverão manter em seus respectivos sítios eletrônicos na rede mundial de computadores página denominada Transparência Pública”, que deverão conter informações sobre execução orçamentária e financeira, licitações, contratos, convênios, despesas com passagens e diárias dos respectivos órgãos, além de outros conteúdos que vierem a ser estabelecidos (art. 7º). À Controladoria-Geral da União incumbe tornar e manter disponível banco de dados com as informações que formarão o conteúdo mínimo a ser divulgado nessas páginas. Tais informações também poderão ser obtidas na página do Portal da Transparência do Governo Federal, referido anteriormente.
A forma de divulgação também é destacada na Portaria. Assim, o conteúdo deve ser divulgado em linguagem simples e objetiva, com a utilização de recursos de navegação acessível a qualquer cidadão e com um texto introdutório precedendo ao conteúdo técnico.
Assim, a transparência traz a ideia não apenas de prestação de contas e disponibilização de informações sobre a gestão pública para a sociedade. Tais informações devem ser acessíveis e inteligíveis ao cidadão comum. Para que se efetive o objetivo da transparência administrativa.
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 17. ed. rev. São Paulo: Método, 2009.
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FONSECA, Francisco; GUEDES, Alvaro Martim. Controle social da administração pública: cenário, avanços e dilemas no Brasil. 1. ed. São Paulo: Cultura Acadêmica, 2008.
MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Transparência administrativa: publicidade, motivação e participação popular. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
PESTANA, Márcio. Direito administrativo brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.