Resumo: O artigo analisa os contratos bancários. Primeiro seu conceito, que é assunto árduo e que encontra dificuldades na doutrina. Depois as classificações normalmente apresentadas dos contratos bancários, com relevo para a que os divide em típicos e atípicos. Após isso, o texto relaciona e aborda as principais características dos contratos bancários.
Sumário: 1. Conceito dos contratos bancários; 2. Classificação dos contratos bancários; 3. Características dos contratos bancários; 3.1 Instrumento de crédito; 3.2 Rígida contabilidade; 3.3 Complexidade estrutural e busca de simplificação; 3.4 Profissionalidade e comercialidade; 3.5 Informalidade; 3.6 Sigilo; 3.7 Contrato de massa; 3.8 Contrato de adesão e formulário; 3.9 Interpretação específica;
1. Conceito dos contratos bancários
As operações bancárias se dão por meio dos contratos bancários. O contrato bancário, como todo contrato, é um fato jurídico. E dentro do gênero fato jurídico, normalmente 1 é enquadrado especificamente como negócio jurídico. 2 Deste modo, dentro do âmbito das operações bancárias, os contratos bancários funcionam como seu esquema jurídico, como fato jurídico propulsor da relação jurídica obrigacional bancária, engendrando direitos subjetivos e deveres jurídicos.
Conceituar contrato bancário implica dar-lhe sua nota essencial, suficientemente restrito para o distinguir dos demais contratos civis e comerciais, e suficientemente amplo para abarcar todas as atividades historicamente incluídas no rol bancário. É tema árduo pois, em essência, reflete dificuldade de mesma natureza daquela que sempre se encontrou para distinguir os contratos comerciais dos civis, porém agora mais avante, para distinguir contratos bancários dos comerciais e civis.
Não há unanimidade entre os autores. Sérgio Carlos Covello 3 localiza a questão afirmando que se podem adotar dois critérios fundamentais na conceituação dos contratos bancários: 1) o critério subjetivo, sendo contrato bancário aquele realizado por um banco; 2) o critério objetivo, pelo qual é contrato bancário aquele que tem por objeto a intermediação do crédito.
Os dois critérios sozinhos são insuficientes, como nota o autor: o primeiro porque o banco realiza contratos que não são bancários, como de locação, prestação de serviços, bancários, etc; o segundo porque o particular também pode realizar operação creditícia sem que se configure como bancária. Adota, então, uma concepção sincrética, recorrendo aos dois critérios, para conceituar o contrato bancário como "[...] o acordo entre Banco e cliente para criar, regular ou extinguir uma relação que tenha por objeto a intermediação do crédito." 4
Dornelles da Luz adota a definição de contrato bancário de Garrigues, como um "[...] negócio jurídico ‘concluído por um Banco no desenvolvimento de sua atividade profissional e para a consecução de seus próprios fins econômicos.’" 5 Adota o autor o critério subjetivo para definição, incluindo as atividades de prestação de serviços bancários que no conceito objetivo-subjetivo de Covello restavam excluídas.
Isto porque, observa Dornelles da Luz, o banco múltiplo não pode ser confundido com o antigo banco comercial, pois o desenvolvimento histórico conduziu a uma diversificação da atividade bancária, havendo hoje três tipos de contratos bancários: de moeda e crédito, mistos de crédito e serviço, e de prestação de serviços. A exigência do critério objetivo por Covello, deste ângulo, torna-se excessiva, pois exclui do rol dos contratos bancários atividades historicamente incorporadas pelos bancos em sua evolução, que são os contratos de prestação de serviços como o de caixa de segurança, custódia de bens, operações de cobrança, etc. Realmente estes contratos, que não raro vinculam-se às operações de crédito de modo acessório, parecem ter adquirido notas e peculiaridades de modo a merecerem o tratamento especial das normas bancárias.
Se, por um lado, a conceituação meramente subjetiva não é suficiente, como pontuara Covello, pois o conceito englobaria contratos realizados pelo banco de natureza evidentemente não bancária (como de trabalho, locação, compra e venda, etc.), por outro lado, a solução científica também não parece residir em seu critério objetivo. Parece, sim, adequada, a utilização do critério subjetivo com um "plus", sendo contrato bancário aquele em que o sujeito banco atua como comerciante, no exercício da mercancia enquanto profissão habitual (excluindo-se os contratos sem as notas da habitualidade, profissionalidade e comercialidade). 6
Neste sentido se direciona Rodrigues Alves, após criticar a conceituação com base no critério puramente subjetivo: "[...] em verdade, há operação bancária se existe suporte fático que se traduz empiricamente em atividades nas quais o banco opera com o cliente, atendendo-se ao fim comercial do banqueiro." 7
2. Classificação dos contratos bancários;
Posto o conceito de contrato bancário, cumpre classificá-lo. Há diversas classificações dos contratos bancários, sendo a primeira e mais importante a que os divide em contratos bancários típicos e contratos bancários atípicos. 8
Os contratos bancários recebem o adjetivo típico quando se realizam para o cumprimento da função creditícia dos bancos (operação bancária típica, de crédito), e quando típicos se subdividem em ativos e passivos, conforme assuma o banco, respectivamente, a posição de credor ou devedor da obrigação principal. São atípicos os que o banco realiza para prestação de serviços (operação bancária atípica). 9
Contudo, há também uma terceira classe de contratos, notada pelo mestre Dornelles da Luz 10 (ignorada pela grande maioria dos autores), que é uma categoria mista entre típicas e atípicas, sendo operações que envolvem créditos e serviços, e que assumem caracteres próprios que as distinguem das outras duas categorias.
Duas espécies de obrigações costumam permear os contratos dos bancos múltiplos: de dar e de fazer. Os contratos típicos, isto é, de crédito, armam-se em estabelecer obrigações de dar dinheiro (moeda). Já os contratos atípicos, isto é, de mera prestação de serviços, contêm obrigação de fazer que vincula o banco. E nos contratos mistos, que envolvem créditos e serviços, como intermediação bancária no pagamento (pagamento e cobrança), intermediação bancária na emissão e venda de valores mobiliários, e no crédito documentário, assume o banco obrigações de fazer (prestação de serviço no recebimento e/ou pagamento de terceiro), as quais têm inerentes obrigações de dar, sendo a obrigação primeira e principal a de fazer.
A definição que traz Rodrigues Alves da operação bancária, a qual parece acertada, não exclui do âmbito desta as atividades bancárias secundárias. Enquanto as atividades principais concernem ao recolhimento e distribuição do capital, as secundárias aparecem quando o banco age na função que não lhe é típica, ou seja, que não é a intermediação na circulação do dinheiro. Nas atividades secundárias também podem estar presentes os interesses bancários, de modo mediato, constituindo-se meio para a realização da atividade principal, v.g., através da captação de clientela.
Covello, em consonância com sua definição de contrato bancário, não traz a classificação em contratos bancários típicos e atípicos. É claro, porquanto, em sua definição, submeteu os contratos a um requisito objetivo muito estrito, restritivo, para que se configurem enquanto bancários. Só são bancários os que versam sobre o crédito. Deste modo desaparece a figura do contrato bancário atípico.
A atuação bancária se desenvolve, na sua esmagadora parte, em importância e quantidade, sobre os contratos típicos. Estes, como mencionado, podem ser ativos e passivos, conforme o banco assuma, respectivamente, posição de credor ou devedor da obrigação principal, isto é, o pólo ativo ou passivo. As operações passivas têm por objeto a captação de recursos junto à coletividade, pelo banco, dos quais necessita para processar sua atividade. Já nas operações ativas os bancos concedem crédito aos clientes com recursos arrecadados de outros clientes mediante as operações passivas.
Os contratos de crédito, ou contratos típicos, assumem, além da classificação em ativos e passivos, outras classificações, segundo doutrina liderada por Garrigues:
a) segundo a natureza do devedor, pode ser público ou privado, valendo aqui a crítica de Dornelles da Luz 11, segundo quem o crédito é público ou privado segundo sua fonte, de recursos públicos ou privados, e não segundo o devedor;
b) segundo a duração, em de curto, médio e longo prazos, devendo-se considerar a possibilidade de renovação ou prorrogação, mas sendo em princípio: de curto prazo o de liquidez, normalmente para capital de giro, de até 360 dias, mais freqüentemente realizado até 120 dias; de médio prazo vai até cinco anos e tem variadas destinações, não se dando pesadas imobilizações; e o de longo prazo normalmente é de investimentos pesados, de lenta maturação, exigindo tempo de carência para ter retorno financeiro, excedendo cinco anos;
c) segundo a natureza da garantia, real (sobre bens móveis e imóveis) e pessoal (sobre o patrimônio todo de uma pessoa de confiança do garantido);
d) segundo o destino dos bens financiados, de produção e de consumo.
Covello 12 classifica também o contrato de crédito em nacional e internacional, segundo a posição das partes contratantes, sendo regidos por normas de um ou mais de um país. Aponta também uma classificação do contrato de crédito privado (ou de o crédito destinado a particular), podendo ser:
a) individual, ou pessoal, quando concedido a certas pessoas que, embora não tenham grande patrimônio, têm condições de honrar o compromisso pela estabilidade da profissão, fazendo o banco uma avaliação da confiança que pode ter no indivíduo com seu "levantamento cadastral", sendo não raro este crédito (contrato de crédito, na verdade) um crédito de consumo, destinado à aquisição de bens e serviços;
b) comercial, que visa a estimular o comércio, produção e venda de bens;
c) industrial, que não difere do comercial, mas é de longo prazo normalmente, fornecido por bancos de investimentos;
d) agrícola, modalidade importante, que estimula a agricultura;
e) marítimo, estimulando a construção naval e compra e venda de navios.
3. Características dos contratos bancários
O contrato bancário tem peculiaridades que justificam sua disciplina diferenciada. Com efeito, como nota Orlando Gomes, "Os esquemas contratuais comuns, quando inseridos na atividade própria dos bancos, sofrem modificações sob o aspecto técnico, que determinam alterações em sua disciplina." 13
As características do contrato bancário, muito relacionadas umas com as outras, podem ser assim pontuadas:
3.1 Instrumento de crédito
O contrato bancário é instrumento de operação de crédito. O contrato bancário, em sua grande maioria, é de crédito, e daí assume várias outras características, decorrentes desta, apontadas por Covello 14: 1) envolve confiança, pois de um lado o banco averigua a vida do cliente, e de outro deve haver rígido controle do Poder Público sobre a instituição financeira, vindo esta a inspirar a confiança da coletividade; 2) envolve prazo, que é o tempo que medeia prestação e contraprestação (esta é diferida, e não imediata); 3) envolve juro ou interesse, que é o preço de cada unidade de tempo em que se dilata o pagamento de um crédito; 4) envolve risco, inseparável da operação de crédito, seja risco particular (relativo a uma pessoa ou operação), geral (relativo a acontecimentos gerais que envolvem toda a nação ou até várias nações) ou corporativo ou profissional (relativo a um setor, uma classe ou uma profissão qualquer);
3.2 Rígida contabilidade
O contrato bancário implica rígida contabilidade. Todos os contratos bancários, em função de em sua maioria lidarem com o crédito (pecuniaridade), são rigorosamente contabilizados, o que permite o controle da atividade bancária. Afirma Rizzardo que há a "[...] contabilização de todos os valores que ingressam e saem do banco, com a escrituração, de modo a não permitir margem de dúvidas quanto ao seu montante, ao vencimento, aos encargos inerentes e às amortizações." 15
Os assentos de contabilidade, segundo Covello 16, são anotações que permitem comprovação imediata da operação realizada, porque os contratos bancários não podem ficar circunscritos aos esquemas tradicionalmente seguidos nas matérias civil e comercial. Tais anotações são de indiscutível valor probatório, dada a escrupulosa contabilidade bancária e a presumível imparcialidade. Adverte Covello que, "Como assevera Garrigues, ‘os Bancos não realizam anotações em seus livros com fins de prova, e, por outra parte, uma contabilidade que não fora correta seria praticamente impossível de suportar, pois qualquer artifício ou alteração repercutiria no conjunto do sistema’." 17
3.3 Complexidade estrutural e busca de simplificação
O contrato bancário revela uma complexidade estrutural e busca simplificação. A complexidade é, para Rizzardo, "[...] outra nota das operações bancárias, em razão do surgimento constante de novas relações econômicas entre o banco e os usuários, exigindo operações cada vez mais sofisticadas e complexas, não apenas no sentido de atualizar a escrituração, mas de acompanhar as contínuas modificações que ocorrem no mundo dos negócios." 18
Devido a esta complexidade grande, e a serem realizados em grande escala (em massa), coloca-se a busca por uma simplificação dessas operações, despontando isto também como característica. 19 É neste sentido que se adotam documentos e títulos de crédito pelos quais se substitui o controle de uma situação jurídica material pelo de uma situação jurídica meramente formal.
3.4 Profissionalidade e comercialidade
O contrato bancário é realizado com profissionalidade e comercialidade. Outra característica é a profissionalidade 20, pois exerce o banco tais contratos como profissão. E mais, é atividade comercial 21 (bancária como espécie, mas comercial como gênero – afinal, a atividade bancária é uma especialização da comercial), sendo tais contratos atos de comércio, até por cominação legal. 22 Sua atividade envolve intermediação, habitualidade e lucro. Esta característica, como já se notará em oportunidade posterior, permite a aplicação das normas comerciais em derrogação parcial das civis.
3.5 Informalidade
No contrato bancário prevalece a informalidade. Quanto à forma, como assevera Pontes de Miranda, "Não há resposta ‘a priori’ às questões. A forma é a que tem de ter a espécie de negócio jurídico." 23
Sabe-se que normalmente não se exige que a forma integre necessariamente a substância do ato. É o que afirma Dornelles da Luz. Para este, "Aliás, a informalidade crescente dos contratos do mercado financeiro é uma característica da atualidade, a maior parte dos quais materializam-se em fichas gráficas. A informatização e o uso do telefone têm propiciado movimentação de contas, aplicações em papéis [...].[...]. A agilidade do mercado financeiro e o alto grau de concorrência têm produzido essa inovação." 24
Arnoldo Wald afirma que o Direito Bancário contemporâneo tem por características a padronização, utilização da informática e formalismo. Mas utiliza o termo "formalismo" no sentido de "fôrmas", pois os contratos bancários são realizados padronizadamente, sendo contratos de adesão. Ressalta que os mecanismos utilizados são "rápidos, simples e seguros", destacando o importante papel que os computadores têm realizado ultimamente. 25
3.6 Sigilo
Há como dever intrínseco ao contrato bancário o dever jurídico de sigilo. Outra característica, ressaltada por Covello 26, é o caráter sigiloso dos contratos bancários. O banco assume informações confidenciais no trato com os clientes, sendo-lhe imposto o dever de discrição, sigilo. É verdadeiro dever jurídico de sigilo profissional. Os contratos bancários, sejam típicos ou atípicos 27, trazem o dever de sigilo, pelo art. 38 da lei n° 4.595/64: "As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados."
Várias teorias procuram explicar o caráter sigiloso. A contratual afirma surgir do contrato, pois certas disposições, mesmo que não expressas, se pressupõem, como a do sigilo bancário se pressupõe frente à estrutura da operação bancária. É teoria bastante aceita, reforçada pela tese de que no contrato bancário estão os elementos do contrato de mandato, devendo o banco mandatário agir com diligência e discrição.
Outra teoria é a de Direito Comercial, pois enquanto atos de comércio as operações bancárias se devem interpretar de acordo com os usos e costumes do comércio, que impõem o dever de sigilo, costume muito antigo (remonta à Antigüidade). A teoria do ato ilícito afirma, por sua vez, que a quebra do sigilo acarreta danos, ficando o banco obrigado à reparação do prejuízo. Teorias do direito penal também procuram explicar, pois a quebra do sigilo profissional configura crime contra o Sistema Financeiro Nacional (lei n° 7.492, art. 18).
À quebra do sigilo imputam-se sanções civis, penais e administrativas. Mas o sigilo profissional não é absoluto, havendo limites naturais, bem como legais, casos em que sua quebra não é ato ilícito (penal ou civil) do banco. São naturais o direito de o banco levar a protesto título que representa empréstimo, acionar judicialmente o cliente, ou fornecer dados da operação quando o cliente solicita. Os limites legais são bem postos por Ulhoa Coelho 28, e são os: da lei n° 4.595/64 (LRB), art. 38, §§ 1º a 4º; da lei n° 8.021/90, art. 8º (que revogou os §§ 5º e 6º do art. 38 da LRB); da lei n° 4.728/65, art. 4º; da lei n° 7.492,/86, art. 29; da LIOE, arts. 7º, IX, e 14, V.
Recentemente o tema emergiu com grande destaque, quando a lei complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2.001, regulamentada na mesma data, pelo decreto n° 3.724, outorgou a autoridades e agentes fiscais a possibilidade da quebra do sigilo bancário, sem prévia autorização do Poder Judiciário. A interpretação anteriormente a esta lei complementar era de que a quebra do sigilo bancário somente era possível mediante ordem judicial. A medida foi adotada para intensificar o combate à evasão fiscal, e é polêmica, porque pode violar a privacidade e a intimidade, asseguradas como direitos fundamentais pelo inciso X do art. 5° da CF. Dependerá do âmbito do conteúdo desses direitos, o que será em breve examinado pelo STF.
3.7 Contrato de massa
O contrato bancário é um contrato realizado em massa. O banco realiza operações em massa, a um grande número de clientes indistintamente. São milhares de contratos firmados diariamente, o que gera uma padronização do contrato, estes passam a ser "produzidos em série", em massa, para uma sociedade de consumo que cada vez mais faz uso das operações creditícias. O atendimento a um sem-número de clientes gera a uniformização do contrato, ao qual o cliente simplesmente adere. É, pois, um contrato de adesão, característica que será analisada no próximo item.
3.8 Contrato de adesão e formulário
O contrato bancário é contrato de adesão e formulário. A partir do momento em que o banco passou a atender a uma infinita seqüência de operações, tornou-se inviável a elaboração de um contrato para atender cada relação contratual. Deu-se, então, a necessidade da elaboração de minutas, idênticas, formuladas com antecedência, isto é, passaram os contratos a serem pré-determinados, assumindo uniformidade, bem como por isso passam a ter suas cláusulas impostas unilateralmente, não sendo conferida à outra parte a possibilidade discuti-las.
Conforme afirma o ilustre professor Alfredo de Assis Gonçalves Neto 29, quanto maior a empresa (organização dos fatores de produção por parte do empresário para exercer uma atividade econômica), mais o empresário se distancia da engrenagem que produz resultados. O grande empresário, em sua atividade em cadeia, uniforme, atua pelas diretrizes que dita aos seus prepostos, assim se justificando o surgimento dos contratos formulários. O contrato bancário é formulário e de adesão.
Leciona o mestre que a distinção entre contratos de adesão e formulário, embora irrelevante para muitos, encontra sustentação de outros. Para estes, "[...] o contrato de adesão seria o contrato formulário decorrente de uma atividade exercida sob regime legal ou virtual de monopólio ou de oligopólio (Orlando Gomes, op. cit., nº 83, p. 126)." 30 As atividades dos bancos estão sob rígido controle estatal, e dependem de autorização administrativa. Este sistema originou um "[...] mercado cativo, à semelhança de um clube fechado cujo acesso só é permitido a quem tem cacife e influências. Tal como jóias de entrada, as chamadas cartas patentes (licença para instalação e funcionamento) alcançam preços disputadíssimos nas transferências de agências. Isso é suficiente para caracterizar o monopólio ou oligopólio virtual exigido por alguns para configurar o contrato de adesão. Aliás, nesse ponto, todos os autores são concordes em catalogar como de adesão os contratos bancários." 31 32
Elucida Covello 33 que nos negócios jurídicos bancários a padronização atinge tal nível que passaram a se dar por condições gerais. 34 35 Na evolução histórica dos bancos, as condições gerais se deram primeiramente num plano individual, tendo cada banco suas próprias condições, quando ainda não havia iniciativa dos círculos oficiais. Com o tempo, as condições se tornaram uniformes para todos os bancos, padronizando-se os formulários, por dois motivos: experiência de longos anos de trato com a clientela e desejo de eliminar a concorrência. Os bancos, em suas associações profissionais entabularam condições e se obrigaram a respeitá-las nas relações com os clientes.
Nos países cultos, como no Brasil, prossegue Covello, soma-se outro motivo engendrante da padronização: a intervenção do Estado, pelo Banco Central, nos bancos, chegando, várias vezes, a determinar até a minuta do contrato. São elementos que caracterizam os formulários, instrumentos da contratação bancária: identidade formal, predeterminação de cláusulas e rigidez. Daí, no contrato bancário, o consentimento do cliente manifesta-se sob forma de adesão ao esquema que o banco propõe, sendo praticamente obrigado a aceitar, porque é o adotado por todos os bancos.
Nota Orlando Gomes que a conceituação dos contratos de adesão é difícil, pois conforme a teoria que o explique, assume contornos diferentes (há, pelo menos, seis modos de caracterizá-lo). Para o autor, "O traço característico do contrato de adesão reside verdadeiramente na possibilidade de predeterminação do conteúdo da relação negocial pelo sujeito de direito que faz a oferta ao público." 36
Segundo os que continuam defendendo a tese contratualista para explicá-lo (pois há quem negue seu caráter contratual), "[...] o contrato de adesão é um novo método de estipulação contratual imposto pelas necessidades da vida econômica. Distingue-se por três traços característicos: 1) a uniformidade; 2) a predeterminação; 3) a rigidez." 37 A primeira é exigência da racionalização da atividade econômica. A segunda é a que o caracteriza com mais vigor. A uniformidade, sem predeterminação, não basta. A terceira é desdobramento das outras duas.
Nos contratos de adesão ocorre o confronto entre uma parte, mais forte economicamente (conglomerados, empresas oligopolizadas, monopólios), que domina e mantém cativo o mercado, e uma parte fraca, que não tem qualquer condição de fazer imposições frente a um corpo pré-estabelecido de cláusulas fechadas, restando-lhe apenas a alternativa de aceitá-las ou rejeitá-las em bloco. Contudo, muitas vezes, nem esta alternativa resta à parte, que necessita de bens e serviços para prover e desenvolver sua vida. Não há também que dizer de optar por outras empresas, quando estas se organizam, no dizer do professor Assis, "[...] unidas por formas disfarçadas de inconfessáveis cartéis (mantidos à sombra da tolerância e da inércia do Estado)[...]" 38
Assim, como nota Arnaldo Rizzardo 39, coloca-se a parte fraca frente a cláusulas que muitíssimas vezes sequer lê. Se lê, não as entende. Se entende, e discorda, de nada adianta, pois não as pode alterar. E, como observado, fica entre aceitar ou rejeitar em bloco, sendo esta liberdade de escolha em vários casos ilusória, porque o autor da oferta goza de um monopólio, e a parte fraca tem necessidade do bem ou serviço. 40 Daí afirmar Dornelles da Luz 41 que se, a princípio, não há problema nos contratos de adesão, úteis e necessários, surgem os conflitos com o abuso de poder econômico de setores oligopolizados, mais fortes do que o aderente, o qual se subjuga e vincula frente à falta de alternativas concorrentes.
Em virtude disso tudo é que muitos autores, segundo Orlando Gomes 42, contestam a natureza contratual da figura do contrato de adesão. Saleilles, pai da expressão "contratos de adesão", já no início do século afirmava que de contrato tinha apenas o nome. Não obstante, esclarece Gomes:
Entende a maioria, porém, que apesar de suas peculiaridades, devem ser enquadrados na categoria jurídica dos contratos. Origina-se a dúvida na confusão a respeito do elemento que define o contrato. Deve-se distinguir, com Carnelutti, o concurso de vontades para a formação do vínculo e a regulamentação das obrigações oriundas desse vínculo. O concurso de vontades é indispensável à constituição dos negócios jurídicos bilaterais, dos quais o contrato constitui expressão mais comum. Por definição, o contrato é o acordo de duas vontades. Não se forma de outro modo. Já a regulamentação dos efeitos do negócio jurídico bilateral não requer a intervenção de duas partes. Pode ser expressão da vontade de uma com a qual concorda a outra, sem lhe introduzir alteração. A regulamentação bilateral dos efeitos do contrato não é, enfim, elemento essencial à sua configuração. Por outras palavras, a circunstância de serem as obrigações estatuídas pela vontade predominante de um dos interessados na formação do vínculo jurídico não o despe das vestes contratuais. Afirma-se a contratualidade da relação pela presença do elemento irredutível, que é o acordo de vontades. No contrato de adesão não se verifica contratualidade plena, mas o mínimo de vontade existente no consentimento indispensável da parte aderente é suficiente para atestar que não é negócio unilateral. Prevalece, em conseqüência, a opinião de que possui natureza contratual." 43
Cumpre observar também que é cada vez mais volumosa a corrente a qual sustenta que o contrato de adesão não pode ser explicado como contrato. Para Paulo Lôbo 44, que está dentre os autores que entendem que a teoria do negócio jurídico não explica o contrato de adesão, o contrato evoluiu para além do negócio jurídico e de sua teoria. Insistir no negócio jurídico como categoria mais ampla e que abarca todos os contratos é um obstáculo epistemológico. Há um afastamento, explica o autor, em certos contratos, dos princípios fundamentais do direito privado (como a liberdade de contratar e o auto-regramento da vontade – autonomia privada), e a solução não está na ampliação dos conceitos, pois com a generalização cresce a imprecisão.
Dentro desse antagonismo é que sustenta o advogado Luiz Zenum Junqueira, em seu artigo "Natureza Jurídica do Contrato Bancário" 45, que "Efetivamente – é do conhecimento geral das pessoas de qualidade média – os ‘contratos bancários’ não representam natureza sinalagmática, porquanto não há válida manifestação ou livre consentimento por parte do aderente, com relação ao suposto conteúdo jurídico, pretensamente convencionado pelo credor." 46 Para Rizzardo, que cita Junqueira, "A vontade fica alijada de qualquer manifestação livre." 47 48
E, por óbvio, as conseqüências jurídicas de se considerar, ou não, os contratos de adesão como verdadeiros contratos, são distintas, o que repercute diretamente nos contratos bancários. Apenas como provocação, pois não se encontram referências neste sentido, e é tema que merece estudo, se os contratos de adesão, aí os bancários, não forem contratos propriamente ditos, não aparecerão como figuras diretamente tratadas pelo direito.
E reza o art. 4º, da LICC: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito." Embora isto leve o juiz a tratar tais "contratos" de forma semelhante aos contratos propriamente ditos (por analogia), abre-se um maior espaço ao magistrado para a aplicação dos costumes e princípios gerais do direito, podendo-se escapar às normas jurídicas contratuais quando elas não se coadunem com o sentido distinto que adquirem os contratos de adesão, primando-se por princípios gerais do direito que então direcionem a resolução de conflitos de modo mais justo.
3.9 Interpretação específica
O contrato bancário se submete a específica interpretação contratual, materialmente isonômica. Em função de o contrato bancário ter natureza de contrato de adesão, as regras gerais de interpretação dos contratos civis e comerciais se tornam insuficientes, vindo a doutrina em socorro colmatar tal lacuna. 49 Embora esta não seja propriamente uma característica intrínseca, é uma projeção do caráter adesivo do contrato bancário, dizendo respeito à sua leitura, à sua própria visualização, sendo conveniente tal análise neste momento.
O Código Civil estabelece no art. 85 que "Nas declarações de vontade, atender-se-á mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem." O Código Comercial traz, no art. 130 um princípio hermenêutico: "As palavras dos contratos e convenções mercantis devem inteiramente entender-se segundo o costume e uso recebido no comércio, e pelo mesmo modo e sentido por que os negociantes costumam explicar, posto que entendidas de outra sorte possam significar coisa diversa." E o Código Comercial ditou várias regras interpretativas das cláusulas contratuais no art. 131:
Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases: 1. a inteligência simples e adequada, que for mais conforme à boa fé e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras; 2. as cláusulas duvidosas serão entendidas pelas que o não forem, e que as partes tiverem admitido; e as antecedentes e subseqüentes, que estiverem em harmonia, explicarão as ambíguas; 3. o fato dos contraentes posterior ao contrato, que não tiver relação com o objeto principal, será a melhor explicação da vontade que as partes tiveram no ato da celebração do mesmo contrato; 4. o uso e a prática geralmente observada no comércio nos casos da mesma natureza, e especialmente o costume do lugar onde o contrato deva ter execução, prevalecerá a qualquer inteligência em contrário que se pretenda dar às palavras; 5. nos casos duvidosos, que não possam resolver-se segundo as bases estabelecidas, decidir-se-á em favor do devedor.
A doutrina também elaborou normas interpretativas para se atingir a vontade real das partes contratantes, tendo notabilizado-se as regras de Pothier. 50 Mas os contratos de adesão, em virtude de suas particularidades, merecem regras interpretativas específicas. Regras interpretativas legais específicas dos contratos de adesão são estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor, entre os arts. 51 e 54, mas embora se dirijam a contratos de adesão, se aplicam quando se configurar relação de consumo (a aplicação do CDC às operações bancárias será posteriormente analisada). As regras vexatórias ou de especial gravidade são nulas, e as duvidosas se interpretam em favor do aderente.
Estabelece a doutrina também regras de interpretação dos contratos de adesão, e por conseguinte dos contratos bancários. Ressalta Covello que se deve buscar a vontade comum das partes contratantes, através das regras propostas por Orlando Gomes, as quais se inspiram em uma ética cristalizada juridicamente em princípios como os da boa-fé e da confiança e lealdade recíprocas:
O professor Orlando Gomes, após enfatizar que o juiz não deve verificar a vontade das partes à luz dos critérios mais usados no plano da concepção voluntarista do negócio jurídico e sim de conceitos flexíveis que lhe abram horizonte mais dilatado no sentido de evitar abusos por parte do estipulante, refere as seguintes regras: a) interpretação contra o estipulante; b) interpretação restritiva das regras que favoreçam o predisponente; c) prevalecimento das cláusulas especiais sobre as gerais, das manuscritas sobre as impressas; d) interpretação invariável das cláusulas gerais, sem se atentar para aspectos particulares de cada caso concreto. 51
De fato, afirma Orlando Gomes que "[...] a singularidade de sua estruturação [dos contratos de adesão] não permite seja interpretado do mesmo modo que contratos comuns, porque é relação jurídica em que há predomínio categórico da vontade de uma das partes. É de se aceitar, como diretriz hermenêutica, a regra segundo a qual, em caso de dúvida, as cláusulas do contrato de adesão devem ser interpretadas contra a parte que as ditou." 52
Afirma ainda o autor que o poder moderador do juiz deve ser usado de acordo com o princípio de que os contratos devem ser executados de boa-fé, sendo os abusos e deformações reprimidos. Para tanto a interpretação destes contratos comporta liberdade não admitida na interpretação dos contratos comuns. Mas também alerta que a tendência exagerada para negar a força obrigatória às cláusulas impressas é totalmente condenável, sendo até certas cláusulas rigorosas imprescindíveis para que os contratos de adesão em série atinjam os seus fins. 53
Gonçalves Neto bem esclarece o fundamento da interpretação diferenciada dos contratos bancários:
[...] se aqui o Estado não cumpre sua tarefa de interferir na vontade dos contratantes através de uma regulamentação legal e adequada dos contratos-tipo, celebrados em massa (já por meio de regras imperativas que impeçam estipulações arbitrárias que interessam exclusivamente a quem as redige, já por meio de órgãos a tanto autorizados), é imprescindível que o intérprete e o aplicador da lei preencham este papel, na compreensão plena do exato alcance do aludido princípio constitucional, que determina sejam os desiguais tratados na proporção de suas desigualdades. 54
Assim, a desigualdade real entre as partes contratantes conduz à uma desigualdade no tratamento jurídico, para que se atenda o princípio da isonomia em seu sentido material. Deve-se proceder, pois, uma interpretação materialmente isonômica. Segundo o professor Gonçalves Neto, este comportamento – de na falta de normas legais expressas, dar o intérprete ou aplicador tratamento, aos contratos bancários, diferenciado, buscando suprir a desigualdade entre os contraentes –, tem incentivo nos art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, no art. 85 do Código Civil e no art. 131 do Código Comercial.