Notas
1. Pois, como se sabe, a classificação dos fatos jurídicos é vária, alterando-se em muito a nomenclatura, e em pouco a essência. Também há que se ressaltar que há quem negue o enquadramento dos contratos de adesão (e normalmente o contrato bancário o é) na categoria dos negócios jurídicos, mas esta posição é ainda francamente minoritária.
2. Consoante Orlando Gomes, "Negócio jurídico é toda declaração de vontade destinada à produção de efeitos jurídicos correspondentes ao intento prático do declarante, se reconhecido e garantido pela lei." (GOMES, Orlando. Introdução ao curso de Direito Civil, 13 ed., Forense, Rio de Janeiro, 1.998, p. 269).
3. COVELLO, Sergio Carlos. Contratos bancários, 3 ed., Editora Universitária de Direito, São Paulo, 1.999, p. 45-47.
4. Idem, ibidem, p. 47.
5. LUZ, Aramy Dornelles da. Negócios jurídicos bancários, o banco múltiplo e seus contratos, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1.996, p. 36.
6. Fábio Ulhoa Coelho, também não considerando suficiente o critério subjetivo, adota outra posição: "Claro está que não basta a presença do banco em um dos pólos da relação contratual para que o contrato seja bancário. [...]. [...] sua participação não é suficiente para conferir natureza bancária ao contrato. Esta decorre da indispensabilidade da participação do banco na relação contratual. São bancários aqueles contratos que somente podem ser praticados por um banco, ou seja, aqueles que configurariam infração à lei caso fossem praticados com pessoa física ou jurídica não autorizada a funcionar como instituição financeira." Daí conceitua o autor: "Contratos bancários são aqueles em que uma das partes é, necessariamente, um banco." (COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, 4 ed., Saraiva, São Paulo, 1.993, p. 430). Abstrai-se da definição a utilização não somente do critério subjetivo, mas de um critério objetivo àquele vinculado: a matéria contratual, que, por determinação legal, só é possível de ser versada quando é banco um dos sujeitos contratantes. Mas este critério, levado a risca, levaria à exclusão de muitos contratos bancários, que embora com algumas peculiaridades, podem ser feitos por particulares, como o próprio mútuo bancário.
7. ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade civil dos estabelecimentos bancários, Bookseller, Campinas, 1.996, p. 66-67.
8. Valem, aqui, as considerações de Orlando Gomes: "Distinguem-se as operações bancárias em principais e acessórias. Melhor, porém, qualificar as primeiras como operações típicas, para evitar-se ambigüidade. As operações acessórias não dependem das outras, existem sobre si mesmas, assim se denominando, não obstante, porque não constituem a principal atividade dos bancos sob o ponto de vista da função econômica que exercem." (GOMES, Orlando. Contratos, 18 ed., Forense, Rio de Janeiro, 1.999, p. 361). Rizzardo denomina-as fundamentais e acessórias (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de crédito bancário, 3 ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 1.997, p. 17 e 18).
9. Afirma Ulhoa Coelho, em obra citada, p. 431, que: "São típicas as relacionadas com o crédito e atípicas as operações de serviços acessórios aos clientes, como a locação de cofres ou custódia de valores."
10. LUZ, A. D. da. Ob. cit., p. 36 e ss.
11. Idem, ibidem, p. 46.
12. COVELLO, S. C. Ob. cit., p. 51 e 52.
13. GOMES, Orlando. Contratos, ob. cit., p. 323.
14. COVELLO, S. C. Ob. cit., p. 49 e 50.
15. RIZZARDO, A. Ob. cit., p. 16.
16. COVELLO, S. C. Ob. cit., p. 53.
17. Idem, ibidem, p. 53.
18. RIZZARDO, A. Ob. cit., p. 17.
19. GOMES, Orlando. Contratos, ob. cit., p. 324.
20. RIZZARDO, A. Ob. cit., p. 17.
21. Idem, ibidem, p. 17.
22. As operações bancárias são comerciais, são atos de comércio, por definição do art. 19 do regulamento n° 737, de 1.850.
23. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, 3 ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 1.984, v. 52, p. 09.
24. LUZ, A. D. da. Ob. cit., p. 39.
25. WALD, Arnoldo. O papel pioneiro do direito bancário. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, n. 27, p. 13-25, 1.997, p. 24.
26. COVELLO, S. C. Ob. cit., p. 56-58.
27. Ao afirmar isto, Covello entra em contradição com seu conceito de contratos bancários, que para ele são os que versam o crédito. Afirma, em obra citada, p. 57, que "[...] os contratos bancários, assim os típicos como os acessórios [...]", com o que assume a existência de contratos atípicos, inviáveis enquanto bancários dentro de sua definição. Revela isto sua restrição exagerada do objeto dos contratos bancários, na sua conceituação, adotando um critério objetivo muito restritivo.
28. COELHO, F. U. Ob. cit., p. 431.
29. SIMPÓSIO SOBRE AS CONDIÇÕES GERAIS DOS CONTRATOS BANCÁRIOS E A ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA (1. : 1.988 : Curitiba). GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Notas sobre os contratos bancários. Curitiba : Juruá, p. 47-53, 1.988.
30. Idem, ibidem, p. 52.
31. Idem, ibidem, p. 52.
32. Assinala o ilustre professor Carlos Eduardo Manfredini Hapner: "Galbraith, Baran e Sweezy, economistas de formações diferentes, esão de acordo que consumidor e mercado estão sujeitos à estratégia de lucro das grandes empresas. O mercado não é mais o lugar de encontro da demanda e da oferta, o lugar de conflito, mas sim o lugar da medição de forças opostas, bem assim o teatro de estratégia de atuação dos grupos monopolísticos." (HAPNER, Carlos Eduardo Manfredini. Direito do Consumo – aspectos de Direito Privado. Dissertação apresentada ao Curso de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 1.989, p. 21).
33. COVELLO, S. C. Ob. cit., p. 54 e 55.
34. Clóvis do Couto e Silva procede uma análise das cláusulas gerais, no seu trabalho "O princípio da boa fé e as condições gerais dos negócios", apresentado no SIMPÓSIO SOBRE AS CONDIÇÕES GERAIS DOS CONTRATOS BANCÁRIOS E A ORDEM PÚBLICA ECONÔMICA, ob. cit., p. 29-41. Segundo o autor, "As condições gerais de negócios são modelos jurídicos resultantes de determinações contratuais prévias, a respeito das quais as partes não puderem, de modo nenhum, discutir. Na hipótese de ter sido possível ao suposto aderente discutir as cláusulas, ainda quando tenha aceito as que lhe foram propostas, já não se cuidará de contrato sob condições gerais de negócio ou contrato de adesão[...]" (p. 36). São elas "[...] sob certos aspectos, contrato de adesão, destinadas, porém, a inserirem-se em negócios jurídicos a serem realizados, determinando, por antecipação, seus eventuais efeitos."
35. Hapner, ob. cit., p. 171-173, ressalta com precisão a distinção entre os contratos de adesão e as condições gerais dos contratos (c.g.c.): "Não se confundem as noções de contrato de adesão (ou contrato por adesão) com as c.g.c. Os contratos de adesão se caracterizam basicamente pela ausência de qualquer discussão a respeito das cláusulas predispostas. Mais do que isso, nos contratos de adesão o aderente simplesmente expressa o seu assentimento para integrar uma relação contratual rigidamente concebida e já estabelecida por uma das partes [...].[...]. As c.g.c., ao contrário, são formuladas privadamente e não implicam, necessariamente, na impossibilidade da discussão de suas disposições. Explica, por fim, o autor espanhol [Garcia-Amigo]: ‘(...) las condiciones generales son redactadas previamente a la conclusion de los contratos o un número indefinido de ellos en base a las mismas; los contratos por adhesión, en cambio, son actos concretos que dan virtualidad jurídica normativa a las condiciones generales, ya redactadas, para cada relación contratual concreta y son perfectamente independientes de todos y cada uno dee los demás contratos por adhesión que se celebren en base a las mismas condiciones generales’."
36. GOMES, Orlando. Contratos, ob. cit., p. 129.
37. Idem, ibidem, p. 129.
38. SIMPÓSIO SOBRE AS CONDIÇÕES GERAIS DOS CONTRATOS BANCÁRIOS E A ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA (1. : 1988 : Curitiba). GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Ob. cit., p. 47.
39. RIZZARDO, Arnaldo. Ob. cit., p. 22.
40. No mesmo sentido Carlos Alberto da Mota Pinto, em trecho reproduzido por Luiz Zenun Junqueira no seu artigo "Natureza Jurídica do Contrato Bancário": "‘Normalmente, portanto, o cliente cede ao regulamento contratual pré-elaborado pelo fornecedor, sem sequer o ler. Todo aquele conjunto de regras está normalmente impresso em caracteres tão miúdos e densos que logo sugere a decisão de não ler. Se se trata de bens ou serviços cuja aquisição não é normalmente precedida de um contato prolongado entre os interessados, a tentação de assinar sem ler é reforçada em muitas pessoas pela impressão de que se lêem não se comportam como o consumidor normal e são olhadas de soslaio.
Acresce que o cliente duvida de sua capacidade para compreender as fórmulas técnicas e complicadas em que as condições do contrato, muitas vezes, se oferecem. Outras vezes é o tempo que lhe escasseia para estudar uma regulamentação cuja leitura carece de ser feita refletidamente – decide, por conseguinte, não ler.
Aliás, mesmo que lesse e compreendesse em todo o seu sentido e alcance o regulamento do contrato, só lhe restaria, na hipótese de desacordo com uma ou mais cláusulas, a perspectiva de uma longa, aborrecida e, talvez, pouco amistosa discussão, ao cabo e ao resto, inútil, pois também o empregado ou representante do fornecedor está vinculado a fazer valer as condições gerais constantes do impresso do contrato. Acontece, ainda, que o cliente acredita, amiúde, estar perante uma regulamentação eqüitativa, tradutora de uma ponderação e um tratamento equilibrado dos interesses contrapostos. Finalmente, mesmo se leu e compreendeu e protestou sem resultado, adere ao regulamento por precisar do bem ou serviço, com vaga esperança de não se verificar a eventualidade desfavorável.’" (JUNQUEIRA, Luiz Zenun. Natureza jurídica do contrato bancário. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, n. 70, p. 39-51, 1.988, p. 42).
41. LUZ, A. D. da. Ob. cit., p. 48.
42. GOMES, Orlando. Contratos, ob. cit. O autor trata da matéria em p. 119-140.
43. Idem, ibidem, p. 134.
44. LÔBO, Paulo Luiz Neto. O negócio jurídico como obstáculo ao desenvolvimento da teoria do contrato. Revista Jurídica, Curitiba, 1.983, v. 2, p. 155-164.
45. JUNQUEIRA, Luiz Zenun. Ob. cit.
46. Idem, ibidem, p. 40.
47. RIZZARDO, Arnaldo. Ob. cit., p. 22.
48. Luiz Zenun Junqueira, em seu interessante artigo citado, na p. 40, reproduz afirmação do professor português Inocêncio Galvão Teles, da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, segundo o qual "‘Nesta luta desigual o contrato, fruto de liberdade, tornou-se instrumento de opressão. A liberdade passou a ser unilateral: o poder do mais forte de esmagar o mais fraco. Fora ela que possibilitara o predomínio econômico dos grupos e estes destruíram-na. A liberdade gerou o capitalismo, o capitalismo matou a liberdade. Essa nova espécie de contratantes trouxe consigo uma nova espécie de contratos – os contratos de adesão. Os agrupamentos todo-poderosos redigem unilateralmente e impõem à outra parte o texto da convenção, à semelhança do legislador que faz a lei. É a ditadura econômica do capital.’"
49. Afirma Paulo Luiz Neto Lôbo, na sua obra Do contrato no Estado social, crises e transformações (Editora Edfaul, Maceió, 1.983), na p. 108, que "No Brasil, por ser omissa a legislação, não tratando expressamente do contrato de adesão, a doutrina e a jurisprudência, inclusive a do Supremo Tribunal Federal, é no sentido de reconhecer a existência de um regime próprio de interpretação para essa figura contratual, e que a interpretação das dúvidas há de se fazer em favor do aderente contra o estipulante."
50. Covello enuncia as regras que Pothier reuniu no seu livro "Obrigações" e que foram consagradas no Código de Napoleão e na maioria das legislações modernas, em sua obra citada, p. 64 e 65: I- Nos contratos bancários o intérprete deve perquirir mais a vontade das partes do que o sentido gramatical das palavras; II- Quando uma cláusula for suscetível de dois sentidos, deve entender-se aquele que pode produzir efeito e não aquele que nenhum efeito teria; III- Quando um contrato contiver termos de duplo sentido, deve entender-se aquele que mais convenha à natureza do negócio; IV- Se o contrato encerrar expressões ambíguas, deve ser interpretado segundo o uso do país; V- As cláusulas de uso devem ser consideradas como subentendidas no mesmo contrato; VI- As cláusulas contratuais interpretam-se pelas outras, quer as antecedentes, quer as que se seguem; VII- Na dúvida, deve a cláusula ser interpretada contra quem estipulou e a favor de quem se obriga; VIII- Os termos do contrato, por mais genéricos que sejam, só compreendem as coisas que forem objeto do contrato e não as coisas nas quais os contratantes não pensaram; XIX- Quando o objeto da convenção for uma universalidade de coisas, compreendem-se nelas todas as coisas particulares que a compõem, mesmo aquelas de que as partes ao contratar não tivessem conhecimento; X- Quando em um contrato se exprimir um caso pára explicação da obrigação a respeito da qual houver dúvida, não se deve considerar tenha havido a intenção de restringir-lhe a extensão do vínculo, mas que abrange os casos não expressos que, por direito, se compreendem na mesma obrigação; XI- Uma cláusula concebida no plural decompõe-se, muitas vezes, em várias cláusulas singulares; XII- O que está no fim da frase relaciona-se, ordinariamente, com toda ela e não somente com o que a precede, uma vez que concorde em gênero e número com a frase toda.
51. COVELLO, S. C. Ob. cit., p. 65.
52. GOMES, Orlando. Contratos, ob. cit., p. 138.
53. Idem, ibidem, p. 139.
54. SIMPÓSIO SOBRE AS CONDIÇÕES GERAIS DOS CONTRATOS BANCÁRIOS E A ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA (1. : 1.988 : Curitiba). GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Ob. cit., p. 50.