Sumário: 1. Impropriedade da expressão teto de remuneração. 2. Fixação de limites máximos de remuneração na redação original da constituição de 1988. 3. Fixação de limites máximos de retribuição na emenda constitucional n.º 19, de 4 de junho de 1998. 4. Parcelas excluídas dos limites máximos no novo regime constitucional. 5. Previsão de limites inferiores ao teto constitucional nacional (subteto). 6. Diferenças e semelhanças entre o novo sistema e o previsto originalmente pela Constituição de 1988. 7. A posição do Supremo Tribunal Federal sobre a eficácia das novas disposições constitucionais sobre teto de retribuição; 8. Impasse na definição do teto constitucional. 9. Impropriedade da fixação de tetos constitucionais estaduais. 10. Alteração do novo teto constitucional.
1. IMPROPRIEDADE DA EXPRESSÃO TETO DE REMUNERAÇÃO
A Constituição Federal de 1988, em sua redação original, não empregava a expressão "teto de remuneração". Mas contemplava um sistema de estabelecimento de limites à retribuição dos agentes públicos freqüentemente associado à fórmula "teto de remuneração". Esta expressão nunca foi precisa ou fiel à complexidade do sistema constitucional na matéria, mas nesse momento parece ainda mais equívoca e imprópria. Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 19 (Reforma Administrativa), o sistema constitucional passou a cuidar de duas espécies distintas de retribuição pelo exercício de cargo, emprego, função ou mandato público: "remuneração" e "subsídio". A distinção clara entre essas duas formas de retribuição, explícita no novo sistema, obrigaria no tratamento da matéria ao emprego da expressão "teto de retribuição", "limites constitucionais à retribuição" e não a simples utilização da expressão tradicional "teto de remuneração". Mas quem escrever deste modo novo, sem maiores advertências, corre o risco de não ser entendido. Por isso, a locução "teto de remuneração", mais conhecida e ainda usual, continuará a ser empregada neste trabalho com as ressalvas referidas.
2. FIXAÇÃO DE LIMITES MÁXIMOS DE REMUNERAÇÃO NA REDAÇÃO ORIGINAL DA CONSTITUIÇÃO DE 1988
A fixação de limites máximos de remuneração para os agentes públicos recebeu do constituinte de 1988 uma atenção especial. São diversos os dispositivos dedicados ao assunto. O preceito central na matéria, contemplado no art. 37, XI, vinha assim expresso:
"Art. 37 ......
"XI -a lei fixará o limite máximo e a relação de valores entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, observados, como limites máximos e no âmbito dos respectivos Poderes, os valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, por membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal e seus correspondentes nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, e, nos Municípios, os valores percebidos como remuneração, em espécie, pelo Prefeito"
A redação original do inciso XI do art. 37 da Constituição Federal sugeria um comando inflexível ("remuneração, em espécie, a qualquer título"), com abertura apenas para maiores restrições em termos do valor limite admitido ("a lei fixará o limite máximo e a relação de valores entre a maior e a menor remuneração"). A rigidez do texto original do art. 37, XI, da Constituição Federal era fortalecida pelo art. 17 do ADCT, ainda vigente, que impunha a aplicação dos limites decorrentes da Constituição aos servidores ativos e inativos e recusava, havendo excesso, a invocação de direito adquirido ou de imunidade a qualquer outro título.
O enunciado do Art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias merece ser referido:
"Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição, serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título".
O texto original do art. 37, XI, da Constituição Federal de 1988 contemplava a referência a dois tipos de limites máximos de remuneração: um limite que foi delegado à lei ordinária estabelecer e um limite imposto desde logo à lei pelo estatuto constitucional.
A todo rigor, a lei ordinária poderia fixar um "limite máximo" de remuneração igual[1]ou inferior[2] à remuneração dos paradigmas apontados na Constituição: na União, os Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal e Congressistas; nos Estados, os agentes correspondentes (Secretários de Estado, Desembargadores e Deputados Estaduais); nos Municípios, o Prefeito. Quando a lei ordinária fixava o limite máximo de remuneração em valor abaixo do pago aos agentes referidos pela Constituição Federal como paradigmas finais ou teto, dizia-se a lei fixava um redutor ou subteto.
Como a Constituição Federal não especificava a quem caberia a iniciativa dessa lei, entendeu-se que ela competia a quem detinha a iniciativa de lei ou competência para edição de ato normativo com eficácia equivalente para fixação da remuneração dos servidores em geral: na União, o Presidente da República para os servidores do Executivo (art. 61, § 1º, II, "a"), a Câmara e o Senado Federal para os servidores do Legislativo (arts. 51, IV e 52, XIII), o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores para os servidores do Judiciário (art. 96, II, "b"); o Procurador Geral da República, para os servidores do Ministério Público Federal (art. 127, §2º); nos Estados, respectivamente, os Governadores, as Assembléias Legislativas, os Tribunais de Justiça, os Procuradores Gerais de Justiça; nos Municípios, os Prefeitos e as Câmaras Municipais.
Na União Federal, apenas o Poder Executivo tomou a iniciativa de assegurar a definição de um subteto para os vencimentos dos servidores. O primeiro redutor (10%) foi estabelecido pela Lei 8.852, de 04/02/1994 (art. 2º) e foi posteriormente ampliado (20%), mediante sucessivas medidas provisórias, até a conversão da Medida Provisória 1480-40 na Lei 9.624, de 8/04/1998 (art. 10)[3]. Os demais Poderes não apresentaram projeto de lei com vistas à definição de limite máximo de remuneração abaixo do patamar constitucional permitido.[4]
O legislador ordinário, no entanto, estava autorizado pela Constituição Federal a estabelecer não apenas um limite fixo, definido a partir da determinação de um valor nominal certo ou definido mediante a aplicação de percentual determinado sobre a remuneração de um dos limites constitucionais máximos. Na verdade, repita-se, o legislador ordinário recebia da Constituição duas "tarefas": "fixar os limites máximos" e "estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração". A primeira competência permitia a fixação do que venho chamando de subteto fixo.[5]A segunda competência, diversamente, dizia respeito à fixação de uma escala móvel de limites, de um limite móvel de remuneração (ou subteto móvel), pois apenas poderia consistir numa equação de relação entre a menor e da maior remuneração para fins de definição de limites abaixo do limite constitucional máximo de remuneração.[6]O sistema apresentava, efetivamente, uma flexibilidade elogiável[7]
Nada disso impediu, no entanto, o completo descrédito da norma constitucional referente aos limites gerais de remuneração. Poucos meses após a promulgação do texto constitucional de 1988, o Supremo Tribunal Federal decidiu que os limites de remuneração, fixados de modo a impedir a percepção de excessos "a qualquer título", admitiam exceções e atenuações relevantes. O acórdão inaugural dessa orientação foi proferido na ADIn 14, Relatada pelo Ministro CÉLIO BORJA (STF, DJ data-01-12-89, pp-17759, julgamento 28/09/1989 - Tribunal Pleno, votação unânime, RTJ 130/475, de 1989). Nesta decisão, assentou o Supremo Tribunal várias conclusões importantes, que podem ser resumidas no seguinte:
a) a conjugação do art. 37, XI com o art. 39, §1º, da Constituição Federal importa na exclusão das vantagens individuais (também chamadas "vantagens pessoais") e das vantagens relativas à natureza e local de trabalho dos limites máximos de remuneração;
b) os paradigmas máximos, pela mesma conjugação, devem guardar vencimentos equivalentes (princípio da equivalência).
A jurisprudência subseqüente corroborou esse entendimento, com detalhamentos adicionais:
a) a norma do art. 37, XI, é auto-aplicável, no plano federal, estadual e municipal e no Distrito Federal, porque dotada de suficiente densidade normativa, independentemente da promulgação da lei a que seu texto alude (STF, ADIMC-1590/SP. Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 15-08-97, PP. 37034, julgado em 19/06/1997 Tribunal Pleno);
b) teto de retribuição, no Executivo, é a remuneração dos Ministros de Estado atribuída ao cargo por decreto-legislativo (CF, art. 49, VIII), não os valores que, mediante opção, percebe efetivamente algum dos seus titulares, em razão de ser parlamentar ou servidor público efetivo (STF, RMS-21946/AL, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 01-07-94, p. 17500);
c) o princípio da equivalência dos tetos de remuneração é extensivo aos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios (STF, AGRAG-189.110/SC, Rel. Min. MARCO AURELIO, DJ 28-11-97, PP-62224, Segunda Turma; STF, AO-170/GO, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ 04-04-97, PP-10519, 08/02/1996; AGRAG -194042-SC, DJ 15-05-98, PP-00048; RE 0228080-SC, DJ 21-08-98 PP-00026);
d) os limites de remuneração dos servidores ativos é também aplicável aos proventos e às pensões pagas segundo o regime previdenciário especial dos servidores públicos (STF, RE-118024/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, DJ 03-04-92, PP-04292, RTJ VOL-00141-01, PP-00264, 18/02/1992, Primeira Turma, STF, RE-115807, RTJ-127/290; STF, RE-11227; STF, RMS 21.856-1, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo 10; STF, RE-161263/CE, Rel. Min. MAURICIO CORREA, 11/04/1995, Segunda Turma, DJ 19-05-95, PP-14002; STJ, MS n.º 2.517-7 DF, Rel. Min. JOSÉ DANTAS, em 07.10.93, 3ª Seção, R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 6, (58): 105-111 junho 1994.p 107);
e) a União, os Estados e Municípios podem estabelecer subtetos por lei, isto é, limites de remuneração inferiores aos valores percebidos pelos paradigmas referidos na Constituição (STF, RE 228.080-SC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; STJ, ROMS n.º 1.290-PR, Rel. Min. DEMÓCRITO REINALDO, DJU 26.04.93; STF, ARAI 178.072/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 9/5/1997, Segunda Turma; STF, ARAI 192.870/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 6/2/1998; ADI 1.396-3, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Informativo N. 117);
f) a fixação de limites máximos de remuneração é matéria sujeita à reserva de lei, descabendo disciplina mediante decreto do Poder Executivo (STF, ADI 482-RJ, Rel. Min. NERI DA SILVEIRA; ADIMC 1396, Rel. Min. MARCO AURÉLIO);
g) os limites máximos de remuneração são aplicáveis também às empresas públicas e sociedades de economia mista (STF, ADIn 787-pr, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI; ADIMC-906-PR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO);
h) a violação do princípio da equivalência, por eventual diferença entre a remuneração dos Ministros de Estado e Ministros do Supremo, não permite que servidor do Poder Executivo obedeça apenas ao limite eventualmente maior dos Ministros do Supremo; esta situação configura inconstitucionalidade por omissão relativa, que não admite suprimento judicial (STF, ADIN 539, 16.9.91, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, LEX 175/90; STF, RE 228080/SC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, s.d.); em sentido contrário, admitiu-se a distinção entre teto real e teto formal, para o fim de reconhecer aplicação de teto em valor superior decorrente da aplicação do princípio da equivalência dos tetos (STF, AG. REG. 189110, Rel. Min. MARCO AURELIO, DJ DATA-28/11/97 PP-62224 EMENT VOL-01893-03 PP-00643);
i) as vantagens pessoais devem ser excluídas do limite máximo de remuneração (STF, RE 185.842/PE, Rel. Acórdão MAURICIO CORREIA, j. 6.11.1996, publicação DJ 02-05-1997 PP-16568; RE-S61263/CE, Rel. Min. MAURÍCIO CORREIA, J. 11/04/1995-Segunda Turma, Publicação DJ 19-05-1995, PP 14002; RE 141788, RMS 21.841, RMS 21.857, RMS 21.943, ADI 1.418, ADI 1443, RE 185.842, ADI 1507, ADI 356/RO, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, 25.06.97-TRIBUNAL PLENO, DJ 12-09-97 PP 43713);
i.1) são vantagens pessoais:
i.1.1.) adicional por tempo de serviço (STF, ADIn 14, Rel. Min. CÉLIO BORJA, DJ 01-12-89, pp-17759, 28/09/1989 - Tribunal Pleno, RTJ 130/475; STF, ADIMC-1550/AL, Rel. Min. MAURICIO CORREA, DJ 04-04-97, PP-10519, 16/12/1996 - Tribunal Pleno)
i.1.2) quintos, isto é, incorporação de parcela de cargo em comissão exercido (STF, RE 185842/PE, Rel. Acórdão MAURICIO CORREIA, j. 6.11.1996, publicação DJ 02-05-1997, p. 16568)
i.1.3) estabilidade financeira, vantagem que garante ao servidor efetivo, depois de determinado tempo de exercício de cargo em comissão ou assemelhado, a continuidade da percepção dos vencimentos dele, ou melhor, da diferença entre estes e o do seu cargo efetivo (STF, ADIn MG, 1279, 27.9.95, Rel. Min MAURICO CORREIA, DJ 15.12.95; RE 201499, 1ª Turma, 24.4.98, Rel. Min SEPÚVEDA PERTENCE; ADIMC-1264/SC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 25/05/1995, Publicação DJ 30-06-95, PP 20408; RE 195886, 1ª t., 2.9.97, Rel. Min ILMAR GALVÃO; RE 193810, 1ª Turma, Rel. Min MOREIRA ALVES, Informativos 66 e 74, RE 218989, 1ª Turma, 9.12.97, Rel. Min ILMAR GALVÃO; Re 197739/SC, 1ª Turma, Rel. Min SEPÚLVEDA PERTENCE).
i.1.4) adicional na aposentadoria (art. 174 da Lei 1711);
i.1.5) gratificações de gabinete e função incorporadas (ADIMC 1.344-AL, DJU de 19.4.96; ADIMC 1.833-PE (julgado em 27.5.98), não publicado, v. Informativo 112; RE 226.473-SC (julgado em 13.5.98, não publicado, v. Informativo 110); RMS 21.840-DF (RTJ 156/518); RE 220.397-SP, rel. Min. ILMAR GALVÃO, 9.12.98 (Informativo 135); RE 220.397-SP, rel. Min. ILMAR GALVÃO, 9.12.98. (Informativo 135)
i.1.6.) gratificação de risco de vida, correspondente à natureza do trabalho (STF, RE N. 218.465-PR, Rel. Min OCTAVIO GALLOTTI, Informativo n. 131).
i.2) não são vantagens pessoais:
i.2.1) gratificação de produtividade e retribuição adicional variável (RAV) (STF, RE-185842/PE, OCTAVIO GALLOTTI, Rel. Acórdão MAURICIO CORREA, DJ 02-05-97, PP-16568, 06/11/1996 - Tribunal Pleno).
i.2.2.) as vantagens de função gratificada, representação de gabinete, cargo em comissão, de função gratificada e de tempo integral (STF, RE N. 218.465-PR , Rel. Min OCTAVIO GALLOTTI, Informativo N. 131), consideradas não pessoais "por serem correspondentes ao exercício do cargo ou função, independentemente de quem seja o titular ou do que anteriormente ele tenha sido" (STF, ADIMC-1344 / ES, Rel. Min MOREIRA ALVES, DJ 19-04-96, PP-12212, 18/12/1995 Tribunal Pleno);
i.2.3.) verba de honorários advocatícios (STF, RE 220.397-SP, ILMAR GALVÃO, 9.12.98 (Informativo 135)
i.2.4.) indenizações de habilitação (STF, AGRSS-530/CE, Rel. Min OCTAVIO GALLOTTI, DJ DATA-24-09-93 PP-19574 EMENT VOL-01718-01 PP-00001, 02/08/1993 Tribunal Pleno)
Na linha dessas decisões, mas sem critério, várias parcelas remuneratórias foram sendo excluídas também pelo Legislador. No âmbito da União, a Lei 8.112/1990 excluía seis parcelas remuneratórias da incidência do teto de remuneração; poucos anos depois, a Lei n. 8.448/92 já referia a quinze exclusões e a Lei 8.852/94 previa nada menos de dezessete exclusões, algumas mencionadas em cláusulas abertas, a exemplo da permissão, dada ao Poder Executivo, para reconhecer, no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mistas, novas exceções mediante acordo ou negociação coletivas. No Poder Judiciário, a par disso, era usual que as condenações judiciais determinassem que a condenação pecuniária deferida deveria ser considerada "vantagem individual", por haver sido concedida em "termos individuais", sendo excluída das contenções do teto de remuneração. Esse último absurdo não contava com aval do Supremo Tribunal Federal (cf. STF, RE- 218465-PR, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, Data do Julgamento: 23/06/1998, DJ DATA-13/11/98 PP-00016 EMENT VOL-01931-06 PP-01132; AGRSS-733, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI).
O teto estava desmoralizado. De direito rígido (hard law), passara a flexível (soft law). Sofrera mutação. Concluída a mutação constitucional, constatava-se que a Constituição fora alterada como norma, independente da alteração de seu texto. De norma limitativa de toda e qualquer parcela de remuneração, "a qualquer título", a lei fundamental, nesta parte, assumira a condição de norma claudicante, porosa, aberta a um sem número de exceções, sem qualquer eficácia para conter remunerações casuísticas de valor vultoso.
Mas não se pense que a definição do teto constitucional de remuneração assumiu alguma vez qualquer relevância maior sob o ponto de vista fiscal. Os casos de remuneração escandalosa sempre foram isolados. Em geral, os servidores públicos ganham mal e não são afetados por qualquer teto de remuneração. A questão tem contornos unicamente morais e jurídicos. As contas públicas não são reequilibradas com nenhum teto de remuneração. No entanto, a opinião pública exige, cada dia com maior impaciência e inflexibilidade, contenção e comedimento no gasto público.
3. SISTEMA DE ESTABELECIMENTO DE LIMITES MÁXIMOS DE RETRIBUIÇÃO PREVISTOS PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 19, DE 4 DE JUNHO DE 1998
A Emenda Constitucional n. 19 procurou oferecer uma resposta a este estado de coisas e, de certo modo, confirmar o que a doutrina especializada afirmava ser a intenção do constituinte de 1988 em torno da fixação dos limites máximos de remuneração: a fixação de limites de remuneração, intransponíveis "a qualquer título". É um dos paradoxos da emenda: ocupou-se em alterar o texto da Constituição para confirmar o escopo de normas da Constituição de 1988. [8]
O texto central é novamente o art. 37, XI, com nova redação:
"Art. 37 (...)
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal"
Para o novo sistema também foi formulada disposição transitória, nos seguintes termos:
"Art. 30. "Os subsídios, vencimentos, remuneração, proventos de aposentadoria e pensões e quaisquer outras espécies remuneratórias adequar-se-ão, a partir da promulgação desta emenda, aos limites decorrentes da Constituição Federal, não se admitindo a percepção de excesso a qualquer título".
No novo sistema, é simplificado e enrijecido radicalmente o sistema de fixação de limites de retribuição. É estabelecido um único teto nacional, correspondente ao subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Prefeitos, Governadores, Ministros de Estado, Deputados e Senadores, o próprio Presidente da República, não poderão perceber mais do que for definido como subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. No cálculo do teto serão consideradas as vantagens pessoais e toda e qualquer parcela de remuneração. Além disso, nas hipóteses de acumulação, tanto de provento quanto de remuneração, as parcelas serão somadas e consideradas como um todo unitário para fins de abatimento.
A soma das acumulações constitucionais para fins de abate-teto não tem justificativa que a sustente. Nada representa do ponto de vista fiscal ou moral. No plano jurídico, de revés, provoca perplexidade, pois consta da Constituição Federal norma que autoriza os próprios ministros do Supremo Tribunal Federal a acumulação "remunerada" decorrente do exercício de outra função pública (ensino). Fica-se numa situação antinômica: uma norma autoriza a acumulação remunerada, permitindo aos ministros perceberem do Poder Público valores adicionais ao subsídio devido pelo exercício de seus cargos no Poder Judiciário, mas outra norma, a relativa ao teto, aparentemente impede qualquer percepção de valor adicional. A solução terá de ser jurisprudencial, evitando a antinomia interna na lei fundamental, segundo o princípio da unidade da Constituição, provavelmente pela saída interpretativa de considerar o teto aplicável a todos os agentes públicos, ressalvados os ministros do Supremo Tribunal Federal, por serem os próprios paradigmas nesta matéria. Solução incômoda, autêntica lacuna axiológica, mas aparentemente a única solução do ponto de vista lógico.[9]
No entanto, no novo regime não há mais a possibilidade de fixação de um subteto fixo, definido em termos nominais ou mediante a aplicação de percentual redutor. Poderão apenas ser fixados subtetos móveis, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante a definição da relação entre a menor e a maior remuneração dos servidores públicos, e apenas para eles, sempre a partir de lei ordinária e considerada a iniciativa privativa em cada caso, do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como do Ministério Público, obedecido o limite máximo constitucional. Este subteto está previsto em outra disposição da emenda, que acrescentou um §5º ao art. 39 da Constituição Federal, e será analisado em detalhe adiante.
Sobremais, o novo teto é aplicável ordinariamente apenas para a administração direta, autárquica e fundacional, somente incidindo sobre as empresas públicas e sociedades de economia mista, ou suas subsidiárias, quando estas entidades recebem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou custeio em geral (art. 37, §9º, introduzido pelo art.3º do Substitutivo).
O fato de atualmente o teto constitucional incluir expressamente as vantagens pessoais e, ademais, as acumulações constitucionais, aparentemente torna o teto absoluto. Na verdade, a resposta é negativa, se se pensa em todas as parcelas percebidas pelos agentes públicos; positiva, se se pensa em termos de parcelas mensais, gerais e permanentes componentes da remuneração dos agentes públicos. Vamos tentar precisar esse ponto.