5. CONCLUSÃO
Diante das análises feitas no presente artigo infere-se serem absolutamente inconstitucionais as alterações propostas pelo Protocolo 21, pois ele primeiramente irrompe com o princípio da legalidade, à medida que criou novo tributo através de protocolo.
Também irrompe com a Constituição Federal, pois essa prevê em seus artigos 150, §7º e 155, §2º, XII, b, que a criação de substitutos tributários só poderiam ser feitas por meio de lei, o que não se deu no caso em tela. Salta aos olhos ainda, o fato de se prever substitutos tributários em uma hipótese em que não haverão quaisquer operações subsequentes.
Além dessas ofensas a Carta Magna, aponta o STF afrontas aos princípios da liberdade de tráfego, da não discriminação tributária em razão da procedência ou destino dos bens e da vedação tributo confiscatório.
Diante de todas essas ilegalidades, mostra-se que o meio escolhido para se corrigir as distorções causadas pelo comércio eletrônico é inadequado. Sendo assim, percebe-se, que a via correta seria a utilização de Emenda Constitucional, meio pelo qual se instituiria uma nova sistemática para a cobrança do ICMS no e-commerce.
Porém, pensamos que essa solução não poderá implicar aumento da carga tributária, assim, descartamos, como apontado no item 4, a possibilidade de que emenda constitucional aplique em conjunto a alíquota interestadual e a alíquota interna do Estado de origem, ou ainda, que aquela permita a utilização simultânea tanto da alíquota interna do Estado de destino, quanto a do Estado de origem.
Logo, entende-se, a alternativa mais viável seria a implementação de um dispositivo constitucional que permitisse a repartição do ICMS entre os Estados de destino e de origem, como faz a Proposta De Emenda À Constituição (PEC) Nº 103 (SENADO FEDERAL, 2011), que adiciona o inciso VIII-A ao § 2º do art. 155, e que destina “ao Estado de localização do destinatário setenta por cento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, na forma a ser estabelecida por deliberação dos Estados e do Distrito Federal.”.
REFERÊNCIAS
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
ARAUJO, Ana Clarissa Masuko dos Santos. ICMS no e-commerce e o Protocolo ICMS 21/2011 - Permanecem as inconstitucionalidades, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 193, p. 7-12, out. 2011.
BARROS, Maurício. O ICMS no comércio eletrônico e a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 193, p. 93-111, out. 2011.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 17 nov. 2012.
________. Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (LEI KANDIR). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVI L/Leis/L9784.htm>. Acesso em: 17 nov. 2012.
_________. Senado Federal. Proposta De Emenda À Constituição, nº 103 de 2011. Autor: Senador Delcídio do Amaral. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/ materia/detalhes.asp?p_cod_mate=102933>. Acesso em: 30 dez. 2012.
_________. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar Na Ação Direta De Inconstitucionalidade nº 4.565 – PI. Requerente: Conselho Federal Da Ordem Dos Advogados Do Brasil – CFOAB. Requeridos: Governador Do Estado Do Piauí; Assembleia Legislativa Do Estado Do Piauí. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Brasília, DF, 07 de abril de 2011. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docI D =1263902>. Acesso em: 20 nov. 2012.
CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO DE BENS, SERVIÇOS E TURISMO. Petição inicial da ADI 4628. Rio de Janeiro: CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO DE BENS, SERVIÇOS E TURISMO, 2011. Disponível em: <http://redir .stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1285814#0%20-%20Peticao%20 inicial%20-%20Peti%E7%E3o%20Inicial%20%20%20%2885449/2011%29%2873338/2011 %29>. Acesso em: 30 dez. 2012.
CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA. Convênio ICMS 133/97, de 2 de janeiro de 1998. Aprova o Regimento do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ. Disponível em: <http://www.fazenda.gov.br/confaz/confaz/Regimentos/ Regimento%20CONFAZ%20-%20CV%20133-97%20.htm>. Acesso em: 28 dez. 2012.
_________. Protocolo ICMS 21, de 1º de abril de 2011. Estabelece disciplina relacionada à exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente. Disponível em: <http://www.fazenda.gov.br/confaz/confaz/protocolos/icms/ 2011/pt021_11.htm>. Acesso em: 15 nov. 2012.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
MACHADO, Hugo de Brito. Aspectos Fundamentais do ICMS. 2. ed. São Paulo: Dialética, 1999.
MELO, José Eduardo Soares de. Curso de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2008.
_________. ICMS: Teoria e Prática. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2005.
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Procuradoria Geral da República. Parecer nº 5849, de 31 de outubro de 2011. Relator: Debora Macedo Duprat de Brito Pereira; Roberto Monteiro Gurgel Santos. Disponível em: <http://www.nucleodedireito.com/wp-content/uploads/ 2012/01/PGR-parecer-ADI-4642.pdf>. Acesso em: 19 nov. 2012.
XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 7 ed. São Paulo: Forense, 2010.
Notas
[1]Cláusula quarta A parcela do imposto a que se refere a cláusula primeira deverá ser recolhida pelo estabelecimento remetente antes da saída da mercadoria ou bem, por meio de Documento de Arrecadação Estadual (DAE) ou Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE), exceto quando o remetente se credencie na unidade federada de destino, hipótese em que o recolhimento será feito até o dia nove do mês subseqüente à ocorrência do fato gerador.
Parágrafo único. Será exigível, a partir do momento do ingresso da mercadoria ou bem no território da unidade federada do destino e na forma da legislação de cada unidade federada, o pagamento do imposto relativo à parcela a que se refere a cláusula primeira, na hipótese da mercadoria ou bem estar desacompanhado do documento correspondente ao recolhimento do ICMS, na operação procedente de unidade federada:
I - não signatária deste protocolo;
II - signatária deste protocolo realizada por estabelecimento remetente não credenciado na unidade federada de destino.
[2] Art. 38. Dois ou mais Estados e Distrito Federal poderão celebrar entre si Protocolos, estabelecendo procedimentos comuns visando:
I - a implementação de políticas fiscais;
II - a permuta de informações e fiscalização conjunta;
III - a fixação de critérios para elaboração de pautas fiscais;
IV - outros assuntos de interesse dos Estados e do Distrito Federal.
Parágrafo único. Os Protocolos não se prestarão ao estabelecimento de normas que aumentem, reduzam ou revoguem benefícios fiscais.
[3] Ibid.
[4] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
[...]
VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, "g", as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais.
[5] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
[6] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
III - cobrar tributos:
[...]
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;
[7]Cláusula sétima Este protocolo entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir do 1º dia do mês subsequente ao da publicação.
[8] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
§ 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
[...]
[9] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
[...]
XII - cabe à lei complementar:
[...]
b) dispor sobre substituição tributária;
[10] Art. 1º: Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, de que trata a Lei nº 4.257, de 06 de janeiro de 1989, incidirá sobre as entradas neste Estado, de mercadorias ou bens oriundos de outras unidades da Federação destinados a pessoa física ou jurídica não inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado do Piauí – CAGEP, independentemente de quantidade, valor ou habitualidade que caracterize ato comercial.
Parágrafo único. O valor do ICMS, a ser exigido na hipótese de que trata o caput, corresponderá a uma carga
tributária líquida entre 4,5% (quatro e meio por cento) e 10% (dez por cento) aplicada sobre o valor da operação constante no respectivo documento fiscal, conforme disposto em regulamento.
[11] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;
[12] Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.
[13] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
IV - utilizar tributo com efeito de confisco;
[14] Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
[...]
§ 3º Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte:
I - na impossibilidade de determinação do estabelecimento, considera-se como tal o local em que tenha sido efetuada a operação ou prestação, encontrada a mercadoria ou constatada a prestação;
II - é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular;
III - considera-se também estabelecimento autônomo o veículo usado no comércio ambulante e na captura de pescado;
IV - respondem pelo crédito tributário todos os estabelecimentos do mesmo titular.