INTRODUÇÃO
Faz mais de duas décadas que a Lei de Licitações e Contratos Administrativos - LLCA (Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993) foi editada. Tal diploma legal refletiu, de forma inconteste, na esteira da recém promulgada Constituição Federal de 1988, a busca pela efetividade dos princípios que regem a Administração Pública, sobretudo os princípios constitucionais da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa e, mais recentemente, da eficiência.
Ademais, a lei em comento também elencou como objetivos a serem perseguidos a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, além da vinculação ao instrumento convocatório, ao julgamento objetivo das propostas, dentre outros.
Sem sombra de dúvidas, a edição da Lei n.º 8.666, de 1993 foi um marco, possibilitando o início de um processo de mudança de paradigma que se protrai até os dias atuais.
Entretanto, afigura-se necessário contextualizar o momento político e, sobretudo, econômico em que mencionada norma foi gestada e editada.
Nas décadas de 1980 e 1990, o país enfrentou a hiperinflação. Dentre os incontáveis efeitos maléficos, pode-se destacar a impossibilidade ou, pelo menos, a grande dificuldade de se realizar um planejamento de médio e longo prazo.
Tal dificuldade prejudicava profundamente não só os investimentos privados na produção e comercialização de bens e serviços, mas também as obras e aquisições do setor público.
Mais especificamente no que se refere às obras de grande vulto, que dizem respeito à infraestrutura básica do país, pode-se dizer, sem exagero, que foram duas décadas perdidas. Em outros termos, naquele período, nada ou muito pouco se avançou na melhoria e expansão da infraestrutura nacional. Aliás, os efeitos dessa deficiência são até hoje sentidos e, no mais das vezes, apontados como uns dos principais motivos pelos quais o país não cresce economicamente de forma mais robusta, uma vez que a deficiência estrutural representa importante parcela do denominado custo Brasil.
Dado o ambiente econômico em que a LLCA foi editada, impossível não ter sofrido os efeitos das dificuldades enfrentadas pelo país ante a hiperinflação.
Outra característica atribuída à LLCA refere-se ao grau elevado de exigências burocráticas, consistindo em inúmeras declarações e licenças, dentre elas, as de natureza ambiental, que se tem que apresentar antes e durante a execução de uma obra, por exemplo.
Segundo lembram os críticos, tais exigências, em boa parte, são impostas não só às obras contratadas por entes da Administração Pública, mas a qualquer obra executada no país. Entretanto, dado o regime jurídico a que se submete a Administração Pública, tais exigências são ainda maiores, o que acaba por tornar difíceis, confusas, demoradas e caras as contratações levadas a efeito pelo setor público.
TENTATIVAS DE MODERNIZAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO DA LLCA
Como respostas às críticas acima mencionadas, buscou-se implementar modificações na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a fim de torná-la mais moderna e alinhada à nova realidade e anseios nacionais.
Além das alterações no próprio texto legal, outros instrumentos normativos foram editados, tais como a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Outrossim, pode-se mencionar o Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, que regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.
Tais normativos visam à adoção de procedimentos mais simplificados para as contratações públicas. Ademais, almejou-se lançar mão com mais veemência de mecanismos informatizados, otimizando a participação dos pretensos licitantes e propiciando à Administração Pública meios para alcançar as melhores propostas.
Contudo, tais inovações restaram restritas às contratações que têm por objeto a aquisição de bens e serviços comuns. Dito de outro modo, para as contratações de obras e serviços de engenharia não comuns a modalidade pregão não pode ser utilizada.
Portanto, ainda se faziam necessários aperfeiçoamentos no Estatuto geral das licitações, haja vista que no que dizia respeito às obras de grande vulto, as dificuldades já abordadas persistiam.
A necessidade de alterações na norma tornou-se premente ante as dificuldades e consequentes atrasos nas obras necessárias aos grandes eventos desportivos dos quais o Brasil afigura-se como sede. Em outros termos, com o objetivo de viabilizar os procedimentos licitatórios e as contratações necessárias à realização da Copa das Confederações Fifa 2013, da Copa do Mundo Fifa 2014 e dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, foi aprovada a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações – RDC.
Vale consignar que, posteriormente, outros dois objetos passíveis do RDC foram incluídos, quais sejam: as contratações para as ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC e para as licitações e contratos de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino. Tais objetos foram incluídos pelas Leis nº 12.688 e 12.722, respectivamente, sendo ambas de 2012.
Mais recentemente, houve outra expansão dos objetos em que o RDC passou a ser aplicável, com a inclusão dos contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS (Lei nº 12.745, de 2012) e das contratações de obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo (Lei nº 12.980, de 2014).
Apesar da intenção em imprimir algum tipo de eficiência e celeridade às contratações realizadas pelo setor público, o Regime Diferenciado de Contratações não foi poupado de críticas.
Nesse sentido, pode-se mencionar que a Lei nº 12.462, de 2011 que instituiu o RDC é derivada da Medida Provisória nº 527, de 2011, entretanto, esta não dizia respeito ao Regime Diferenciado, mas sim à Lei nº 10.683, de 2003, a qual modificou a organização da Presidência da República e dos Ministérios, criou a Secretaria de Aviação Civil, alterou a legislação da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) e da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO), dentre outras coisas.
Dessarte, foram inseridos na Lei dispositivos que versavam sobre o Regime Diferenciado de Contratações, originando um vício formal. Dessa maneira, de acordo com a ADI nº 4665, tal inserção violou o princípio do devido processo legal, malferindo os arts. 2º, 59 e 62 da Constituição Federal.
Ainda com relação às críticas dirigidas ao RDC, pede-se vênia para transcrever breve trecho do magistério de José dos Santos Carvalho Filho:
Alguns estudiosos têm considerado inconstitucionais certos aspectos do RDC previsto na referida lei. Um deles consiste na imprecisão do que sejam obras, serviços e compras efetivamente voltados aos eventos esportivos internacionais, já que a lei não indica os respectivos parâmetros. Haveria ofensa ao art. 37, XXI, da Constituição.
Outra impugnação recai sobre o regime da contratação integrada (art. 9º, § 1º), que contempla a possibilidade de um só interessado ter a seu cargo não só a elaboração dos projetos básico e executivo, como também a sua própria execução, concentrando atividades que, por sua natureza, reclamariam executores diversos. Aqui também haveria vulneração ao art. 37, XXI, da CF, por afetar o princípio da ampla competitividade consagrado em sede constitucional.
No campo do meio ambiente, há irresignação contra o art. 4º, § 1º, II, da Lei nº 12.462/2011, em razão de permitir a mitigação por condicionantes e compensação ambiental, a serem definidas quando do licenciamento ambiental. A ofensa, nesse caso, incidiria sobre os arts. 215, 216 e 225, IV, da CF, dispositivos voltados à proteção do meio ambiente.
No RDC a lei admite que o orçamento estimado para a contratação só seja tornado público após o encerramento da licitação (art. 6º). Embora o legislador tenha considerado que, com essa diretriz, se evitaria superfaturamento de obras e serviços, há um grande temor de que o efeito seja inverso, no caso de conluio entre agentes da Administração e grandes sociedades econômicas, fato que, lamentavelmente, se noticia diuturnamente. (Manual de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2012).
CONCLUSÃO
Ante o exposto, percebe-se que os desafios não são diminutos. Se por um lado, as mudanças são prementes, a fim de que o arcabouço normativo aplicável às contratações públicas possa se adequar às necessidades da Administração e, em última análise, ao interesse público; por outro lado, as alterações devem observar, em sua integralidade, todos os princípios e limitações aplicáveis.
As alterações não podem ser implementadas malferindo as normas postas, sob pena de, ao invés de se promover a pretendida modernização e aperfeiçoamento do sistema, instaurar-se a insegurança jurídica, com os efeitos maléficos daí resultantes.
REFERÊNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo e VICENTE, Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. 21. ed. São Paulo: Método, 2013.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 7ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 1ª. ed. Rio de Janeiro: Método, 2013.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 30ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007.