Não restam mais dúvidas sobre a possibilidade de responsabilização solidária do parecerista jurídico quando emite parecer de cunho vinculante, consoante assentou o Supremo Tribunal federal.[1] Essa interpretação não retrocederá.
É necessário, contudo, haver mais cautela ao responsabilizar pareceristas jurídicos em decorrência de vícios de ordem técnica nas licitações ou de pareceristas técnicos em consequência de vícios jurídicos.
Cada qual deve ser penalizado na medida de sua culpabilidade e em razão de falhas ou irregularidades que tenha ensejado no campo de conhecimento de suas atribuições.
Não se pode penalizar um gestor que ocupa cargo técnico de TI ou de engenharia se os vícios apontados pelo Controle são jurídicos e, sempre que se manifestar, o gestor abordar apenas os detalhes técnicos.
Em síntese, deve-se penalizar o parecerista técnico por vícios na análise técnica e o parecerista jurídico por equívocos de ordem legal, doutrinária ou jurisprudencial, questão bastante clara à luz do inc. VI do art. 38 da Lei nº 8.666/93 que diferencia tematicamente as duas espécies de pareceres:
O procedimento da licitação [...] ao qual serão juntados oportunamente [...] VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;.”
Nesse sentido ficou assentado no Plenário do TCU:
[...] Quanto ao Pedido de Reexame [...] responsabilizada e apenada com multa por ter aprovado, na condição de Consultora Jurídica [...] a minuta do edital [...] sem, contudo, alertar os gestores dos vícios posteriormente apontados pelo TCU como a falta de parcelamento do objeto licitado e a inclusão de exigências vedadas pela Lei [...] Conforme o Parecer Jurídico[...] o exame da minuta do edital se limitou a verificar o aspecto legal [...] não se estendendo sobre os aspectos técnicos relativos ao objeto propriamente dito. Assim, o parecer jurídico não alertou os gestores sobre a necessidade de parcelamento do objeto licitado, tampouco se prendeu às exigências editalícias tidas por ilegais pelo TCU [...] a questão do parcelamento requer análise técnico-operacional do objeto licitado, o que atenua a omissão no parecer jurídico acerca do parcelamento [...] em razão da tecnicidade dos pontos tidos como ilegais pelo TCU [...] pode o Tribunal reformar a decisão que aplicou multa à autora do parecer jurídico, de modo a afastar tal penalidade [...][2]
Necessário sempre distinguir a atuação temática de cada agente no processo licitatório, com vistas a penalizá-lo com justiça pelo equivoco cometido, se assim for necessário.
Notas
[1] STF- MS 24.584-1/DF. ADVOGADO PÚBLICO - RESPONSABILIDADE - ARTIGO 38 DA LEI N° 8.666/93 - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - ESCLARECIMENTOS. Prevendo o artigo 38 da Lei n° 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião/alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos.
[2] Acórdão nº 357/2005 – Plenário.