1 Introdução.
Com as relativamente recentes alterações constitucionais, principalmente com a EC nº 19/98 (Reforma Administrativa), além da criação de várias agências reguladoras, é importante a discussão sobre temas como a natureza do vínculo dos servidores com o Estado, além de qual a natureza desse vínculo nas agências reguladoras brasileiras. (1)
Os agentes públicos são as pessoas físicas que atuam em nome do Poder Público para atender seus interesses, de forma contínua ou mesmo ocasional. Segundo classificação de Celso Antônio Bandeira de Mello, (2) entre os agentes públicos, existem os agentes políticos,(3) os servidores estatais e os particulares em atuação colaboradora com o Poder Público.(4)
No presente trabalho será tratada a natureza do vínculo dos servidores estatais (estatutários e celetistas), deixando-se de lado, por enquanto, a dos demais agentes públicos.
Os servidores estatais, que são "aqueles que entretêm com o Estado e suas entidades da Administração indireta (...) relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência", (5) podem ser subdivididos em servidores públicos propriamente ditos e os servidores das pessoas governamentais de direito privado.(6)
Os servidores públicos, detentores de cargos ou empregos, são subdivididos em servidores titulares de cargos públicos e servidores empregados.
Os servidores titulares de cargos públicos, chamados também de funcionários públicos (estatutários), são os servidores da Administração direta do Executivo, das entidades da Administração indireta vinculadas ao regime de Direito Público (autarquias e fundações), do Poder Judiciário, e da esfera administrativa do Poder Legislativo. Como será melhor analisado adiante, os servidores das Agências Reguladoras (autarquias especiais) deveriam ser servidores titulares de cargos públicos, com o vínculo estatutário, e não celetistas.
Os servidores empregados, são aqueles com vínculo empregatício, que, por atendimento à Constituição da 1988, foi adotado como regime jurídico único, o celetista (ou trabalhista), regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, por terem sido admitidos para funções materiais subalternas; também, os contratados para atenderem necessidade temporária de excepcional interesse público, celetistas, em consonância ao art. 37, inc. IX, da Constituição Federal; e os remanescentes do regime anterior, no qual se admitia o regime de emprego.
2. Os servidores estatais (estatutários e celetistas).
Na Constituição da República, são os artigos 37 a 41 e 169 que tratam sobre os servidores estatais. Conforme o texto constitucional, existem os servidores titulares de cargos públicos (vínculo estatutário ou institucional), regidos pelas leis próprias de cada esfera, e os servidores ocupantes de empregos (vínculo celetista ou trabalhista), de natureza contratual, ou seja, regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (Decreto-Lei nº 5.452, de 01.5.43).
Sobre o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello dispõe o seguinte:
"Nas relações contratuais, como se sabe, direitos e obrigações recíprocos, constituídos nos termos e na ocasião da avença, são unilateralmente imutáveis e passam a integrar de imediato o patrimônio jurídico das partes, gerando, desde logo, direitos adquiridos em relação a eles. Diversamente, no liame de função pública, composto sob égide estatutária, o Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de alterar legislativamente o regime jurídico dos seus servidores, inexistindo a garantia de que continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando de seu ingresso. Então, benefícios e vantagens, dantes previstos, podem ser ulteriormente suprimidos. Bem por isto, os direitos que deles derivem não se incorporam ao patrimônio jurídico do servidor (firmando-se como direitos adquiridos), do mesmo modo que nele se integrariam se a relação fosse contratual." (7) (grifos nossos)
As pessoas jurídicas de Direito Público (Administração direta, autarquias e fundações de Direito Público) e, portanto, também, as agências reguladoras, devem ter em seus quadros, via de regra, servidores sujeitos ao regime de cargos, os estatutários, mesmo após a EC nº 19/98, por serem entes que exercem atividades típicas de Estado.
Segundo José dos Santos Carvalho Filho o "Regime estatutário é o conjunto de regras que regulam a relação funcional entre o servidor estatutário e o Estado. Esse conjunto normativo (...) se encontra no estatuto funcional da pessoa federativa", sendo que as regras estatutárias básicas devem estar contidas em lei. (8)
Marcos Juruena Villela Souto aduz que "a adoção do regime estatutário, quando a atividade envolver atividade típica de Estado, é um imperativo". (Grifos nossos.) (9)
Os artigos 39 a 41 da Constituição da República, que trata sobre "Servidores Públicos", especifica algumas características inerentes aos servidores estatutários bem distintas dos servidores empregados.
Sobre esse regime, Celso Antônio Bandeira de Mello comenta:
"Tal regime, atributivo de proteções peculiares aos providos em cargo público, almeja, para benefício de uma ação impessoal do Estado – o que é uma garantia para todos os administrados –, ensejar aos servidores condições propícias a um desempenho técnico isento, imparcial e obediente tão-só a diretrizes político-administrativas inspiradas no interesse público, embargando, destarte, o perigo de que, por falta de segurança, os agentes administrativos possam ser manejados pelos transitórios governantes em proveito de objetivos pessoais, sectários ou político-partidários – que é, notoriamente, a inclinação habitual dos que ocupam a direção superior do País. A estabilidade para os concursados, após três anos de exercício, a reintegração (quando a demissão haja sido ilegal), a disponibilidade remunerada (no caso de extinção do cargo) e a peculiar aposentadoria que se lhes defere consistem em benefícios outorgados aos titulares dos cargos, mas não para regalo destes e sim para propiciar, em favor do interesse público e dos administrados, uma atuação impessoal do Poder Público." (Grifos nossos.) (10)
Sobre as características do regime estatutário, José Carlos Carvalho dos Santos conclui que esse regime não pode incluir normas que denunciem a existência da figura contratual:
"Duas são as características do regime estatutário. A primeira é a da pluralidade normativa, indicando que os estatutos funcionais são múltiplos. Cada pessoa da federação, desde que adote o regime estatutário para os seus servidores, precisa ter a lei estatutária para que possa identificar a disciplina da relação jurídica funcional entre as partes. Há, pois, estatutos funcionais federal, estaduais, distrital e municipais, cada um deles autônomo em relação aos demais, porquanto a autonomia dessas pessoas federativas implica, necessariamente, o poder de organizar seus serviços e seus servidores. (...)
A outra característica concernente à natureza da relação jurídica estatutária. Essa relação não tem natureza contratual, ou seja, inexiste contrato entre o Poder Público e o servidor estatutário." (11)
Alerta Caio Tácito que "na função pública – e este é um ponto geralmente obscurecido – nenhum dos dois sujeitos da relação jurídica determina as respectivas condições: nem à administração, nem ao funcionário cabe ditar o regime da função pública; ele resulta da lei e por ela é alterado". (12)
A esses servidores aplica-se alguns dos dispositivos do art. 7º da Constituição da República, segundo o § 3° do art. 39, (13) como por exemplo, garantia de salário nunca inferior ao mínimo, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado, entre outros.(14)
Já as empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas) e fundações de Direito Privado instituídas pelo Poder Público, pessoas jurídicas de Direito Privado, terão servidores sujeitos ao regime de emprego, celetistas, pois não possuem cargos públicos, e sim empregos.(15)
Sobre o servidores celetistas, José Carlos Carvalho dos Santos diz o seguinte:
"As características desse regime se antagonizam com as do regime estatutário. Primeiramente, o regime se caracteriza pelo princípio da unicidade normativa, porque o conjunto integral das normas reguladoras se encontra em um único diploma legal – a CLT. Significa que, tantas quantas sejam as pessoas federativas que adotem esse regime, todas elas deverão guiar-se pelas regras desse único diploma. Neste caso, o Estado figura como simples empregador, na mesma posição, por conseguinte, dos empregados de modo geral.
Outra característica diz respeito à natureza da relação jurídica entre o Estado e o servidor trabalhista. Diversamente do que ocorre no regime estatutário, essa relação jurídica é de natureza contratual. Significa dizer que o Estado e seu servidor trabalhista celebram efetivamente contrato de trabalho nos mesmos moldes adotados para a disciplina das relações gerais entre capital e trabalho."(16)
Para os servidores que exercem funções típicas de Estado, não é razoável que esses fossem celetistas, e sim estatutários, como adiante será melhor analisada a questão.
Note-se que, mesmo devendo ser a regra, nas pessoas de Direito Público, que seus servidores sejam estatutários, existem casos em que se adotará o regime de emprego, para certas atividades subalternas, como por exemplo para serventes e jardineiros (quando os serviços de limpeza e jardinagem não forem terceirizados). Assim, nas Agências Reguladoras, seria possível, também, a contratação de celetistas para certas atividades subalternas, mas nunca para as atividades fim das Agências.
3. O regime jurídico único e a emenda constitucional nº 19/98.
Antes da Emenda Constitucional nº 19/98, o caput do art. 39 da Constituição da República tinha o seguinte texto: "Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas."(16)
A redação dada pela EC nº 19/98 é a seguinte: "Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes." (17)
As lições de Hely Lopes Meirelles ensinam que a EC nº 19/98 "suprimiu a obrigatoriedade de um regime jurídico único para todos os servidores públicos", podendo a União, Estados e Municípios "estabelecer regime jurídico não contratual para os titulares de cargo público", ou, "ainda, adotar para parte de seus servidores o regime da CLT" ou "a natureza administrativa especial".(18) No mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que após a EC nº 19/98 está excluída a exigência de regime jurídico único:
"Com a exclusão da norma constitucional do regime jurídico único, ficará cada esfera de governo com liberdade para adotar regimes jurídicos diversificados, seja o estatutário, seja o contratual, ressalvadas aquelas carreiras institucionalizadas em que a própria Constituição impõe, implicitamente, o regime estatutário, uma vez que exige que seus integrantes ocupem cargos organizados em carreira (Magistratura, ministério Público, Tribunal de Contas, Advocacia Pública, Defensoria Pública e Polícia), além de outros cargos efetivos, cujos ocupantes exerçam atribuições que o legislador venha a definir como ‘atividades exclusivas do Estado’, conforme previsto no art. 247 da Constituição, acrescido pelo artigo 32 da Emenda Constitucional nº 19/98.
Na esfera federal, a Lei nº 8.112, de 11.12.90, alterada pela Lei nº 9.527, de 10.10.97, estabeleceu o regime estatutário como regime jurídico único para os servidores da administração direta, autarquias e fundações públicas. A lei continua a aplicar-se, apenas deixando de ser obrigatória para todas as categorias de servidores, já que a Emenda Constitucional nº 19 acabou com a exigência de uniformidade de regime jurídico. Em outras palavras, o regime estatutário poderá coexistir com o regime contratual."(19)
Diógenes Gasparini aduz que, "Com a radical mudança redacional do art. 39, a Constituição da República abriu a possibilidade de escolha entre o regime institucional, já que fala em cargo público, e o regime celetista, já que menciona emprego público, sem vedar a convivência dos dois regimes, para vinculação dos servidores públicos às entidades da Administração direta, autárquica e fundacional pública".(20)
Mesmo com a alteração constitucional, José dos Santos Carvalho Filho crê, "todavia, que o regime jurídico mais adequado aos servidores públicos é realmente o estatutário, em virtude da natureza do vínculo que os atrela ao Poder Público, embora seja forçoso reconhecer que o regime trabalhista deve ser adotado em situações especiais, sempre, respeitados os princípios constitucionais pertinentes".(21) (grifos nossos)
Quando editada a CF/88, e criado o regime jurídico único, Caio Tácito entendeu que "o abandono do regime dual até então existente não pode se traduzir a não ser pela prevalência do regime estatutário, que não apenas atende à tradição constitucional sobre o tratamento do funcionário público, como essencialmente corresponde mais adequadamente aos poderes inerentes à função administrativa".(22)
Sobre o tema, Angela Cassia Costaldello,(23) alertando que o "modelo da estatal estruturado pela Constituição de 1988 possui características predominantemente sociais, enquanto que a Emenda nº 19/98 introduz, na Administração Pública brasileira, nítidos contornos neoliberais", argüi que após a EC nº 19/98, a Administração estaria liberada para adotar quaisquer dos regimes (estatutário ou celetista),(25) tratando-se "mais de uma opção político-administrativa que jurídica", mas que as atividades exclusivas de Estado, pelos indicativos do Governo, teriam que ser realizadas por servidores estatutários.
Antes da EC nº 19/98, Adilson de Abreu Dallari defendeu que a "utilização da CLT pela administração direta e autárquica é uma aberração", pois na verdade, o regime celetista "é totalmente inadequado à administração pública, até mesmo porque foi talhado para disciplinar o relacionamento entre empregados e empregadores, no setor privado da economia, visando à defesa do trabalhador. Já o regime estatutário é o que se ajusta perfeitamente ao regime jurídico administrativo, que tem como norte, sempre, a defesa do interesse público".(26) (grifos nossos)
Também antes da EC nº 19/98, Diogo de Figueiredo Moreira Neto entendia que "o mais adequado ao atendimento preferencial dos interesses públicos em função dos quais é instituído o vínculo estatutário", sagrando o "regime estatutário como aquele que é próprio dos entes públicos em suas relações com seus servidores, podendo-se afirmar, à vista dos princípios eu o informam, que ele represente uma conquista da sociedade no processo de democratização do poder". (Grifei) (27)
Em sentido contrário, Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes (28) entendem que é "plenamente admissível a disciplina contratual no âmbito da administração. Afigura-se plenamente compatível com o texto constitucional em vigor a adoção do regime contratual de caráter trabalhista no âmbito da administração pública federal, estadual e municipal". Assim, "poderá o legislador ordinário adotar o "modelo celetista" para a grande maioria dos empregos efetivos no serviço público. Conforme essa orientação, o "núcleo essencial" do serviço público, relacionado às atribuições exclusivas de Estado, subsistirá sob a regência do sistema estatutário. O regime comum passará a ser, todavia, o da legislação trabalhista". (grifos nossos)
Sobre o tema, Cármem Lúcia Antunes Rocha argüi que "O regime incidente sobre essa relação haverá que ser legal, porque o Estado é de Direito. Mas haverá que ser democrático, pelo que a sua coerência com as conquistas jurídicas haverá que ser observada. Ainda se há que se considerar como próprio, hoje, o regime jurídico estatutário como o que deve prevalecer na relação do servidor público com a entidade política."(29) A autora diz ainda:
"Observa-se, pois, ser tranqüilo o entendimento segundo o qual a natureza do vínculo jurídico (e, na seqüência necessária dele, do regime jurídico que o determina) havido entre a entidade estatal e o seu servidor é definida pela institucionalização legal de um modelo normativo objetivo, genérico, abstrato, impessoal e exceto de voluntariedade e subjetivismo, condensado em estatuto que veicula aquele regime jurídico.
Não haveria, portanto, de concluir que o constituinte brasileiro iria possibilitar, pela sua criação normativa, aquilo que a própria natureza das coisas não permite, admitindo ele, então, a eleição de qualquer regime jurídico para a sua instituição pelas entidades políticas. Não parece crível que a norma constitucional transgrediria a essência do vínculo entre a entidade estatal e o servidor público, porque o próprio objetivo do direito estaria fadado à falência pela inaplicabilidade e adequação à realidade administrativa do quanto posto normativamente." (30) (grifos nossos)
Odete Medauar alerta que "registra-se tendência, no mundo, a aproximar, ao máximo, o tradicional regime dos servidores ao regime dos empregados do setor privado".(31)
A EC nº 19/98, como aponto José Afonso da Silva, "é desnecessariamente minuciosa e nem sempre coerente", apontando algumas medidas acertadas dessa Emenda, mas considera um desacerto a eliminação do regime jurídico único dos servidores públicos.(32)
Marcelo Déda, Milton Mendes e Milton Temer entendem que:
"a adoção de regimes jurídicos diferenciados para servidores do quadro de pessoal de pessoas jurídicas de direito público (...) implica diferenciar o indiferenciável, em face do princípio fundamental da isonomia. Afrontaria o mais elementar bom senso que, numa entidade autárquica universitária, o cargo de laborista fosse regime de cargo, enquanto noutra estivesse sujeito ao regime de emprego, propiciando tratamento diferenciado tanto no que se refere aos direitos quanto aos deveres do seu ocupante."(33)
De todo o exposto, percebe-se que a natureza do vínculo dos servidores que exercem atividades típicas de Estado (funções essenciais), em órgãos ou entidades de Direito Público, deve ser a estatutária (ou institucional), regidas pelas leis de cada esfera, e não a celetista (ou trabalhista), de natureza contratual, regidas pela CLT, mesmo com a supressão do termo "regime jurídico único" da Constituição da República, por diversos motivos:
1. O Estado poderá alterar o regime dos seus servidores, por meio de lei, não ficando a mercê de disposições contratuais ou mesmo da legislação trabalhista. Assim, exemplificadamente, Estados e Municípios poderão definir, por meio de lei, diversas questões relacionadas com seus servidores, sem a necessidade de atender disposições da legislação trabalhista federal.
2. Para a devida atuação impessoal do Estado, os servidores devem ser isentos e imparciais, não sujeitos às decisões, muitas vezes, incompatíveis com o interesse público de determinados governantes. Por isso, devem ser estatutários, com estabilidade e outros direitos definidos na Constituição e Lei. Por exemplo: o servidor, ao fiscalizar determinada atuação de particular, exercer o poder de polícia, ou mesmo atuar em processos administrativos, deve estar seguro de que não serão tomas decisões arbitrárias contra ele, em face de sua estabilidade.
3. O regime celetista disciplina o relacionamento entre trabalhadores e patrões, no setor privado, visando a defesa do empregado, e não no setor público, onde o que se busca é o atendimento do interesse público.
Na contramão do que foi acima concluído, além da legislação adiante comentada, é de noticiar que a Lei nº 9.962, de 22.02.2000, que disciplina o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional, remete às leis específicas disporem sobre a criação dos empregos de que trata a Lei nº 9.962/2000, bem como sobre a transformação dos atuais cargos em empregos (§ 1° do art. 1º). O STF ainda não foi provocado para apreciar a constitucionalidade dessa Lei.