4. O regime jurídico dos servidores das agências reguladoras
A Lei nº 9.986, de 18.7.2000 (que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das agências reguladoras, e dá outras providências), art. 1º, determina o regime de emprego público aos funcionários das Agências Reguladoras brasileiras:
"Art. 1º As Agências Reguladoras terão suas relações de trabalho regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público." (grifos nossos)
O Partido dos Trabalhadores (PT), entendedor que os contratados pelas agências reguladoras devam deter cargo público (cercado de garantias institucionais destinadas a dar proteção e independência ao servidor) e não emprego público (destinado a servidores cuja função é de menor responsabilidade política), interpôs a ADIn nº 2.310/DF questionando a constitucionalidade de diversos dispositivos da Lei nº 9.986/2000, entre eles o já transcrito art. 1º. Transcrevemos parte do relatório do requerente da ADIn:
"Argüi o Requerente a impossibilidade de haver empregos públicos nas agências reguladoras, fazendo-o, primordialmente, com base no entendimento de que o exercício de função de fiscalização, inerente à atividade precípua do Estado, pressupõe prerrogativas não agasalhadas pelo contrato de trabalho, tal como previsto na Consolidação das Leis do Trabalho. (...) São apresentadas várias teses com fundamento nas seguintes premissas: a - da inconstitucionalidade da adoção do regime da Consolidação das Leis do Trabalho em autarquias executoras de serviços públicos típicos. Consoante o sustentado, as autarquias especiais (...) desenvolvem atividade a envolver o poder de polícia, exercendo, ainda, função de agente normativo e regulador da atividade econômica, (...)
A óptica externada é no sentido de que as atividades exclusivas de Estado não podem ser atribuídas a prestadores de serviços submetidos à Consolidação das Leis do Trabalho, devendo haver a subordinação a estatuto próprio. (...) É que funções de fiscalização e outras relativas ao serviço diplomático, desenvolvidas por delegados de polícia, por membros do Ministério Público e pela magistratura estariam a pressupor o regime estatutário, objetivando conferir (...) a autonomia funcional indispensável ao respectivo exercício;" (Grifamos.)
O Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, em 19.12.2000, determinou a suspensão de todos os concursos destinados à contratação de pessoal na agências reguladoras do Governo Federal. Essa decisão foi tomada ainda em sede de liminar, e está sujeita ao referendo do plenário na reabertura dos trabalhos daquela Corte.(34) Entende-se importante a transcrição de trechos de seu voto:
"Inegavelmente, as agências reguladoras atuam com poder de polícia, fiscalizando, cada qual em sua área, atividades reveladoras de serviço público, a serem desenvolvidas pela iniciativa privada. (...) A problemática não se resolve pelo abandono, mediante alteração constitucional - Emenda 19/98 -, do sistema de regime jurídico único. Cumpre indagar a harmonia, ou não, da espécie de contratação, ante a importância da atividade e, portanto, o caráter indispensável de certas garantias que, em prol de uma atuação eqüidistante, devem se fazer presentes, considerados os prestadores de serviços. (...) Hão de estar as decisões desses órgãos imunes a aspectos políticos, devendo fazer-se presente, sempre, o contorno técnico. É isso o exigível não só dos respectivos dirigentes - detentores de mandato -, mas também dos servidores - reguladores, analistas de suporte à regulação, procuradores, técnicos em regulação e técnicos em suporte à regulação (...) que, juntamente com os primeiros, hão de corporificar o próprio Estado nesse mister da mais alta importância, para a efetiva regulação dos serviços.
Prescindir, no caso, da ocupação de cargos públicos, com os direitos e garantias a eles inerentes, é adotar flexibilidade incompatível com a natureza dos serviços a serem prestados, igualizando os servidores das agências a prestadores de serviços subalternos, dos quais não se exige, até mesmo, escolaridade maior, como são serventes, artífices, mecanógrafos, entre outros. (...) Está-se diante de atividade na qual o poder de fiscalização, o poder de polícia fazem-se com envergadura ímpar, exigindo, por isso mesmo, que aquele que a desempenhe sinta-se seguro, atue sem receios outros, e isso pressupõe a ocupação de cargo público, a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal.
Aliás, o artigo 247 da Lei Maior sinaliza a conclusão sobre a necessária adoção do regime de cargo público relativamente aos servidores das agências reguladoras. Refere-se o preceito àqueles que desenvolvam atividades exclusivas de Estado, e a de fiscalização o é. Em suma, não se coaduna com os objetivos precípuos das agências reguladoras, verdadeiras autarquias, embora de caráter especial, a flexibilidade inerente aos empregos públicos, impondo-se a adoção da regra que é a revelada pelo regime de cargo público, tal como ocorre em relação a outras atividades fiscalizadoras - fiscais do trabalho, de renda, servidores do Banco Central, dos Tribunais de Conta, etc. (...)
Por tais razões, ou seja, considerada a impropriedade da adoção do sistema de empregos públicos, defiro a liminar na extensão pretendida, suspendendo a eficácia dos artigos 1º, 2º e parágrafo único, 12 e § 1º, 13 e parágrafo único, 15, 24 e inciso I, 27 e 30 da Lei nº 9.986/2000." (Grifamos.)
Paulo Roberto Ferreira Motta diz que é "evidente que o regime jurídico ideal para as agências reguladoras seria o estatutário, uma vez que é o regime jurídico que melhor responde à independência tão necessária para a perfeita prestação das funções de relevante interesse público".(35)
Por fim, cita-se novamente Celso Antonio Bandeira de Mello, que entende ser inconstitucional a generalização do Direito do Trabalho para o pessoal das agências, e que "o regime normal de quem presta serviços, de modo regular e contínuo, para pessoas de Direito Público terá de ser o estatutário, ainda que haja hipóteses em que há perfeita cabida para o regime trabalhista".(36)
Em face ao exposto sobre os regimes celetista e estatutário e o fim do regime jurídico único, entende-se que o regime jurídico dos servidores das agências reguladoras, por esses exercerem funções típicas de Estado, deve ser o estatutário, a não ser para as atividades subalternas, quando se admite o regime celetista.
4.1. Os servidores contratados para atenderem necessidades temporárias de excepcional interesse público.
Como já tratado, entre os servidores empregados, existem os contratados para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, em consonância ao art. 37, inc. IX, da Constituição Federal.
A estes trabalhadores aplica-se o regime celetista, mesmo porque, o seu vínculo com o Poder Público é contratual e temporário. Entretanto, em cada esfera de Governo que regulamenta o dispositivo constitucional no seu âmbito de competência poderá definir a aplicação de determinados preceitos dos Estatutos dos Servidores Estatutários para os trabalhadores temporários. A Lei nº 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores da União), dispõe em seu art. 11 que se aplica ao pessoal contratado por tempo determinado algumas disposições deste Estatuto.
Note-se que tais contratos não se aplica, como regra, a Lei nº 8.666/93 (Lei Nacional de Licitações e Contratos Administrativos), uma vez que ela trata sobre as contratações de serviços de fornecimento, concessão, permissão, alienação (art. 2º), e não sobre a contratação de pessoal. Até a forma de contratação é diferente, uma vez que os tipos de contratações citados na Lei nº 8.666/93 serão precedidos de licitação (ou dispensa ou inexigibilidade de licitação), enquanto que as contratações de pessoal por parte da Administração, seja de pessoal permanente ou temporário, se dará por meio de concurso público ou mesmo teste seletivo. Enfim, a Administração, por meio de licitação, contrata serviços e não pessoal: em caráter permanente, por concurso público, e temporariamente, normalmente, por teste seletivo.
O art. 26 (37) da Lei nº 9.986/2000 determinou que as agências reguladoras já instaladas à época podem, em caráter excepcional, prorrogar os contratos de trabalho temporários em vigor, por prazo de 24 meses além daqueles previstos na legislação vigente, a partir do vencimento de cada contrato de trabalho. A ANEEL, por exemplo, ao ser instituída pela Lei nº 9.427, de 26.12.96, foi autorizada a efetuar a contratação temporária, por prazo não excedente a 36 meses, do pessoal técnico imprescindível à conduta de suas atividades.(38)
O que era temporário, no caso das agências reguladoras, está se transformando em permanente, em afronta à própria Constituição da República.
5. Conclusões.
O regime jurídico do vínculo entre o Estado (órgãos e entidades de Direito Público) e o servidor deve ser o estatutário, principalmente para os servidores de órgãos ou entidades com funções públicas essenciais, típicas de Estado, mesmo com a vigência da EC nº 19/98, salvo exceções constitucionalmente admitidas.
A Lei nº 9.986/2000 determina o regime de emprego público (celetista) aos servidores das agências reguladoras brasileiras, e, por isso, considera-se inconstitucional, pois o vínculo dos agentes das agências reguladoras deve ser o estatutário, a não ser para as atividades subalternas, quando se admite o regime celetista, ou para os servidores contratados temporariamente.(39)
Notas
1 Sobre as licitações e contratos das agências reguladoras, indica-se a leitura da doutrina de nossa autoria publicada no ILC nº 81, novembro/2000, p. 916.
2 Hely Lopes Meirelles subdivide agentes públicos em: agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos, agentes delegados e agentes credenciados (Direito Administrativo Brasileiro, 25ª edição. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 70).
3 Os agentes políticos são os que atuam na organização política do Estado. São agentes políticos os chefes do Executivo e respectivos vices, seus ministros e secretários, bem como os membros do legislativo, das três esferas de Governo (União, Estados e Municípios). A forma de escolha desses agentes políticos é a eleição, a não ser nos casos dos ministros e secretários, escolhidos e nomeados pelo Chefe do Executivo.
4 Os particulares em colaboração com a Administração são aqueles que exercem de alguma forma uma função pública, nem que seja em momento episódico, como nos casos dos requisitados para prestação de atividade pública (jurados, apuradores de votos, recrutas para o serviço militar obrigatório, etc), ou aqueles em que são contratados seus serviços (arquiteto para fazer determinado projeto), ou os concessionários/permissionários de serviços públicos.
5 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 13ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 230.
6 Os servidores das pessoas governamentais de direito privado são os empregados das empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) e as fundações de Direito Privado instituídas pelo Poder Público, sob regime celetista, obrigatoriamente.
7 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 13ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 235-236.
8 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 6ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 436.
9 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização – privatização, concessões e terceirizações, 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 283.
10 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 13ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 239.
11 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 6ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 436.
12 TÁCITO, Caio. Temas de direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 1487.
13 "Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (...) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir." (Dispositivo alterado pela EC nº 19/98).
14 São esses os direitos dos trabalhadores celetistas também aplicados aos integrantes de cargos públicos (estatutários): "Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (...) VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; (...) XII - salário-família para os seus dependentes; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (...) XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; (...) XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; (...) XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;" (grifos nossos)
15 Para as entidades exploradoras de atividades econômicas, há expressa disposição constitucional que determina a aplicação do regime celetista para seus servidores, conforme o art. 173, § 1°, inc. II.
16 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 6ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 438.
17 "§ 1º - A lei assegurará, aos servidores da administração direta, isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho.
§ 2º - Aplica-se a esses servidores o disposto no art. 7º, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX."
18 "§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:
I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;
II - os requisitos para a investidura;
III - as peculiaridades dos cargos.
§ 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados.
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.
§ 5º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI.
§ 6º Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos.
§ 7º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.
§ 8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º."
19 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 25ª edição. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 377 e 378 (atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho).
20 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 12ª edição. São Paulo: Atlas, 2000, p. 423 e 424.
21 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo, 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 175. O autor ainda informa que no Município de São Bernardo do Campo, a Lei nº 4.172/94 instituiu, como regime jurídico único, o estatutário, e a Lei nº 6.184/99, ao criar a Guarda Municipal, adotou para o seu quadro de pessoal o regime celetista, o que, segundo ele, "mostra a possibilidade de conviverem, simultaneamente, os dois regimes de pessoal".
22 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 6ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 441.
23 TÁCITO, Caio. Temas de direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 1504.
24 COSTALDELLO, Angela Cassia. O regime jurídico dos agentes públicos e a emenda constitucional nº 19/98. Informativo de Direito Administrativo (www.zenite.com.br).
25 "Logo, pode-se dizer que houve a liberação para a adoção de quaisquer dos regimes - estatutário ou celetista - que vinculem o servidor público ao Estado e, com isso, uma evidente flexibilização na disciplina das relações que o Poder Público estabeleça com quem lhe presta serviços, respeitada a exigência constitucional da aprovação em concurso público, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal".
26 DALLARI, Adilson Abreu. Regime constitucional dos servidores públicos, 2ª edição. São Paulo: RT, 1992, p. 49.
27 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Regime jurídico único dos servidores públicos na constituição de 1988, 2ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1991, p. 34. Nessa mesma oportunidade o autor supra concluiu que o regime estatutário, precisamente por ter sido desenvolvido pelo Direito Administrativo para disciplinar as relações especialíssimas entre os servidores públicos e o Estado, (a) é o único regime constitucional possível para os detentores de cargos públicos, (b) tem por finalidade o interesse público do serviço do Estado, (c) submete-se aos princípios próprios de Direito Administrativo, dentre o quais o da impessoalidade e o primado da vontade do Estado sobre a vontade do servidor público e, enfim, (d)desiguala para prevalecer o interesse público; e o regime trabalhista, criado e desenvolvido para disciplinar as relações entre empregados e empregadores, (a) serve a finalidade distintas e obedece a princípios próprios, (b) tem por finalidade a conciliação entre o capital e o trabalho, (c) está informado pelo princípio protetor, que direciona a lei e sua interpretação para a pessoa do trabalhador, no intuito de reforçar sua vontade numa relação em que é socialmente mais fraco e, enfim, (d) iguala para imperar o interesse social (p. 52).
28 MARTINS, Ives Gandra da Silva & MENDES, Gilmar Ferreira. A superação do regime único: legitimidade da admissão de servidores públicos sob o império da consolidação das leis do trabalho. In: Revista Jurídica Virtual. Brasília: Presidência da República, ano 1, n° 1, maio, 1999 (www.planalto.gov.br. Texto disponível também no site (www.jus.com.br ).
29 ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 122.
30 Mesma obra, p. 125-127.
31 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 4ª edição. São Paulo: RT, 2000, p. 321.
32 SILVA, José Afonso. Poder constituinte e poder popular. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 275 e 276.
33 Voto dos deputados federais quanto à EC nº 19/98, apud Jessé Torres Pereira Junior, Da reforma administrativa constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 193.
34 Após o voto do Relator, propondo o referendo da decisão que concedeu a medida liminar, o Ministro Moreira Alves suscitou a preliminar de suspensão do julgamento com a suspensão da eficácia da liminar concedida, até que seja apreciada a ADIn nº 2135-4/DF (liminar), da relatoria do Ministro Néri da Silveira, no que foi acompanhado pelo voto da Ministra Ellen Gracie. O Ministro-Relator divergiu da proposta, entendendo que o julgamento deveria prosseguir. O Ministro Sepúlveda Pertence concordou com a proposta do Ministro Moreira Alves e entendeu, todavia, que os efeitos da liminar concedida deveriam ser mantidos. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Maurício Corrêa. Ausente, justificadamente, o Ministro Nelson Jobim (Plenário, 02.05.2001).
35 MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. As agências reguladoras de serviços públicos. Dissertação de mestrado na UFPR, 2000, p. 120.
36 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 137.
37 Ver ainda os arts. 27 e 19.
38 O art. 37, inc. XI, da CF, fora regulamentado pela Lei nº 8.745, de 09.12.93.
39 Publicado no Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal (IDAF) nº 07, fevereiro/2002, p. 606.