Princípio da Publicidade
A publicidade é um ato que dá notoriedade e conhecimento de outro ato por meio de instrumentos públicos, como os Diários Oficiais, por exemplo. É instrumento de cognição. Assim, a publicidade é o meio que o Estado se utiliza para tornar público e conhecido um ato por ele emanado.
Como princípio e regra, é um direito subjetivo dos interessados, e visa a cognição geral do ato, de sua vigência e efeito. Dessa forma, além de instrumento de legalidade e legitimidade do ato proferido pelo Estado, constitui instrumento de fiscalização da probidade e da moralidade administrativa para que os cidadãos e órgãos competentes possam munir-se de elementos probatórios para impugnações administrativas e judiciais.
É princípio constitucional fundamental da Administração Pública (caput do art. 37). É garantia do Administrado de exigir uma administração transparente.
Conforme o § 3º do art. 3º da Lei nº 8.666/93, a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. Não podemos olvidar que qualquer pessoa ou interessado poderá ter acesso as informações relativas às licitações públicas para a tutela de direitos próprios ou da sociedade, exercendo o denominado controle social.
O denominado “projeto básico ou “termo de referencia” deverá sempre ser disponível para o exame dos interessados em participar do processo licitatório (inc. I do § 2º do art. 7º da Lei nº 8.666/93). Trata-se de um direito público subjetivo do interessado.
Nas licitações o Projeto Básico ou Termo de Referência (geralmente utilizado no Pregão Eletrônico) se perfaz por um conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para caracterizar a obra ou serviço (inc. IX do art. 6º da Lei nº 8.666/93).
Nos termos do art. 16 da Lei de Licitação, será dada publicidade, mensalmente, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de aviso de amplo acesso público, à relação de todas as compras feitas pela Administração.
Qualquer cidadão poderá requerer à Administração os quantitativos de obras e preços unitários de determinada obra ou serviço executado.
A publicidade dos atos e processos administrativos deve ser ampla e clara, não pode gerar obscuridades ou dúvidas quanto aos seus efeitos.
Conforme o art. 21 da Lei nº 8.666/93, os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.
O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.
O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será: I - quarenta e cinco dias para: a) concurso; b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; II - trinta dias para: a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior; b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão; IV - cinco dias úteis para convite. Os prazos estabelecidos serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.
Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.
No caso da modalidade denominada Pregão Eletrônico, a publicidade condiz com a própria fase externa. Assim, nos termos do art. 17 do Decreto nº 5.450/05, a fase externa do pregão, na forma eletrônica, será iniciada com a convocação dos interessados por meio de publicação de aviso, observados os valores estimados para contratação e os meios de divulgação a seguir indicados:
I - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais):
a) Diário Oficial da União; e
b) meio eletrônico, na internet;
II - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais) até R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais):
a) Diário Oficial da União;
b) meio eletrônico, na internet; e
c) jornal de grande circulação local;
III - superiores a R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais):
a) Diário Oficial da União;
b) meio eletrônico, na internet; e
c) jornal de grande circulação regional ou nacional.
Observemos que referida regra, em princípio, aplica-se à Administração Pública Federal.
Na literalidade do Decreto, os órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais, os que aderirem ao sistema do Governo Federal, disponibilizarão a integra do edital, em meio eletrônico, no Portal de Compras do Governo Federal – COMPRASNET, sitio www.comprasnet.gov.br. Hoje www.comprasgovernamentais.gov.br.
O aviso do Edital conterá a definição precisa, suficiente e clara do objeto. Obviamente que se o aviso não seguir esta linha de clareza, os interessados poderão impugnar a forma de publicidade do ato. O aviso, ainda conterá a indicação dos locais, dias e horários, em que poderá ser lida ou obtida a integra do edital, bem como o endereço eletrônico onde ocorrerá a sessão pública, a data e hora de sua realização e a indicação de que o pregão, na forma eletrônica, será realizado por meio da internet.
A publicação referida poderá ser feita em sítios oficiais da administração pública, na internet, desde que certificado digitalmente por autoridade certificadora credenciada no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil.
Para respondermos o que seja ICP – Brasil, no site www.iti.gov.br há a seguinte indagação: o que é ICP – Brasil? E a resposta é a seguinte:
“A Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil) é uma cadeia hierárquica e de confiança que viabiliza a emissão de certificados digitais para identificação virtual do cidadão. Observe-se que o modelo adotado pelo Brasil foi o de certificação com raiz única, sendo que o ITI, além de desempenhar o papel de Autoridade Certificadora Raiz (AC-Raiz) também tem o papel de credenciar os demais participantes da cadeia, supervisionar e fazer auditoria dos processos.”
Antes de darmos continuidade, indispensável verificarmos a estrutura normativa da ICP-Brasil.
A Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 instituiu a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, transformando o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação em autarquia.
Assim, a ICP-Brasil foi instituída para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras. É composta por uma autoridade gestora de políticas e pela cadeia de autoridades certificadoras composta pela Autoridade Certificadora Raiz - AC Raiz, pelas Autoridades Certificadoras - AC e pelas Autoridades de Registro - AR.
Conforme a Medida Provisória a função de autoridade gestora de políticas será exercida pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil, vinculado à Casa Civil da Presidência da República e composto por cinco representantes da sociedade civil, integrantes de setores interessados, designados pelo Presidente da República, e um representante de cada um dos seguintes órgãos, indicados por seus titulares: I - Ministério da Justiça; II - Ministério da Fazenda; III - Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; IV - Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão; V - Ministério da Ciência e Tecnologia; VI - Casa Civil da Presidência da República; e VII - Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República. A coordenação do Comitê Gestor da ICP-Brasil será exercida pelo representante da Casa Civil da Presidência da República.
Os representantes da sociedade civil serão designados para períodos de dois anos, permitida a recondução. A participação no Comitê Gestor da ICP-Brasil é de relevante interesse público e não será remunerada.
Apenas para esmiuçarmos um pouco mais as funções da ICP-Brasil, ressaltamos que Decreto nº 3.996, de 31 de outubro de 2001 dispõe sobre a prestação de serviços de certificação digital no âmbito da Administração Pública Federal. A prestação de serviços de certificação digital no âmbito da Administração Pública Federal, direta e indireta, fica regulada por este Decreto.
Somente mediante prévia autorização do Comitê Executivo do Governo Eletrônico, os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal poderão prestar ou contratar serviços de certificação digital. Os serviços de certificação digital a serem prestados, credenciados ou contratados pelos órgãos e entidades integrantes da Administração Pública Federal deverão ser providos no âmbito da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil).
A tramitação de documentos eletrônicos para os quais seja necessária ou exigida a utilização de certificados digitais somente se fará mediante certificação disponibilizada por AC integrante da ICP-Brasil.
Por fim, o Decreto nº 3.505, de 13 de junho de 2000 trata da Política de Segurança da Informação nos órgãos e entidades da Administração Pública Federal. Os pressupostos básicos da política de segurança da informação inserem como direitos subjetivos dos interessados, cidadãos e licitantes, pois, visa: a) assegurar a garantia ao direito individual e coletivo das pessoas, à inviolabilidade da sua intimidade e ao sigilo da correspondência e das comunicações, nos termos previstos na Constituição; dar b) conscientização dos órgãos e das entidades da Administração Pública Federal sobre a importância das informações processadas e sobre o risco da sua vulnerabilidade, dentre outros pressupostos elencados no decreto referido.
Conforme o art. 2º do referido Decreto, para efeitos da Política de Segurança da Informação, ficam estabelecidas as seguintes conceituações: I - Certificado de Conformidade: garantia formal de que um produto ou serviço, devidamente identificado, está em conformidade com uma norma legal; II - Segurança da Informação: proteção dos sistemas de informação contra a negação de serviço a usuários autorizados, assim como contra a intrusão, e a modificação desautorizada de dados ou informações, armazenados, em processamento ou em trânsito, abrangendo, inclusive, a segurança dos recursos humanos, da documentação e do material, das áreas e instalações das comunicações e computacional, assim como as destinadas a prevenir, detectar, deter e documentar eventuais ameaças a seu desenvolvimento.
Retomando ao assunto da publicidade do Pregão Eletrônico, diferente das demais modalidades, o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 ( oito) dias úteis. Ainda, até 2 (dois) dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica. Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas. Acolhida a impugnação contra o ato convocatório, será definida e publicada nova data para realização do certame.
Ante a publicidade e obscuridade das informações constantes no aviso do Pregão, os pedidos de esclarecimentos referentes ao processo licitatório deverão ser enviados ao pregoeiro, até 3 (três) dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública, exclusivamente por meio eletrônico via internet, no endereço indicado no edital.
Por ultimo, enfatizamos, que qualquer modificação no edital exige divulgação pelo mesmo instrumento de publicação em que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas (princípio do paralelismo).
No que concerne aos contratos administrativos, o parágrafo único o art. 61 da Lei nº 8.666/93 prescreve que: “A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na Imprensa Oficial, que é condição indispensável para a sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei”.
Caso haja a assinatura do contrato, mas não for publicado, ao menos, resumidamente os seus termos, não terá eficácia.
Não olvidamos que a minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.
A publicidade tem ainda a finalidade de dar início à contagem de prazos para fins específicos, tais quais os pedidos de esclarecimento, a impugnação ao edital e as reconsiderações e recursos.
Os licitantes e todos os interessados em exigir do Estado observância às normas devem ter um bom conhecimento das regras de publicação de atos da Administração.
O Decreto nº 4.520, de 16 de dezembro de 2002 dispõe sobre a publicação do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça pela Imprensa Nacional da Casa Civil da Presidência da República.
Conforme o art. 1º do referido Decreto, incumbe ao Poder Executivo, por intermédio da Imprensa Nacional da Casa Civil da Presidência da República, a publicação: I - das leis e dos demais atos resultantes do processo legislativo previsto na Constituição; II - dos tratados, convenções e outros atos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional; e III - dos atos oficiais, excetuados os de caráter interno: a) da Administração Pública Federal; b) do Poder Judiciário; e c) do Tribunal de Contas da União.
As publicações, portanto, serão efetuadas no Diário Oficial da União (órgãos e entidades federais) e no Diário da justiça. As edições eletrônicas do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça, disponibilizadas no sítio da Imprensa Nacional e necessariamente certificadas digitalmente por autoridade certificadora integrante da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, produzem os mesmos efeitos que as em papel.
As publicações poderão conter todo o ato, na sua integralidade ou parcialmente.
São obrigatoriamente publicados, na íntegra, no Diário Oficial da União: I - as leis e demais atos resultantes do processo legislativo do Congresso Nacional; II - os tratados, as convenções e outros atos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional e os respectivos decretos de promulgação; III - as medidas provisórias, os decretos e outros atos normativos baixados pelo Presidente da República; IV - os atos dos Ministros de Estado, baixados para a execução de normas, com exceção dos de interesse interno; V - os pareceres do Advogado-Geral da União e respectivos despachos presidenciais, salvo aqueles cujos efeitos não tenham caráter geral; VI - dispositivos e ementas das ações direta de inconstitucionalidade, das ações declaratórias de constitucionalidade e das argüições de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição; VII - julgamentos do Tribunal de Contas da União; e VIII - atos de caráter normativo do Poder Judiciário.
Assim, os atos de caráter normativo deverão ser publicados na íntegra, esta é a regra. Os Editais e os Contratos serão publicados resumidamente.
Os atos oficiais que não requeiram publicação integral obrigatória devem ser publicados em resumo, restringindo-se aos elementos necessários à sua identificação. Incluem-se entre os atos a que se refere este artigo: I - atas e decisões de tribunais e de órgãos colegiados dos Poderes da União; II - pautas; III - editais, avisos e comunicados; IV - contratos, convênios, aditivos e distratos; V - despachos de autoridades administrativas, relacionados a interesses individuais; e VI - atos oficiais que autorizem, permitam ou concedam a execução de serviços por terceiros.
São publicados gratuitamente: I - os atos oficiais da Presidência da República, dos órgãos que a integram e dos Ministérios; II - os atos oficiais do Congresso Nacional, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do
Tribunal de Contas da União; III - os atos relativos a pessoal, com exceção dos originários de autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, entidades sob supervisão ministerial e órgãos autônomos; e IV - os despachos, resoluções, pautas, atas, editais relativos à justiça gratuita, intimações, notas de expediente dos cartórios judiciais, acórdãos e demais atos oficiais do Poder Judiciário.
Estão sujeitos a pagamento: I - os contratos, convênios, aditivos, distratos, editais, avisos e comunicações em geral; e II - os atos originários de autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações, entidades sob supervisão ministerial e órgãos autônomos.
A Portaria nº 268, de 05 de outubro de 2009, da Imprensa Nacional, dispõe sobre normas para publicação de matérias nos Diários Oficiais.
O Diário Oficial da União será publicado em 3 (três) seções.
São publicados na íntegra na Seção 1 do Diário Oficial da União: I - Decisões relativas a Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade; II - leis, emendas à Constituição, decretos legislativos, resoluções e demais atos resultantes do processo legislativo; III - tratados, acordos, convenções e outros atos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional e os respectivos decretos de promulgação; IV - decretos, medidas provisórias e demais atos baixados pela Presidência da República; V - atos normativos do Poder Executivo, de interesse geral, excetuando-se os de caráter interno; VI - pareceres do Advogado-Geral da União e respectivos despachos presidenciais, excetuando-se os de caráter interno; VII - atos do Tribunal de Contas da União de interesse geral; VIII - atos normativos do Poder Judiciário e do Ministério Público da União, excetuando-se os de caráter interno; IX - atas dos órgãos dos Poderes da União com publicidade exigida por legislação específica.
São publicados na Seção 2 do Diário Oficial da União os atos relativos a pessoal dos servidores civis e militares da União, de suas autarquias e das fundações públicas, bem como dos servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Ministério Público da União, cuja publicação decorrer de disposição legal.
São publicados na Seção 3 do Diário Oficial da União os extratos de instrumentos contratuais (acordos, ajustes, autorizações de compra, cartas-contrato, contratos, convênios, notas de empenho, ordens de execução de serviço, protocolos, termos aditivos e instrumentos congêneres), extratos de dispensa e inexigibilidade de licitação, distrato, registro de preços, rescisão, editais de citação, intimação, notificação e concursos públicos, comunicados, avisos de licitação, dispensa e inexigibilidade de licitação, registro de preços, anulação, revogação entre outros atos da administração pública decorrentes de disposição legal.
Os atos licitatórios, bem como sua alteração, anulação, revogação, republicação e retificação, resultados parciais, finais ou de recursos provenientes dos órgãos/entidades do Sistema Integrado de Serviços Gerais - SISG da Administração Pública Federal serão publicados, exclusivamente, por intermédio do Sistema de Divulgação Eletrônica de Compras e Contratações - SIDEC.
O Ministério do Planejamento publicou o Manual do Sidec, que “tem por finalidade orientar os servidores habilitados e cadastrados no SIDEC – Sistema de Divulgação Eletrônica de Compras e Contrações -, a realizarem o cadastramento de processos de compras e contrações efetuados pela Administração Pública e o consequente envio eletrônico de matérias relativas aos avisos e editais de licitação, dispensa e inexigibilidade e os resultados, à Imprensa Nacional para publicação no Diário Oficial da União e divulgação no Comprasnet.”
Conforme a IN 03/97, o SIDEC tem por finalidade acompanhar, racionalizar e ampliar a divulgação das compras e contratações realizadas pela Administração Pública Federal, em todo o País. Nos termos do item 1.2 da IN: “O Sistema disponibilizará rotinas automatizadas para publicação de avisos de licitações, junto a imprensa oficial, além de propiciar às empresas e a sociedade em geral acesso eletrônico às informações relativas as compras governamentais, na forma do item 4 desta IN.” Fala-se em acesso à informação como direito subjetivo.
Conforme a Instrução Normativa nº 03/97, as licitações de todos os órgãos integrantes do SISG serão informadas obrigatoriamente pelo SIDEC, com as respectivas linhas de fornecimento de materiais e serviços, independentemente da modalidade, sob pena de inviabilização das compras ou contratações delas decorrentes.
O custo de publicação junto à Imprensa Nacional será de responsabilidade da Unidade Administrativa de Serviços Gerais UASG, que ao efetuar a confirmação no Sistema, reconhece a existência do débito correspondente, que será faturado por aquele órgão, automaticamente, tornando desnecessária qualquer formalidade adicional para a caracterização da despesa.
Os avisos de licitação, transferidos e já publicados serão cancelados, necessariamente, por rotina específica do SIDEC e aqueles ainda não publicados somente serão cancelados mediante requerimento formal do interessado à Imprensa Nacional.
As licitações informadas ao SIDEC terão sua publicação efetivada no dia útil subsequente ao da inclusão no Sistema, havendo opção para publicação em datas futuras, a critério do gestor da UASG. A UASG interessada deverá verificar se o edital foi corretamente publicado nas datas selecionadas, procedendo às correções devidas, quando for o caso, por meio do SIDEC.
Os interessados, obviamente devem ficar atentos aos interstícios, em vista de que o conhecimento do teor dos avisos e, consequentemente dos termos de referência e editais são indispensáveis ao perfazimento dos requisitos exigidos, bem como como da estruturação da linha de impugnação.
As informações armazenadas na base de dados do SIDEC serão disponibilizadas às UASG’s e ao público em geral por terminais apropriados da Rede do Governo, pela Internet e outros meios de comunicação disponíveis.
Resumidamente, a Instrução Normativa nº 03, de 20 de fevereiro de 1997 tem por objeto estabelecer os tramites para a implementação do Sistema de Divulgação Eletrônica de Compras e Contratações (SIDEC), vinculado ao Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (SIASG).
Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório
O princípio da vinculação ao Instrumento Convocatório é corolário do princípio da legalidade. Como instrumento deste, impõe à Administração e ao licitante a observância das normas estabelecidas no Edital. Porém, sempre deveremos interpretar os preceitos do ato convocatório em conformidade com as leis e a Constituição. Afinal, é ato concretizador e de hierarquia inferior a essas.
Assim, antes de observar o Edital e condicionar-se a ele, os licitantes devem verificar a sua legalidade, legitimidade e constitucionalidade para a sua submissão ou impugnação.
Vemos o Edital como derradeiro instrumento normativo da licitação, pois regramenta as condições específicas de um dado certame, afunilando a Constituição, as leis, e atos normativos outros infralegais. Porém, não poderá contraditá-los. Afinal, o Edital, diríamos, antes da execução contratual, seria o derradeiro ato de substancialização da Constituição e das Leis.
Destacamos o seguinte: o Edital do certame não pode ir de encontro com as leis que tratam do mesmo assunto. Devem tratar tão somente de coisas específicas relativas ao certame. Deve haver total intersecção com as normas de hierarquia superior. Não pode tratar de assuntos que imponham obrigações e deveres não constantes nas leis. O Editais também não podem tratar de forma distinta a atividade econômica legalmente regulamentada. A empresa, como atividade econômica, possui regras, e tais não podem ser interpretadas ou tratadas de forma distinta pelo Edital.
Referido princípio impõe à Administração não aceitar qualquer proposta que não se enquadre nas exigências do ato convocatório, desde que tais exigências tenham total relação ou nexo com o objeto da licitação, bem como com a lei e a Constituição. Vejamos que esta é essência do princípio.
Dessa maneira é princípio que vincula tanto a Administração quanto os interessados, desde que, como salientado, as regras editalícias estejam em conformidade com a lei e a Constituição.
Conforme o art. 3º da Lei nº 8.666/93, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Apesar da vinculação do licitante ao Edital, verificamos que, decorrente do princípio da legalidade, a vinculação ao instrumento é uma regra que tem mais imposição à Administração, em vista de ser uma ato criado praticamente de forma unilateral por esta.
Qualquer erro que favoreça, por exemplo, o licitante, a Administração não poderá, opinativamente, argumentar efeitos retroativos, haja vista a boa fé e a culpa única e exclusiva da Administração.
Quando se elabora erroneamente um ato convocatório que, em princípio favoreça a empresa contratada, a Administração terá o poder de autotutela para corrigir o erro, mas não poderá prejudicar o contrato ou licitante, argumentando, por exemplo enriquecimento, pois, as regras estabelecidas as foram pela Administração, e a licitante ou contratada não poderá pagar pelo erro administrativo.
Obviamente que o erro antieconômico poderá ser sanado, mas com efeito ex nunc, ou seja, a partir de então.
Quando se falar em vinculação ao instrumento convocatório há uma regra de obrigatoriedade para que a autoridade nada omita regras e condições impostas para a participação e execução do contrato. Assim, o Edital desce às minúcias, não podendo ser abstrato, a ponto de haver interpretações dúbias.
No caso concreto é que se analisará a possibilidade de algum juízo valorativo quanto a forma de prestação de dado serviço, por exemplo. Pois, determinadas mudanças, quando o fim é atingido, poderão estar protegidas pela instrumentalidade das formas, desde que a boa fé e ausência de prejuízo para as partes estejam presentes.
Evidenciamos: qualquer quebra do nexo de relação entre o Edital e suas exigências, o objeto da licitação e a execução dos serviços ou aquisição de bens, ensejará a desvinculação ao ato convocatório, logo haverá quebra de referido princípio. Precisamos ressaltar que, quando as exigências do ato convocatório forem ilegais, desproporcionais, inconstitucionais, enfim, passíveis de nulidade, a Administração e o licitante não estão obrigados a cumprir. Sob o aspecto do licitante, quando houve vantagem desproporcional para esse, a Administração anulará a cláusula ou condição com efeito ex nunc.
Erro crasso da autoridade, comissão ou pregoeiro, é a desclassificação de licitante sem base no instrumento convocatório, como por exemplo, desclassificação de licitante argumentando ausência de qualificação técnica não exigida no ato convocatório. Importante, assim, a observância dos critérios de julgamento. O ato convocatório legal e constitucional dificilmente será objeto de qualquer tipo de instrumento de impugnação. Logo, é possível a publicação de Edital destituído de vícios insanáveis. Para isso, a legalidade, a razoabilidade, além do bom senso devem se fazer presentes.
O principal artigo da norma geral de licitação referente à vinculação ao ato convocatório é o art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
O § 4º do art. 41 da Lei nº 8.666/93 é muito incisivo é inquisitivo.
A inabilitação irregular, por exemplo, não poderia gerar ou importar na preclusão do direito de participar das fases subsequentes.
No pregão eletrônico, por exemplo, a inabilitação gera um efeito quase irreversível para o empresário licitante.
Imaginemos um licitante que tenha ofertado o melhor lance, tenha disponibilizado todos os documentos indispensáveis para a execução do contrato (documentos de habilitação e qualificação técnica) e que efetivamente teria condições de executar o objeto. Imaginemos a sua inabilitação destituída de razoável fundamentação, ou mesmo edital que seja tendencioso, que exija qualificação técnica que somente uma ou poucas empresas possua.
Inabilitada a empresa, e precluído o seu direito, pela ordem de classificação logo outra empresa será chamada, apresentará a documentação conforme e erroneamente exigida pelo Edital e será adjudicada no objeto. Em pouco tempo estará assinando o contrato.
Enquanto isso, os recursos administrativos, em tese, de nada valem, em vista de se ter arraigada na concepção do órgão determinados posicionamentos. Raramente o superior hierárquico a que foi dirigido o recurso administrativo fará nova fundamentação para reverter a situação do licitante. Quando este propõe ação judicial, dificilmente se concede liminar e no julgamento do mérito argumentam que o erro teria um nível inferior ao prejuízo que poderá ser ocasionado à administração se se conceder, por exemplo, o Mandado de Segurança onde se pleiteia a adjudicação do objeto por empresa que tivesse direito líquido e certo, pois teria apresentado todos os documentos que deveriam se exigidos para a execução do objeto contratual. Além disso, não podemos esquecer que tais empresas na maioria das vezes possui os mesmos contratos com outros órgãos da administração, às vezes da mesma esfera política, que não exigiram determinada qualificação, dispensável para a execução do serviço ou venda de bens.
Assim, não somos a favor de posicionamento que diz que nem mesmo o vício do edital justificaria pretensão de ignorar a disciplina por ele veiculada. Ora, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo que seja contrário à lei, à Constituição e à razoabilidade (nesse caso deve-se questionar).
Não podemos elevar o Edital ao posto de norma suprema da licitação. A norma suprema da licitação é a Constituição Federal, que possui preceitos e princípios de observância obrigatória a todas as pessoas, órgãos e entidades públicas.
Assim, acreditamos que a autoridade competente pode extirpar exigência ilegal e desproporcional constantes nos atos convocatórios, de ofício ou mesmo em resposta aos pedidos de esclarecimento ou impugnações, com base no poder de autotutela. Caso não o faça de ofício poderá o interessado provocar o reparo (§ 1º do art. 41). Não concordamos com a redação do § 2º do art. 41. A decadência do direito à impugnação do edital no prazo estipulado é regra limitativa do direito subjetivo ao devido procedimento licitatório. Explicamos. Em regra, os empresários não dão a importância devida ao corpo jurídico e se garantem tão somente a pessoa que ficará encarregado de preparar, organizar, estar à frente da disputa no certame. No pregão, o pregoeiro do fornecedor. Muitas regras editalícias podem ensejar a restrição da competitividade ou mesmo o direcionamento doloso. A quebra de tais princípios não pode sofrer a punição decadencial. Por isso, importante a análise minuciosa do Edital pelo empresário. Absurdo o entendimento de que qualquer vício deve ser objeto de imediato protesto (se ele for oculto ou obscuro, passando desapercebido?) sob pena de constituir obstáculo a questionamento posterior.
Não há lógica jurídica aceitar clausulas editalícias que firam a Constituição e seus princípios, sob o argumento do cumprimento da vinculação ao instrumento convocatório. Atos dessa natureza são nulos. Não podem sofrer a restrição da decadência, ainda que ninguém alegue, em princípio. É questão de direito e não de fato. Tal vício macula o certame desde do início. Correta a posição de Marçal Justem Filho ao prescrever que a ausência de questionamento ou de impugnação não elimina a nulidade.
Não vemos a possibilidade de convalidação de vícios que firam os princípios estruturantes da licitação. Não podemos taxá-los de sanáveis. Não haveria, em princípio, vício anulável em se tratando de burla aos princípios básicos estruturantes da Administração e do Direito Licitatório.
A vinculação ao instrumento convocatório só possui efeitos quando tal instrumento tiver respaldo legal e constitucional.
As Consultorias Jurídicas exercem importante papel nessa seara tecendo pareceres com ponderações e retificações (parágrafo único do art. 38 da Lei Geral de Licitação). Porém, se voltam à proteção jurídica da Administração. Significa que, como advogados, obviamente tendem à tutela do interesse da Administração.
O interessado deve ater-se ao valor substancial e determinante da regra prescrita no edital. Às vezes, um mero item poderá ensejar a nulidade de todo ato convocatório. Um único item é capaz de burlar todos os princípios assecuratórios do devido processo licitatório. Presenciamos exigências editalícias que burlaram gritantemente todos os princípios constitucionais administrativos. Exemplo seria, em sentido amplo, exigência em nada relacionada com o objeto licitatório, como uma dada autorização de um dado órgão público que não se relacione com o serviço objeto da licitação. Assim, teríamos burla ao princípio da legalidade, impessoalidade, isonomia, caráter competitivo do certame, etc. Vejamos que uma mera exigência é capaz de macular todo o certame.
Resumindo, o princípio da vinculação ao edital é amplo, abrangendo vinculação às regras da Constituição, da Lei Geral da Licitação, das leis específicas relativas ao objeto licitatório, enfim, da observância do devido procedimento licitatório.
A Administração e o licitante devem verificar se o instrumento convocatório se encontra dentro da Constitucionalidade e legalidade exigida. Antes da vinculação ao ato convocatório existe a vinculação às leis e a Constituição Federal.
Princípio do Julgamento Objetivo
Julgamento objetivo é aquele destituído de pessoalidade. Em princípio poderíamos pesar que abrangeria tão somente ao aplicador da lei, ou seja, a autoridade que julgará as propostas. Em verdade é um princípio subjetivamente amplo, aplicando-se ao legislador e a autoridade responsável pela criação do ato convocatório.
Nos termos do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A origem constitucional do princípio do julgamento objetivo se extrai da redação do referido inciso. Significa que a “lei” (o legislador, portanto deverá se atentar a isso!) somente permitira exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis á garantia do cumprimento das obrigações. Para que haja um julgamento objeto, o parâmetro de aplicabilidade também deverá o ser.
Assim, a exigência de clareza e a objetividade das regras editalícias possui natureza constitucional, logo, aplicável ao legislador e ao administrador.
O art. 3º da Lei Geral estabelece que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Os artigos 44 e 45 da Lei nº 8.666/93 reforçam a regra do art. 3º, quanto a exigência de um julgamento baseado em critérios objetivos. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos pela Constituição e pela Lei nº 8666/93. Assegura, ainda, que o julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
Não olvidamos: os fatores de julgamento estabelecidos no Edital devem observar os princípios legais e constitucionais, por isso, ainda que se fale em critérios de julgamento objetivos exclusivamente estabelecidos no ato convocatório, esses de nada valerão se ferir os princípios norteadores do certame. Quando a lei diz que os critérios de julgamento serão os exclusivamente restritos no Edital que dizer que a Administração não poderá cobrar do licitante qualquer qualificação que nele não esteja inserido e, desde que a exigência tenha nexo relacional com o objeto da contratação.
Como consequência do julgamento objetivo, o ato convocatório deverá estabelecer critérios objetivos não só para o julgamento das propostas, mas para todas as fases do certame. A objetividade é coloraria da impessoalidade, legalidade, isonomia, proporcionalidade, dentre outros princípios. Por isso que, ferir a objetividade, além de ferir diretamente tal princípio, também fere, de forma direta ou reflexa princípios outros da licitação.
Aos licitantes é assegurado o conhecimento prévio dos critérios que serão utilizados para o julgamento das propostas, critérios esses que deverão ser claros e objetivos.
Opinamos que critério de julgamento que não seja objeto e que dê margem a juízo valorativo, ferindo a competitividade deve ser considerado nulo.
Critério objetivo não é somente aquele que mediante simples comparação entre elas se afere a vencedora, como defendem alguns. Ainda que o critério de julgamento seja o de menor preço, acreditamos que nem sempre o menor preço se perfaz como a proposta mais vantajosa. Proposta mais vantajosa é aquela que atende ao interesse público. Por isso que, quando o tipo de julgamento for o menor preço, a Administração ainda deve avaliar se a proposta é efetivamente a mais vantajosa, se a exequibilidade será a necessária e suficiente para atender ao interesse público. As empresas podem impugnar propostas como base em sua inexequibilidade. Mais uma vez: ainda que o critério seja do menor preço, a Administração poderá justificar a contratação de proposta com preço superior, desde que a justificativa esteja em consonância com a inexequibilidade e com a finalidade pública.
O art. 30 da Lei nº 8.666/93 regramenta, no que concerne às exigências objetivas de qualificação técnica que: “ A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente; II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso”. Trata-se de limitação da atuação administrativa, corroborando com a competitividade e com a vinculação ao Edital, princípios que norteiam o certame. Portanto as exigências devem ser restritas ao indispensável e necessário para a contratação e a execução contratual nos termos da finalidade pública.
Fortalecendo a ideia de objetividade das exigências, o § 1º prescreve que a comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" do art. 30, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências à capacitação técnico-profissional , ou seja, à comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos.
Vejamos que a regra do § 3º do ar. 30 é totalmente favorável ao licitante, sendo limitativa do poder público, no sentido de estabelecer critérios razoáveis, proporcionais, indispensáveis e suficientes à análise da proposta. Favorece o licitante quando este comprova a aptidão por meio de certidões ou atestados de obras e serviços equivalentes ou superiores aos exigidos. Porém, o plus ou seja, a possibilidade de apresentação de certidão com capacidade técnica superior ao exigido somente favorece o licitante, pois a Administração está proibida de prescrever exigências não constantes no edital. Ainda que constantes, devem estar de acordo com a lei e a Constituição. Nos termos do § 5º é vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas na Lei nº 8.666/93, que inibam a participação na licitação.
Resumindo, o administrador deve observar critérios objetivos definidos no ato convocatório e conforme as exigências constitucionais e legais para julgamento da documentação e das propostas. Afasta-se a possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no instrumento de convocação. Afasta-se, também, a aplicação de critérios ilegais ou inconstitucionais, ainda que expressos no ato convocatório.