O direito à moradia é um direito social que tem caráter programático: vai se concretizando, gradativamente, na medida da lei. Atualmente, a discussão desse direito veio à tona, sob aspectos éticos, jurídicos e financeiros, a partir da instituição do auxílio-moradia para diversas categorias de servidores.
A ajuda de custo é outro reflexo desse direito social. No serviço público, a ajuda de custo estava disciplinada na Medida Provisória nº 1.595-14/97, que deu a redação atual ao art. 53 da Lei nº 8.112/90. No ambiente privado, o art. 470 da CLT cuidou dessa indenização. No entanto, ao contrário do auxílio-moradia que foi reinstituído pela liminar proferida na AO 1773/DF, a ajuda de custo parecia ter seguido o caminho inverso: o da extinção.
Com efeito, a Medida Provisória nº 632/2014 acrescentou o §3º ao art. 53 da Lei nº 8.112/90, excluindo das remoções a pedido do servidor o pagamento da ajuda de custo. Não obstante o entendimento jurisprudencial consagrado até então, preferiu-se extinguir, em nível legal, esse direito do servidor que, embora a pedido, se remove para atender o interesse da Administração.
O art. 53 da Lei nº 8.112/90, com a redação que lhe deu a Medida Provisória nº 1.595-14/97, dispõe o seguinte sobre a ajuda de custo em caso de remoção:
“Art. 53. A ajuda-de-custo destina-se a compensar as despesas de instalação do servidor que, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente.”
Seja a pedido do servidor, seja ex officio, existirá o interesse da Administração Pública em prover a vaga. O concurso interno de remoção é apenas uma forma de instrumentalizar esse interesse, uma vez que, diante da necessidade de dar posse a servidores aprovados em concurso público, surge para o Estado a obrigatoriedade de, respeitando a isonomia e a antiguidade, distribuir os servidores já em exercício nas vagas existentes para então acomodar os novos.
Nessa perspectiva, não se pode alegar que as remoções ocorreram exclusivamente no interesse do servidor. Nesse sentido, examinando pedido de um Advogado da União similar ao presente, a TNU decidiu favoravelmente ao servidor público, conforme incidente de uniformização nº 200772510005124:
“ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO A PEDIDO. INTERESSE DO SERVIÇO. AJUDA DE CUSTO. DIREITO RECONHECIDO. PROVIMENTO DO INCIDENTE. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. EXCLUSÃO. QUESTÃO DE ORDEM 2 DA TNU C/C O ART. 55, CAPUT, DA LEI 9.099/95. 1. O interesse do serviço na remoção está presente no oferecimento do cargo vago e não no procedimento administrativo tomado para preenchê-lo, criando-se, a partir daí, o direito do agente público de exigir a ajuda de custo. (Cf. STJ, AgRg no RESP 779.276/SC, Sexta Turma, Desembargador convocado Celso Limongi, DJ 18/05/2009; AgRg no RESP 714.297/SC, Sexta Turma, Desembargadora convocada Jane Silva, DJ 01/12/2008.) 2. Pedido de uniformização provido. Procedência do pedido autoral, com exclusão dos horários advocatícios fixados no acórdão recorrido.” (grifos nossos) (DJ 05/04/2010, Relator para o acórdão João Carlos Costa Mayer Soares)
Do voto condutor do acórdão, verifica-se o seguinte:
Na espécie, apesar de subsistirem peculiaridades inerentes a carreiras específicas, é correto afirmar que em todas elas há interesse público quando a remoção se der a pedido, tendo em vista que, com a abertura da vaga, surge para o Poder Público o interesse em preenchê-la. Não padece de dúvida a existência do interesse particular envolvido, concernente na manifestação da parte autora em se candidatar a uma vaga prevista no edital de abertura do concurso de remoção, porém, o interesse do serviço precede a ele, surgindo, como já dito, da necessidade de ocupação da vaga aberta. Assim, a remoção em tela foi efetivada no interesse do serviço, fazendo jus a parte autora ao recebimento da ajuda de custo prevista no dispositivo mencionado. À vista do exposto, dou provimento ao pedido de uniformização para, reformando o acórdão impugnado e a sentença por ele confirmada, julgar procedente o pedido, de modo a conceder a ajuda de custo almejada, no importe do equivalente a 1 (um) subsídio mensal do cargo de Advogado da União na data da remoção efetivada (30/10/2006), acrescido da devida correção monetária, desde o momento do pagamento não efetuado, e juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da citação válida. (grifos nossos)
Portanto, a interpretação escorreita da lei nos conduz ao raciocínio de que, em qualquer espécie de remoção, o interesse público e a conveniência do serviço fundamentam a sua concessão, sendo certo que nos casos de remoção a pedido ou por permuta, verifica-se a convergência do interesse particular com o interesse da instituição pública, conforme remansosa jurisprudência do STJ:
“MAGISTRADO. AJUDA DE CUSTO. REMOÇÃO A PEDIDO.
A Turma negou provimento ao agravo regimental da União ao fundamento de que o magistrado tem direito à ajuda de custo prevista no art. 65, I, da LC n. 35/1979 (Loman) tanto na remoção ex officio quanto na remoção a pedido, visto que em ambas há o interesse público. AgRg no REsp 1.354.482-SC, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 3/2/2011.(Informativo nº 461 do STJ)”
Ainda no mesmo sentido, cita-se jurisprudência do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA:
“Procedimento de Controle Administrativo. Magistrado. Remoção a pedido. Decisão que indefere pagamento de ajuda de custo. Lei Estadual. Concessão discricionária da vantagem. Recomendação. A Lei Orgânica da Magistratura Nacional prevê a concessão de ajuda de custo aos Magistrados de maneira geral e abstrata, delegando à lei ordinária a regulamentação da matéria (art. 65, I, da LC n. 35/1979). No caso, a Lei Estadual disciplinadora da matéria estabelece que fica a critério do Presidente do Tribunal de Justiça a concessão de ajuda de custo no caso de remoção a pedido, “se conveniente ao serviço”, motivo pelo qual não se submete ao controle do CNJ decisão que indefere tal pagamento. Todavia, na linha de precedentes deste Conselho, bem como do Superior Tribunal de Justiça, “o ato de remoção do Magistrado sempre se dará no interesse público, seja a pedido, por promoção, ou ainda, em decorrência de pena disciplinar”, o que justifica seja recomendado, sob o pálio do Princípio da Isonomia, ao Judiciário local que adote as providências necessárias à alteração da legislação estadual, a fim de que seja regulamentado o pagamento de ajuda de custo ao Magistrado removido a pedido, nos mesmos moldes da concessão para os casos de remoção compulsória. Pedido improcedente. (CNJ – PCA 0007234-48.2009.2.00.0000 – Rel. Cons. Milton Augusto de Brito Nobre – 100ª Sessão – j. 09/03/2010 – DJ - e nº 46/2010 em 11/03/2010 p.18).”
Quanto ao cálculo, o art. 2º, §2º do Decreto nº 4.004/2001, que dispõe sobre a concessão de ajuda de custo a servidores públicos civis da União, prescreve o seguinte:
“Art. 2º. O valor da ajuda de custo de que trata o inciso I do art. 1º será calculado com base na remuneração de origem, percebida pelo servidor no mês em que ocorrer o deslocamento para a nova sede.
(...)
§ 2º A ajuda de custo corresponderá a uma remuneração caso o servidor possua um dependente, a duas remunerações, caso o servidor possua dois dependentes e a três remunerações, caso o servidor possua três ou mais dependentes.”
Nessa perspectiva, conquanto a Medida Provisória nº 632/2014 tenha acrescentado o §3º ao art. 53 da Lei nº 8.112/90, ela acabou fazendo duas coisas: 1) extinguiu o direito da ajuda de custo nas remoções a pedido a partir de então; 2) reconheceu o direito da ajuda de custo, seja na remoção a pedido, seja ex officio no período anterior, pois se o direito inexistisse, seria desnecessária a sua edição.
De toda sorte, a ajuda de custo nos caso de remoção a pedido deixou de existir na Lei nº 8.112/90, afetando diretamente os servidores civis da União, de suas autarquias e fundações, bem como os membros e servidores do Ministério Público, cuja previsão na LC nº 75/93 dependia, subsidiariamente, da Lei nº 8.112/90, que lhe conferia parâmetros objetivos para cálculo da indenização, sem os quais não era autoaplicável. Nesse sentido:
TRF – 1ª Região: “ADMINISTRATIVO. PROCURADOR DA REPÚBLICA. REMOÇÃO. INTERESSE PÚBLICO. AJUDA DE CUSTO. INDENIZAÇÃO DE PASSAGENS AÉREAS E TRANPORTE DE MOBILIÁRIO E BAGAGEM. LEI COMPLEMENTAR 75/93 C/C LEI 8.112/90.
1. A remoção de Membros do Ministério Público, assim como dos demais servidores sempre se dá no interesse público, pois dependente o seu deferimento de conveniência do serviço, a teor do disposto no art. 212 da LC n. 75/93 (precedentes do STJ: RESP 35123/DF, DJ de 28.03.1994).
2. Disso decorre o direito do removido de receber ajuda de custo para si e seus dependentes, além de indenização de passagens e transporte de mobiliário e bagagem (arts. 227, I/ III e art. 287, da LC n. 75/93 c/c arts. 51, III e 53, da Lei n. 8.112/90).
3. Dever de prestação de contas, entretanto, da indenização de transporte de mobiliário e bagagem, com a apresentação de documento fiscal pertinente.
4. Apelação a que se nega provimento. Remessa Oficial parcialmente provida”. (TRF1 - AC 1998.01.00.020988-2/RO, Rel. Desembargador Federal Carlos Moreira Alves, 2ª T., DJ p.130 de 31/01/2008)
A extinção do direito, contudo, foi meramente aparente. Essas categoriais de servidores. Todavia, isso não impediu que a Administração Pública voltasse a reconhecer, por outros atos normativos infralegais, o direito à percepção dessa indenização.
Em primeiro lugar, indenizar não é remunerar. Diante da previsão constitucional art. 37, §6º da CF, que institui a responsabilidade civil da União por atos lícitos e ilícitos, o pagamento de indenização, ao contrário das remunerações, independe de lei específica.
Em verdade, a concessão de indenizações, ao contrário da remuneração, não está ligada ao órgão ao qual o servidor se vincula, mas à situação fática, ao direito lesado que merece reparação. A remuneração do servidor, ao contrário, comporta distinção em razão do cargo, conforme art. 39, §1º da Constituição, in verbis:
“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:
I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;
II - os requisitos para a investidura;
III - as peculiaridades dos cargos”.
Com relação às verbas indenizatórias, é diferente. A Constituição Federal separa claramente remuneração de indenização, tratando-as como coisas distintas. A propósito:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei.
(...)
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas
(...)
§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI”.
Não é à toa que não incidem imposto de renda, contribuição previdenciária e nem se aplica o teto constitucional. Se indenizar e remunerar, sob o ponto de vista do tratamento constitucional, são coisas distintas, não há que se falar em equiparação de espécies remuneratórias ou aumento de vencimentos, afastando-se, assim, a aplicação do art. 37, XIII da CF e da Súmula 339 do STF.
De fato, indenizar é reparar um direito lesado. O tema foi tratado, ainda que a traços largos, na decisão que reconheceu a repercussão geral no RE nº 710.293/SC, quando o Supremo afastou o enunciado nº 339 de Súmula. Naquele caso, se discutia a possibilidade de equiparação do auxílio-alimentação de servidores públicos pertencentes a carreiras diferentes, tendo como fundamento ato do Tribunal de Contas da União que fixou o valor daquela indenização em montante superior a de outros órgãos federais. Segundo o voto do Min. Luiz Fux, “a questão não se encerra na vigência do enunciado, mas na sua incidência ou não no auxílio-alimentação, tratado no pronunciamento como verba indenizatória livre do alcance da súmula”.
Se fossem aplicáveis o art. 39, §1º e 37, XIII da Constituição Federal às indenizações, como diárias, auxílio-moradia etc seus valores, hipóteses de cabimento etc não poderiam ser fixados por Decreto, Resolução ou Portaria, uma vez que a remuneração dos servidores públicos somente pode ser fixada ou alterada por lei específica, conforme prescreve o art. 37, X da Constituição.
Sobre indenizações, o Min. Luiz Roberto Barroso, em parecer dado quando ainda na qualidade de Procurador do Estado do Rio de Janeiro (Parecer nº 01/08-LRB, no processo E-14/17738/2007), defendeu que a indenização independe de lei específica. Para ele, "tratando-se de recomendação de natureza indenizatória, convém lembrar que à Administração se reconhece o poder de autotuela. Dele decorre não só o poder mais evidente e específico de anular seus próprios atos, mas, de modo mais amplo, o poder de recompor a ordem jurídica violada. Decorrendo diretamente da vinculação da Administração à legalidade (art. 37, caput, da Constituição), a autotutela também engloba, nesse aspecto mais amplo, por exemplo, o poder de indenizar. A autotutela não depende da conclusão de nenhum procedimento especial (inquérito policial ou ação civil, por exemplo), tampouco de autorização legislativa. No que tange à prática dos entes brasileiros no cumprimento de recomendações da Comissão [Interamericana de Direitos Humanos], a autotutela já ocorreu tanto com quanto sem autorização legislativa. O que parece importante é a concessão de indenização contar – como ocorre com os atos administrativos em geral – com elementos suficientes para sua justificação".
O Governo Federal reconhece que o pagamento de indenizações independe de previsão legislativa específica. Nesse sentido, o Acordo de Cumprimento de Recomendações, de 23 de fevereiro de 2006, no caso nº 11516 julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (caso Ovelário Tames), que posteriormente, resultou no Decreto nº 5611/2006 (e não lei), autorizando a Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência pagaram indenizações, independente de lei específica, com base genérica na previsão orçamentária para indenização de vítimas da violação de obrigações contraídas pela União.
Em âmbito federal, a ajuda de custo continuou a ser paga, com base em decisões administrativas, mesmo após a Medida Provisória nº 632/2014, a ajuda de custo a membros e a servidores do Ministério Público da União, da Defensoria Pública da União e do Poder Judiciário. Assim, embora houvesse a tentativa de extingui-la em nível legal, ela foi reinstituída em nível infralegal.
Destarte, se a Administração resistir em reparar a situação de um servidor removido a pedido mediante o pagamento dessa indenização, surgirá a pretensão para que ele possa pleiteá-la, com base nas dotações orçamentárias consignadas para custeio de indenizações decorrentes da responsabilidade civil do Estado, até que o Poder Executivo, ao consolidar o orçamento da União, resolva espontaneamente fazer dotações para esse fim.
Em matéria de indenização, pouco importa o órgão ao qual se vincula o servidor. Trata-se de uma via de mão dupla, bastando o reconhecimento oficial da Administração Pública da situação merecedora da reparação mediante indenização. Isso é o correto.
Outrossim, o pagamento da ajuda de custo nada tem a ver com a garantia da inamovibilidade. A inamovibilidade é uma regra cujo efeito é impedir a remoção, ex officio¸ do titular do cargo com tal garantia, salvo por razões de interesse público. Já a indenização, da ajuda de custo é concedida a titulares de cargos que não têm essa garantia, a exemplo dos técnicos e analistas processuais.
Portanto, os atos normativos do Poder Público Federal, sejam eles da DPU, MPU ou Poder Judiciário, que inauguram na ordem jurídica em matéria de indenização de pessoal, servirão de parâmetro, com base no poder de autotutela, para estender a concessão da ajuda de custo em favor dos demais servidores federais mesmo após o acréscimo no §3º do art. 53 da Lei nº 8.112/90. Se não for assim, o Poder Público estará tratando, de forma desigual, aqueles que merecem tratamento idêntico, por estarem, em termos de transferência de moradia, nas mesmas condições fáticas.
Pense-se, por exemplo, que a LONMP contivesse a previsão específica para pagamento de indenização a servidor do MPU que, a serviço, tivesse seu carro particular danificado por uma viatura da polícia federal. Juízes e procuradores federais, na mesma situação, teriam o idêntico direito à reparação, independente de previsão específica nas leis de suas respectivas carreiras. Basta um ato do Poder Público, seja ele um acordo, portaria ou sentença, reconhecendo a situação merecedora de reparação. O exemplo é esdrúxulo, é verdade, pois o pagamento da indenização destina-se a reparar o direito lesado, amparando-se na previsão do art. 37, §6º da Constituição.
Portanto, o pagamento de indenizações, sob o regime remuneratório de subsídios instituído pela EC nº 41/2003, precisa ser reconstruído. A propósito, Giselda Hironaka[1] disserta que “[h]á um novo sistema a ser construído, ou, pelo menos, há um sistema já existente que reclama transformação, pois as soluções teóricas e jurisprudenciais até aqui desenvolvidas, e ao longo de toda história da humanidade, encontram-se em crise, exigindo revisão em prol da mantença do justo”.
O momento atual dessa trilha evolutiva, no qual diversas leis e atos normativos surgiram e recriaram “vantagens” e “gratificações” aos servidores, atribuindo-lhes natureza indenizatória, traz a necessidade de ocupar o sistema de responsabilidade civil com a preocupação de garantir o direito de ninguém mais ser vítima de dano, de encontrar-se em situação merecedora de reparação. Trata-se, enfim, da teoria da responsabilidade pressuposta.
Nota
[1] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 2