Obrigações negativas

Notas conclusivas

1. Enquanto para todo dever corresponde um direito, para toda obrigação corresponde uma prestação. A prestação é o objeto da obrigação, seja ela positiva ou negativa, de dar (coisa certa ou incerta), de fazer, ou de não fazer.

2. As obrigações positivas e negativas têm por objeto prestações de natureza diferenciada. As positivas se cumprem por uma ação (prestação comissiva), as negativas por uma abstenção (prestação omissiva).

3. O descumprimento das obrigações comporta inversa diferenciação. As obrigações de dar e fazer são descumpridas pela omissão, enquanto as de não fazer restam descumpridas pelo ato de realizar o que se estava obrigado a deixar de fazer.

4. O descumprimento das obrigações pode ser total ou parcial. As obrigações de dar e fazer comportam inexecução ou simples estado moratório. As obrigações de não fazer, por sua natureza, não são passíveis de constituição em mora. Ao realizar o que estava obrigado a deixar de fazer, o devedor incorre em descumprimento imediato.

5. No campo teórico, obrigações negativas e obrigações de não fazer são expressões sinônimas.

6. Nas obrigações do tipo positivo, o devedor inadimplente ou em mora incorre nas penas decorrentes do atraso, enquanto as de não fazer resolvem-se em perdas e danos, podendo o credor exigir, se factível, o desfazimento da coisa a cuja abstenção se obrigara o devedor.

7. Há hipóteses de cumprimento da obrigação, que pelas características de que se revestem aproximam-se, em efeitos, ao descumprimento, como ocorre nas obrigações de fazer, onde o devedor cumpre a obrigação, mas o faz com atraso, sendo a mora inadmissível; ou nas de não fazer, quando concomitantemente à abstenção, realiza outros atos que frustram a obrigação negativa.

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Notas

1. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v. 2. 17.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.03.

2. "Empresta a teu próximo quando ele estiver necessitado, e de teu lado, paga-lhe o que lhe deves, no tempo marcado. Cumpre tua palavra e procede lealmente com ele, e acharás em toda ocasião o que te é necessário". (Eclesiástico2/3); "Muitos consideraram como um achado o que pediram emprestado, e causaram desgosto àqueles que os ajudaram"; "Até que se tenha recebido, beija-se a mão de quem empresta; com voz humilde fazem-se promessas; mas, chegando o tempo de restituir, pedem-se prazos; só se têm palavras pesarosas e queixas; e toma-se como pretexto (a dificuldade) da época"; "Se o que pede emprestado pode restituir, nega-se a princípio"; "Restitui em seguida só a metade da quantia, e a considera como um lucro"; "Se não tem meios para pagar, priva o que emprestou do seu dinheiro, e dele se faz gratuitamente um inimigo"; "Ele o paga com ofensas de maldições, e paga com o mal o bem que recebeu". (Eclesiástico 4:9); "Muitos não emprestam, não por maldade, mas por medo de serem injustamente iludidos" (Eclesiástico 10); "Não fiques por fiador em mais do que podem as tuas forças; porque, se ficares, pensa que é necessário restituir." (Eclesiástico, 8-16); "Meu filho, se ficares por fiador do teu amigo, deste por ele tua mão a um estranho; Com as palavras da tua boca te meteste no laço, e ficaste preso pela tua própria linguagem. Faze, pois, meu filho, o que te digo, e livra-te a ti mesmo, já que caíste nas mãos do teu próximo. Corre duma para outra parte, apressa-te, solicita o teu amigo. Não deixes entregarem-se ao sono os teus olhos, nem se fechem as tuas pálpebras. Salva-te como uma gazela que escapa da mão do caçador, e como um pássaro que foge das mão do armador." (Provérbios, 6 -1/5)

3. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 27.

4. Sobre a possibilidade da prisão do depositário infiel, ver artigo de nossa lavra intitulado: "Penhor agrícola – A natureza jurídica dos bens empenhados e as conseqüências do desvio.", in RT- 771/133.

5. Cf. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 10. V. 2.

6. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil . 29. ed. São Paulo: Saraiva: 1997, p. 08. V. 4.

7. GOMES, Orlando. Obrigações . 12.ed. (Atual. Humberto Theodoro Junior). Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 9.

8. Cf. Orlando Gomes, Obrigações, p. 11.

9. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Parte Geral. T. V. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 451.

10. Cf. ob. cit., p. 35.

11. CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. (Trad. Antônio Carlos Ferreira). São Paulo: LEJUS, 1999. 2a impressão: 2000, p. 268.

12. VARELA, Antunes. Direito das obrigações: conceito, estrutura e função da relação obrigacional, fontes das obrigações, modalidades das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 101.

13. Idem, Ibidem, pp. 101-102.

14. RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil . Campinas: Bookseller, 1999, p. 61.

15. Cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, T. V., p. 428.

16. Cf. Orlando Gomes, Obrigações, p. 16.

17. Cf. Pontes de Miranda, ob. cit., T. V, p. 425.

18. Idem, ibidem.

19. RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil . Campinas: Bookseller, 1999, p. 65

20. Cf. ob. cit., p. 55.

21. BEVILAQUA, Clóvis. Direito das obrigações. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1936, p. 67.

22. Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar. Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.

23. MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de direito civil. vol. 4, p. 49

24. Cf. ob. cit., p. 67.

25. ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 133.

26. FULGÊNCIO, Tito. Do direito das obrigações. Das modalidades das obrigações. (Atualiz. por José de Aguiar Dias). Rio de Janeiro: Forense, 1958, pp. 34 e 137.

27. Cf. Pontes de Miranda, ob. cit., Tomo V, p. 441.

28. Cf. ob. cit., p. 40.

29. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. Obrigações em geral. 5. ed. (revisada e atualizada por José Serpa Santa Maria). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989, p. 59. V. II.

30. Para exemplificar, imaginamos uma situação em que se estabeleceu servidão de passagem, obrigando-se o proprietário do imóvel a permitir o acesso, através de sua propriedade, ao imóvel encravado e abstendo-se, ainda, de praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar esse acesso e que depois, por força da construção de usina hidrelétrica, venham ambas as propriedades a desaparecer sob as águas quando da ativação de barragem para formação do lago respectivo.

31. FULGÊNCIO, Tito. Do direito das obrigações. Das modalidades das obrigações – Arts. 863-927. (Atual. por José de Aguiar Dias). Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 34.

32. ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de obligaciones. (Traducción española de Blas Perez Gonzalez y Jose Alguer). Tercera edición. Barcelona: BOSH, Casa Editorial. Volumen segundo, segunda parte. 1966, p. 1168.

33. Cf. ob. cit., p. 138.

34. Idem, ibidem.

35. Cf. ob. cit., p. 33.

36. Cf. ob, cit., p. 33-34.

37. INFANTE, Carlos Melon. Código civil alemán (BGB). Barcelona: BOSCH, Casa Editorial. 1955.

38. WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro. Obrigações e contratos. 7. ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1987, p. 34.

39. BEVILÁQUA, Clóvis. Ob. cit., p. 67-68.

40. Cf. ob. cit., p. 139.

41. NONATO, Orosimbo. Curso de obrigações.Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 317. V. I.

42. Cf. ob. cit., p. 39-40.

43. "Art. 1.058. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito, ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado, exceto nos casos dos arts. 955, 956 e 957".

44. LOPES, Miguel de Serpa. Curso de direito civil . 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989, p. 60.

45. Art. 961. Nas obrigações negativas, o devedor fica constituído em mora, desde o dia em que executar o ato de que se devia abster.

46. Cf. ob. cit., p. 133-134.

47. Cf. ob. cit., p. 76-77.

48. VARELA, Antunes. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro, Forense, 1978, v. 2, p. 110.

49. Art. 461, § 4o. O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente do pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

50. Cf. ob. cit., p. 52.

51. ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: RT, 1997, p. 238. V.2.

52. Quanto à necessidade de imposição da pena para dar força cogente ao comando judicial, vejamos o magistério de LUIZ GUILHERME MARINONI: "A tutela das obrigações de fazer e não fazer, almejada pelo novo artigo 461 do Código de Processo Civil, depende de provimento e de meios executórios adequados, podendo exigir, ainda, conforme o caso, a tutela antecipatória, isto é, uma tutela satisfativa fundada em cognição sumária. O autor pode pedir, por exemplo, que o réu deixe de usar uma determinada marca comercial. Ele pede, portanto, que o juiz mande o réu deixar de usar a marca. Não seria suficiente ao autor a condenação, pois o juiz, quando condena, não obriga, mas apenas exorta. O réu condenado não fica obrigado perante o juiz, ao contrário do que ocorre na hipótese de ordem, quando o réu, em caso de descumprimento, pode ser pressionado, através da multa, ao adimplemento. Apenas o réu que descumpre a ordem comete insubordinação à autoridade estatal; o réu que não cumpre a sentença condenatória continua apenas civilmente obrigado. Isso quer dizer que o emprego da multa depende do uso do provimento adequado (o mandamental) e que o provimento adequado está subordinado às necessidades do direito material". (Novas linhas do processo civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 125).

53. Cf. Arruda Alvim, ob. cit., p. 238.

54. Cf. ob. cit., p. 59.

55. RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil . Campinas: Bookseller, 1999, pp. 65-66.

56. Pelo sentido da assertiva, quer nos parecer que o autor quis dizer "acervo" e não "acerco".

57. Cf. ob. cit., p. 238.

58. VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral. V. 2. Coimbra: Almedina, 1997, p. 80. 2 V.

59. Cf. Antunes Varela, Das obrigações em geral, pp. 126-127.