Sumário: Introdução – 1. Obrigações - 1.1. Generalidades históricas – 1.2. Conceito de obrigação - 1.2.1. Objeto das obrigações - 1.2.2. O dever de tolerar - 1.3. Modalidades das Obrigações - 1.4. Classificação das obrigações – 2. Obrigações Negativas - 2.1. Obrigação negativa- conceito - 2.2. Obrigação do tipo não-fazer ou obrigações negativas?– 3. Cumprimento e Descumprimento das Obrigações - 3.1. Formas de cumprimento das obrigações (do tipo positivo) - 3.1.2. Formas de cumprimento das obrigações (do tipo negativo) - 3.1.3. Cessação do dever de abstenção (obrigação do tipo negativo) - 3.2. Formas de descumprimento das obrigações - 3.3. Conseqüências do descumprimento - 3.4. Inadimplemento e mora nas obrigações do tipo não fazer (art. 883 do CCB) – 3.5. Art. 287 do CPC – preceito cominatório nas obrigações de não fazer – 3.6. Resolução em perdas e danos – 3.7. Cumprimento defeituoso e formas de cumprimento análogas ao descumprimento – 4. Análise do tema à luz da responsabilidade civil - 4.1. Considerações quanto aos fatos ilícitos - 4.2. Atos ilícitos e dever de reparação - Notas conclusivas.

Introdução

As obrigações de não fazer, também chamadas obrigações negativas, constituem modalidade obrigacional recorrente em nosso Direito, perceptível em um sem número de ocasiões cotidianas, como componente resultante das regras que disciplinam a vida em sociedade. A despeito de aparentarem ocorrer em casos reduzidos, as obrigações de não fazer estão presentes em diversos normativos, bem como em contratos variados e, não raras vezes, são objeto de sentença, o que põe em destaque sua relevância jurídica e sua importância social.

Por sua natureza especial, diferente das obrigações de dar e fazer, que comportam um comando comissivo, as obrigações negativas regulam as abstenções necessárias por parte daqueles que devem um não fazer, ou seja, um comportamento omissivo em relação ao credor, que tem o direito de exigir que o devedor se abstenha de realizar certos atos.

Neste despretensioso estudo, analisaremos as obrigações, em suas generalidades e classificações, formas de cumprimento e descumprimento, com maior aprofundamento em relação às obrigações do tipo negativo, ou de não fazer.

Escudados em autores consagrados, procuraremos apontar a melhor interpretação para as normas disciplinadoras do instituto, tentando ainda, através da exemplificação, propor algumas casuísticas aptas a propiciar ao leitor reflexão tópica, e capazes de conduzi-lo a conclusões gerais e sintetizações críticas sobre o instituto.

1. – OBRIGAÇÕES

1.1. Generalidades históricas

Nas Institutas de Justiniano, obrigação era definida como "o vínculo jurídico ao qual nos submetemos coercitivamente, sujeitando-nos a uma prestação, segundo o direito de nossa cidade". (1)

Como podemos observar este conceito das Institutas estava relacionado a um vínculo de sujeição pessoal, isto é, a exigência do cumprimento da prestação se dava sob o corpo do devedor como se coisa fosse.

Os livros do velho testamento, na Bíblia, já cuidavam de retratar o mau hábito de não saldar as obrigações, pagando o bem com o mal e os perigos decorrentes do ato de assumir dívidas naquela época, fossem pessoais ou de terceiros. (2)

Outrora, como se depreende dos textos bíblicos, que retratam os costumes e leis da época, o devedor respondia "pessoalmente" pelas obrigações, ou seja, com sua liberdade e com sua própria vida. Essa situação transferiu-se da barbárie para os povos civilizados. A Lei das XII Tábuas, na sua tábua III, previa a responsabilidade corporal do devedor.

Somente com o advento da Lex Poetelia-Papiria, em 326 aC, o devedor passou a responder apenas com os seus bens, deixando de ser a responsabilidade pessoal e passando a ter conotação apenas patrimonial. Não obstante, as legislações de muitos países conservaram a possibilidade de o devedor responder com sua liberdade em casos excepcionais de dívidas.

No direito grego, foi Aristóteles quem dividiu as obrigações em dois tipos de relações: as voluntárias e as involuntárias, que depois foram respectivamente chamadas pelos romanos de obrigações ex contractu e obrigações ex delicto, respectivamente. (3)

O Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, impede que se promova a prisão de devedores por dívida civil. Atualmente, só pode ser privado da liberdade o devedor da pensão alimentícia e, com muita controvérsia, o depositário infiel. (4)

1.2. Conceito de obrigação

O termo "obrigação" veio do latim, obligatio, onde ob significava sujeição e ligatio dava idéia de vínculo ou ligação.

Em sentido estrito, obrigação pode ser entendida como o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação. Conclusão lógica dessa assertiva é que a obrigação é uma espécie de dever jurídico, que tem por objeto uma prestação, com repercussões de caráter patrimonial.

Na conceituação de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, "obrigação é um vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma prestação economicamente apreciável" (5). Tal conceito encontra paralelo na concepção de diversos autores, com pequenas variantes, donde destacamos a de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO: "obrigação é uma relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através do seu patrimônio". (6)

ORLANDO GOMES liga a obrigação à categoria das relações jurídicas de cunho pessoal, definido-a: "tem-se levado em conta, preferentemente, o lado passivo, que se designa pelo termo obrigação ou, mais à justa, dívida. Vista, porém, do lado ativo, chama-se crédito. O acento pode recair tanto no direito como no dever." E complementa: "Obrigação é um vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa fica adstrita a satisfazer uma prestação em proveito de outra". (7) (grifos no original).

Ainda segundo ORLANDO GOMES, a palavra obrigação comporta diversas acepções. No sentido mais amplo, obrigação é sinônimo de dever. Até deveres não-jurídicos se dizem vulgarmente obrigações. Mas não seriam todos os deveres jurídicos possíveis de serem designados como obrigações, já que tecnicamente, obrigação é espécie do gênero dever, reservando-se o termo para designar o dever correlato a um direito de crédito. (8)

Em socorro dessa posição, trazemos à colação o magistério de PONTES DE MIRANDA, que é incisivo: "Obrigação tem, pois, dois sentidos, o de dever, que é larguíssimo (posição subjetiva passiva correlata à de direito), e o de posição subjetiva passiva correlata à de pretensão". (9)

1.2.1. Objeto das obrigações

A obrigação tem por objeto uma prestação. E são três as formas de conduta humana que podem constituir objeto da prestação, as quais consistem em dar (coisa certa ou incerta), fazer e não fazer.

ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO aponta o elemento objetivo da obrigação como sendo seu "componente material, físico; é o objeto, que se apresenta na prestação, sendo, sempre, de conteúdo econômico ou conversível economicamente. Quando quisermos saber qual o objeto de uma prestação, que pode ser, como vimos, positiva (de dar ou fazer) ou negativa (de não fazer), perguntamos: dar, fazer ou não fazer o quê? A resposta será, sempre, demonstrativa de alguma coisa (essa coisa será o objeto da prestação)". (10)

De longa data, FRANCESCO CARNELUTTI asseverava que o objeto da obrigação era a prestação e não a coisa. (11)

Versando sobre a prestação, enquanto objeto das obrigações, ANTUNES VARELA assevera que o direito à prestação, de que se faz titular o credor, tem como correspondente, no lado oposto da relação obrigacional, o dever de prestar, a que o obrigado se encontra adstrito. E continua:

O dever de prestar é a necessidade imposta ao devedor de realizar a prestação, sob a cominação das sanções aplicáveis à mora ou ao inadimplemento (arts. 956 e segs. e 1.056 e segs., aos quais correspondem os arts. 387 e segs. do Projeto). (12)

Esclarece, ainda, o autor, que a prestação trata-se de um dever e não de um ônus; que é um dever jurídico e não simples dever resultante dos usos sociais; que tampouco se trata de um dever moral, como aqueles que servem de substrato às obrigações naturais; e que também não se identifica o dever de prestar com os meros deveres de cortesia ou de obsequiosidade, onde não incide tutela jurídica. (13)

No Direito português, o art. 397º, do Código Civil Português, estatui literalmente: "Obrigação é o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação." E o artigo 398º, trata de estabelecer o conteúdo da prestação, nos seguintes termos: "Art. 398o - 1. As partes podem fixar livremente, dentro dos limites da lei, o conteúdo positivo ou negativo da prestação. 2. A prestação não necessita de ter valor pecuniário; mas deve corresponder a um interesse do credor, digno de protecção legal".

RUGGIERO observa que a obrigação não tem por objeto a coisa a que a prestação se refere, mas a própria prestação, isto é, um ato positivo ou negativo do devedor, que, como dar ou fazer, pode ter por seu turno como objeto próprio uma coisa. (14)

Extrai-se da lição do mestre italiano que o objeto da obrigação é a prestação a que está obrigado o devedor, prestação esta que pode ser de dar, fazer ou não fazer. A coisa a ser dada ou feita é que será, por sua vez, objeto da prestação e não da obrigação.

Mas em que consiste a prestação? A prestação poderá ser positiva ou negativa, se consistir, respectivamente, num facere ou non facere, o que vai exigir, pela diferença entre um caso e outro, regras jurídicas especiais, que atendam à natureza das prestações, segundo PONTES DE MIRANDA, que aduz: "O abster-se exige que se leve em conta que a inatividade é não-ser, em relação ao ato que é ser, sem que a negativa do ato seja a inação. A prestação pode ser única, ou de um só jacto ou momento, trate-se de prestação positiva ou negativa; e pode ser reiterada ou repetida, especialmente periódica; ou contínua. A prestação contínua ou permanente pode ser negativa, ou positiva; e tais são a do que é dono do prédio serviente, a do locador de imóvel ou de móvel, a do depositário e a do administrador de bens". (15)

Seguindo a mesma diretriz, ORLANDO GOMES afirma que "a ação ou omissão do devedor chama-se prestação, que é, com efeito, o objeto da obrigação. Nem toda ação juridicamente devida constitui prestação no restrito sentido do termo. Importa que a obrigação, da qual seja objeto, tenha caráter patrimonial. A patrimonialidade da prestação foi motivo de controvérsia, enquanto não se distinguiu o interesse do credor em ser satisfeito e seu objeto. (...) O interesse não precisa ser econômico, mas o objeto da prestação há de ter conteúdo patrimonial. Na sua contextura, a prestação precisa ser patrimonial, embora possa corresponder a interesse extrapatrimonial". (16)

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Assim, podemos dizer que, nas obrigações positivas, o devedor deverá cumprir uma prestação de natureza comissiva, consistente num dar ou fazer alguma coisa, enquanto nas obrigações negativas, sua prestação consistirá em não fazer uma coisa certa e determinada, sob pena de, em o fazendo, ter de indenizar o credor ou arcar com os ônus do desfazimento, ou ambas as coisas.

1.2.2. O dever de tolerar

Uma questão correlata à prestação negativa diz respeito ao dever de tolerar, que alguns autores sustentam não ser um dever por não estar contido no dever de omitir.

PONTES DE MIRANDA assevera que quem há de tolerar deve omitir protesto ou impedimento, há de carregar a carga, suportá-la, conduzi-la: a submissão ativa fez-se negativa, abstenção. (17)

O tolerar, nesse contexto, pode estar no lado passivo, como também no lado ativo. Se o que deve prestação negativa, obriga-se a não fazer, deverá tolerar o exercício do direito pelo seu titular, sem realizar qualquer conduta impeditiva. Assim se dá em relação ao proprietário de imóvel gravado com servidão de passagem: tem que tolerar o uso da servidão pelos que dela se utilizam para ter acesso ao prédio encravado, obrigando-se a manter aberto o acesso e abster-se de impedir a passagem, mas tendo ainda que tolerar a presença do vizinho na área de servidão, muito embora faça parte de sua propriedade.

Da mesma forma estará gravado com o dever de tolerar o titular do direito, agora, no pólo ativo da relação processual, quando partilha mesmo que momentaneamente o seu direito com outrem, concedendo-lhe permissão para desfrutar do seu direito. O dever de tolerância tem aqui conteúdo positivo.

O titular do direito, que terá que tolerar, deverá ainda agir de forma comissiva. É o caso do proprietário, citado por PONTES DE MIRANDA, que promete deixar que alguém dê festa em seu salão. Seu dever de tolerar o uso do salão conterá uma ação positiva, pois deverá abrir e entregar o salão. Ou, então, se o vento leva o chapéu de A e esse cai no terreno fechado do vizinho. O autor afirma que A não poderá pular o muro para buscar seu chapéu, pois se o fizesse estaria descumprindo seu dever de respeitar a propriedade. Mas B tem o dever de devolver o chapéu, já que a despeito de ser propriedade móvel, está protegida pelos mesmos mecanismos de direito que seu jardim e pertence a A. Não podendo retê-lo, B, no exercício de suas prerrogativas plenas sobre a propriedade do jardim, poderá adotar duas posturas diferentes, a sua livre escolha: deverá entregar o chapéu a A ou abrir o portão para que A vá buscá-lo. Se permitir que o busque, deverá tolerá-lo em seu jardim até que A o apanhe e saia. (18)

Por tais considerações, é de se concluir que o dever de tolerar é decorrente do dever jurídico e encontra-se por este açambarcado, operando-se na forma omissiva, de não oposição ao exercício de direito, mesmo que um outro direito seu se lhe oponha.

Nos exemplos citados, aquele que deve tolerar determinado comportamento ou a presença de outrem o faz imbuído de um dever de omitir, que tem como correspondente, embora indiretamente, o exercício de um direito subjetivo pelo seu titular e que pode por este ser coercitivamente exigido caso o devedor não se disponha a tolerá-lo (como no caso do chapéu, onde, não o devolvendo, nem permitindo que o proprietário o busque, poderá ser demandado forçadamente para satisfazer o direito de propriedade do dono do chapéu).

A tolerância será exigida do titular de um direito, portanto, na forma de abstenção, por não poder se opor à permanência temporária de outrem em sua propriedade, podendo ser acrescida de um dever de forma comissiva, quando se obrigue a praticar certos atos que propiciem ao titular de outro direito, o exercício deste.

Exemplo que bem poderia esclarecer esta temática é o do empresário que, sob fiscalização de autoridade administrativa, deve permitir o acesso às dependências de sua empresa ou propriedade, com o dever de tolerar toda a atividade investigativa e, além disso, dar acesso a todos os documentos que forem solicitados, podendo optar por exibi-los prontamente ou tolerar a busca (inclusive com remoção de obstáculos) por parte dos agentes fiscais.

O dever de tolerância, ao que nos parece, nada mais é que uma forma de dever jurídico, decorrente do exercício de um direito por seu titular, impondo uma abstenção acrescida de uma conduta, ou só uma abstenção.

1.3. Modalidades das Obrigações

Dentre as modalidades de obrigações, estão a de DAR -coisa certa ou incerta-, FAZER e NÃO FAZER.

A obrigação de dar ou restituir coisa certa é aquela em que o devedor está obrigado a entregar ou devolver um bem infungível (que não pode ser substituído por outro de igual valor, qualidade ou quantidade – ex. um quadro original de Monet, a primeira edição impressa da Bíblia, autografada por Gutenberg, etc.). A coisa é certa, determinada, única, porque não pode ser substituída por outra, ainda que hipoteticamente mais valiosa.

A obrigação de dar coisa incerta consiste em dar ou restituir coisa fungível, que admite a substituição por outra de igual valor, qualidade ou quantidade (ex: entregar 100 cabeças de gado da raça holandesa, um automóvel gol ano 2001, 300 sacas de soja, padrão consumo) ou ainda por coisa mais valiosa se houver consenso do credor.

Por obrigação de fazer, entende-se a obrigação em que a prestação consiste em realizar obra ou serviço, como no caso da pintura de um edifício, a construção de um depósito de frios, etc. Pode ser que a obrigação seja personalíssima (cirurgia plástica por Ivo Pitangui, show musical com Caetano Veloso, palestra de Arnoldo Wald, etc.), hipótese em que não se admite substituição.

Se, ao contrário, o que se impõe for um dever negativo de conduta, uma abstenção de praticar determinado ato, diz-se que é uma obrigação de não fazer (ex: não revelar um segredo comercial, não construir um novo armazém em área residencial, não jogar lixo em um terreno baldio, não tocar violino em unidade de condomínio de apartamentos após as 22:00 horas, etc.).

As obrigações negativas, que constituem uma das temáticas centrais do presente estudo, situam-se no campo desta última – obrigação de não fazer – e sobre elas concentraremos nossa análise.

1.4. Classificação das obrigações

Quando analisa o objeto das obrigações, traduzido pela prestação, ROBERTO DE RUGGIERO chama a atenção para o fato de que a prestação deve ser possível (já que ao impossível ninguém pode ser obrigado), lícita (obviamente a lei só pode exigir o cumprimento do que não lhe seja contrário) e determinada (ou pelo menos determinável). Classifica, ainda a prestação, como positiva ou negativa, conforme consista num dar ou fazer, ou então num não fazer. Sobre a prestação negativa, o autor assevera: "A obrigação de não fazer consiste em omitir, para vantagem do credor, qualquer coisa que, se não fosse ela, o obrigado tinha a faculdade de fazer, ou em sofrer uma ação de outro". (19)

ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, ao cuidar da classificação das obrigações cataloga inicialmente as espécies delineadas no nosso Código, que são três, das quais duas positivas (dar e fazer) e uma negativa (não fazer). A seguir, relaciona as várias espécies de obrigações quanto a seus elementos, citando:

• obrigações simples ou

• obrigações compostas (ou complexas) - que se subdividem-se:

  • pela multiplicidade de objetos, em:

    • cumulativas (ou conjuntivas) [E] ou

    • alternativas (ou disjuntivas) [OU] - que ainda podem ser diferenciadas em:

      • facultativas ou

      • alternativas

  • pela multiplicidade de sujeitos, em:

    • divisíveis,

    • indivisíveis ou

    • solidárias.

Por fim, relacionam outras espécies de obrigações, como as obrigações com cláusula penal, as obrigações de meio e resultado e as obrigações civis e naturais.

ORLANDO GOMES divide as obrigações em duas classes, quais sejam: pelos sujeitos e pelo objeto. Quanto aos sujeitos, o autor classifica as obrigações em fracionárias, conjuntas, solidárias, disjuntivas, conexas e dependentes. Quanto ao objeto, em alternativas, cumulativas, divisíveis e indivisíveis e facultativas. (20)

Como se percebe, não existe uma uniformidade de denominações e as classificações são variadas na doutrina. Quase todas, entretanto, alcançam o mesmo objetivo, enquadrando as variadas espécies obrigacionais, sob figuras de linguagem variadas.

A classificação de ORLANDO GOMES, a nosso ver, afigura-se das mais completas e se presta a conferir uma noção suficiente acerca das diversas espécies de obrigações. Deixamos, entretanto, de discorrer sobre cada uma das espécies, visto que o tema central de nosso trabalho, no que tange às obrigações, gira em torno da modalidade negativa, ou seja, das obrigações de não fazer, que serão estudadas adiante.