3 – A Execução dos créditos previdenciários. A competência da Justiça Federal e da Justiça do Trabalho
No item anterior discorremos sobre a forma com que se constituem, em condições regulares, os créditos da Seguridade Social. Na oportunidade enfatizamos que, naquelas circunstâncias, a competência jurisdicional para conhecer das ações de execução desses créditos é – e sempre o será, a menos que se processe uma radical mudança nesse sentido - da Justiça Federal, na forma que dispõe o artigo 109, inciso I da Constituição Federal.
A concessãoà Justiça do Trabalho, pela Emenda Constitucional n.º 20/98, de competência para executá-los, de ofício – exclusivamente em relação àqueles decorrentes das sentenças que proferir – se deu, assim, sem excluir à da Justiça Federal, que foi preservada para processar e julgar a lide estritamente previdenciária.
Uma questão, no entanto, a ser analisada é a de se definir se a competência ditada pelo § 3º do artigo 114 da Constituição Federal é exclusiva ou concorrente.
O Juiz do Trabalho da 3ª Região, Dr. JONATAS RODRIGUES DE FREITAS, escrevendo sobre o assunto, com clareza, assim se manifestou :
É importante frisar que a competência do juiz do trabalho é expressa no verbo executar ; já a do juiz federal, nos verbos processar e julgar. A primeira vista, verifica-se que nesta ( competência da Justiça Federal ) estaria contida aquela (competência da Justiça do Trabalho ). Mas a parte final do inciso I do artigo 109 citado exclui "as causas [...] sujeitas [...] à Justiça do Trabalho da competência da Justiça Federal.[...] Não foi sem finalidade que o legislador constitucional exprimiu a nova competência no verbo executar ( e não processar e julgar). A intenção é flagrante : restringir o âmbito de atuação do juiz do trabalho. Este não pode processar e julgar as causas que envolvem a lide estritamente previdenciária. Mas pode ( e deve) executar, inclusive de ofício, " as contribuições sociais [...] decorrentes das sentenças que proferir" e, neste sentido, resolver incidentalmente todas as questões subjacentes.[5]
Pelo exposto acima, pode-se afirmar em coro com o culto Magistrado que não há, na espécie, como afirmam alguns, uma competência concorrente entre a Justiça Federal e a do Trabalho, atuando ambas, nas questões previdenciárias e em situações específicas, nos limites estabelecidos pela Lei Maior. Conclui-se, pois, que a competência conferida à Justiça do Trabalho pela EC 20/98 é exclusiva para executar as contribuições previdenciárias decorrentes das sentenças que proferir, como exclusiva é a da Justiça Federal para executar aquelas que se constituem, nos termos da lei, através de procedimento administrativo-fiscal próprio, como exaustivamente já se expôs ( relação previdenciária principal ).
4 – Sentenças trabalhistas exeqüíveis na forma do disposto no § 3º do artigo 114 da CF/88, com regulamentação pela Lei 10.035, de 25 de outubro de 2000.
Como se viu anteriormente, o § 3º do artigo 114 da Constituição Federal de 1988, incorporado ao Corpo da Constituição Federal por via da Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998 ( em vigor a partir de 16 de dezembro de 1998, data de sua publicação no Diário Oficial da União ), trouxe consigo uma relevante ( e polêmica ) novidade relativa à execução das contribuições previdenciárias derivadas das relações de emprego, vez que conferiu competência à Justiça do Trabalho para fazê-lo em relação àquelas decorrentes das "... sentenças que proferir.".
Impõe-se aqui, face a tudo o que se expôs no item anterior que tratou dessa competência, uma análise mais acurada da expressão acima, adotada pelo texto constitucional, para os fins de se definir quais, efetivamente, as sentenças passíveis de execução naquela Justiça Especializada. Estariam todas as decisões ali proferidas revestidas dessa condição de exeqüibilidade?
A necessidade de se proporcionar resposta a tal indagação, pré-requisito para o regular desenvolvimento do tema, leva-nos a recorrer à teoria geral que informa o direito processual civil – subsidiário do processo do trabalho na forma do art. 769, CLT – na parte relativa à classificação das sentenças.
Urge, no entanto, em primeiro lugar, definir o que seja sentença.
Segundo o próprio Código de Processo Civil, "Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa." (art. 162 ).
Numa distinção clássica, classificam-se em terminativas e definitivas, entendidas, as primeiras, como aquelas decisões que põem fim ao processo sem examinar o mérito e as segundas as que encerram o processo, "...ferindo a substância da lide." [6]
Já por estes conceitos pode-se dizer, não sem antes advertir quanto ao caráter óbvio da conclusão, que somente as sentenças definitivas são exeqüíveis nos termos do dispositivo constitucional, já que as terminativas do feito, por não adentrarem no mérito, são destituídas de conteúdo condenatório, exceção feita às custas processuais à cargo do Autor.
Entretanto, para os fins deste estudo :
A classificação realmente importante das sentenças ( considerando tanto a decisão do juiz singular como o acórdão dos tribunais) é a que leva em conta a natureza do bem jurídico visado pelo julgamento, ou seja, a espécie de tutela jurisdicional concedida à parte. Nessa ordem de idéias, ensina Chiovenda que "se a vontade da lei impõe ao réu uma prestação passível de execução, a sentença que acolhe o pedido é condenação e tem duas funções concomitantes, de declarar o direito e preparar a execução ; se a sentença realiza um dos direitos potestativos que, para serem atuados, requerem o concurso do juiz, é constitutiva ; se, enfim, se adscreve a declarar pura e simplesmente a vontade da lei, é de mera declaração. Classificam, portanto, as sentenças em : a) sentenças condenatórias ; b) sentenças constitutivas ; c ) sentenças declaratórias. [7]
Menciona ainda THEODORO JÚNIOR aquelas sentenças cuja definição do direito subjetivo dos litigantes não advém do próprio juiz, mas das próprias partes, através da autocomposição, limitando-se aquele, tão somente, "... a comprovar a capacidade das partes para o ato e a regularidade formal do negócio jurídico para opor-lhe a chancela de validade e força de ato judicial (ato processado em juízo).[8] São as denominadas sentenças homologatórias, muito comuns na realidade do Judiciário Trabalhista ( art. 831, parágrafo único, CLT).
Nesse contexto, as sentenças a que se refere o § 3º do artigo 114 da Constituição Federal de 1988, seriam, em princípio, as condenatórias, constitutivas e declaratórias de direito.
Análise mais acurada, contudo, autoriza excluir desse rol, por dupla razão, as sentenças meramente declaratórias de direito.
A primeira está vazada na própria conceituação dessa modalidade de sentença. Como se sabe, sua finalidade é a de declarar, pura e simplesmente, a existência ou inexistência de uma relação jurídica ou a autenticidade ou falsidade de um documento.
Dissertando sobre o assunto, o Dr. Márcio Flávio Salém Vidigal, com muita clareza, assim se posiciona :
A sentença declaratória no ordenamento positivo brasileiro é a que declara a existência ou inexistência da relação jurídica ou a autenticidade ou falsidade de um documento. Dispõe, com efeito, o art. 4º do Código de Processo Civil:
Art. 4º. O interesse do autor pode limitar-se à declaração :
I – da existência ou inexistência de relação jurídica;
II – da autenticidade ou falsidade de documento.
A norma consagra a espécie de ação a que corresponde a respectiva espécie de sentença. Neste tipo de ação, como se observa com facilidade, o provimento jurisdicional está limitado à declaração de uma das situações apontadas no dispositivo. Não vai além dessa declaração, pois o autor, na verdade, nada pretende além dela.
E cita AMARAL SANTOS, para concluir que :
...o "interesse", no caso, será a "certeza" quanto à existência ou inexistência de uma relação jurídica, ou quanto à autenticidade ou falsidade de documento. O autor não pretende nada mais que a própria "certeza" ; o "bem" pretendido será a própria certeza. Daí ser a sentença denominada "meramente declaratória". Representa apenas um preceito, exigindo que o vencedor, se for o caso, proponha outra ação, agora de natureza condenatória, para então obter o seu crédito.[9]
Cabe esclarecer ainda, segundo o autor mencionado, que, embora se afirme que toda sentença possui um conteúdo declaratório – o que não deixa de ser verdadeiro -, a distinção que se faz é a de que, nos demais tipos de decisão, a declaração constitui elemento prévio e imprescindível à obtenção do conteúdo finalístico do provimento, enquanto que, na sentença declaratória, a tutela jurisdicional se esgota com a mera declaração perseguida. [10]
A segunda razão encontra-se na própria lei que rege a matéria.
Com efeito, o § 3º do artigo 832 da CLT, acrescentado pela Lei 10.035/00, que regulamentou o procedimento relativo à execução das contribuições previdenciárias na Justiça do Trabalho, em face do disposto no § 3º do artigo 114 da Carta Magna, impôs aos magistrados trabalhistas, quando do proferimento de suas decisões, a obrigação de "...sempre indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, se for o caso." (nosso destaque)
Ora, a construção legislativa não deixa qualquer dúvida no sentido de que são passíveis de serem executadas na Justiça do Trabalho, relativamente aos efeitos anexos ou secundários delas derivadas, ungidas com poder de gerar créditos a favor do INSS, as decisões condenatórias de que resultem o "... pagamento de direitos sujeitos a incidência de contribuição previdenciária... " (art. 43, Lei 8212/91), visto que, ao discriminar as parcelas objeto da condenação, deve o juiz, por dever de ofício, determinar-lhes a natureza jurídica, exatamente para se auferir, em confronto com a Lei de Custeio da Seguridade Social, em relação às mesmas, as hipóteses de incidência ( e não incidência ) das referidas contribuições (artigos 20 e 28 da Lei retro citada ).
Nessa linha de raciocínio é lícito concluir, "sub censura", que numa ação trabalhista em que se pretenda tão somente o reconhecimento do vínculo empregatício ( declaração de existência de relação jurídica ), com o devido registro do contrato de trabalho na Carteira Profissional ( condenação em obrigação de fazer), caso venha a ser julgada procedente e uma vez transitada em julgado, as contribuições previdenciárias devidas em conseqüência desta declaração ( efeito anexo ou secundário da sentença ) não poderão ser objeto de execução na esfera trabalhista, simplesmente porque inexiste condenação no pagamento de qualquer parcela trabalhista de conteúdo econômico.
O mesmo se diga, em situação análoga, quando o autor, além do reconhecimento do vínculo de emprego e registro do contrato de trabalho na CTPS, admitindo haver recebido regularmente todos os salários na vigência do contrato ( alegado existente na forma do art. 442, CLT ), inclusive as férias e o 13º salário, mas afirmando ter sido dispensado imotivadamente sem receber os direitos decorrentes da rescisão, reclama, também, o pagamento das verbas rescisórias decorrentes ( aviso prévio, férias indenizadas, 13º salário, FGTS acrescido da multa rescisória, por exemplo ). A teor do disposto no § 3º do artigo 832 da CLT, em caso de procedência da ação, estas parcelas, relativas às verbas rescisórias, é que deverão ser objeto de definição por parte do juiz, quanto à sua natureza jurídica, para fins de verificação das hipóteses de incidência das contribuições previdenciárias e sua posterior execução nos autos. Infere-se, assim, por exclusão, que aquelas devidas em virtude do vínculo de emprego reconhecido, deverão ser objeto de apuração pelo Órgão arrecadador no âmbito administrativo e, se for o caso, executadas na forma da Lei 6.830/80, perante a Justiça Federal ( artigos 20, 28,I, 33, § 7º e 37 da Lei 8212/91 ; art. 109, I, CF/88). Admitindo-se o contrário, estar-se-ia, a um só tempo, vulnerando os artigos 128 do CPC, 832, § 3º da CLT e 43 da Lei 8.212/91.
De resto e na seqüência, quanto às sentenças condenatórias (de função sancionadora e eficácia executória ) e constitutivas ( aquelas que, dotadas de carga condenatória, projetam desde já os seus efeitos no mundo jurídico para criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica, podendo-se citar, dentre estas, no âmbito trabalhista, aquela que decreta a rescisão indireta de um contrato de trabalho e condena o empregador no pagamento das verbas rescisórias decorrentes), por suas naturezas, é notória sua adequação à norma constitucional sob análise.
5 – A sentença trabalhista, crédito previdenciário e o processo de execução. Legitimidade ativa do INSS
Outra questão a ser enfrentada diz respeito à natureza jurídica dessa nova espécie de execução no âmbito da Justiça do Trabalho, que envolverá as questões relativas à constituição do título executivo respectivo – sob os aspectos de sua certeza, liquidez e exigibilidade -, a legitimidade do INSS para figurar no pólo ativo da relação processual – sem haver participado do processo principal – e a compatibilidade entre esta execução e aquela que se processa, concomitantemente e desenvolve-se em relação aos créditos principais, decorrentes da sentença de mérito no processo de conhecimento.
Estamos tratando de um processo de execução.
E sobre o assunto, na esfera trabalhista, parte da doutrina não admite a autonomia deste processo, em relação ao de conhecimento. Afirmam os mestres – e dentre eles, expoentes do Direito do Trabalho Pátrio como Francisco Antônio de Oliveira e Manoel Antônio Teixeira Filho -, tratar-se o processo de execução trabalhista, de uma "...simples fase ou epílogo da fase do conhecimento.", asseverando a existência de uma diferença estrutural entre ambos.
No âmbito do direito processual civil, no entanto, nenhuma dificuldade há de se reconhecer essa autonomia entre ambos os processos, aceitando-a, de forma unânime, a maioria dos jurisconsultos, especialistas que estudam e debatem a matéria. Da lavra de um deles, o professor HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, a confirmar esse entendimento, o texto seguinte :
Cognição e execução, em seu conjunto, formam a estrutura global do processo civil, como instrumento de pacificação dos litígios. Ambas se manifestam como formas de jurisdição contenciosa, mas não se confundem numa unidade, já que nos campos de atuação uma e outra se diversificam profundamente : o processo de cognição busca a solução, enquanto o de execução vai em rumo à realização das pretensões. Daí afirmar-se que a execução forçada não pode ser tratada como parte integrante do processo, em sentido estrito, nem sequer como uma conseqüência necessária dele. Importa a execução forçada a formação de uma relação processual própria e autônoma frente à do processo de conhecimento, ainda quando seu fito seja o cumprimento coativo de uma sentença condenatória.[11]
Já FRANCISCO ANTÔNIO DE OLIVEIRA, discorrendo sobre a execução trabalhista, para negar-lhe a natureza jurídica de processo autônomo em relação ao de conhecimento, manifesta-se argumentando o seguinte :
O fato de iniciar com a citação ( art.880,CLT), a exemplo do que sucede com o processo comum (art. 611, CPC), não aproxima o processo trabalhista do processo comum. Neste, a ação de conhecimento e a fase executória são autônomas, passando pela liquidação de sentença que também se traduz em verdadeira ação. Tanto é assim, que a decisão proferida tem a dignidade de verdadeira sentença, desafiando o recurso de apelação. Restou hoje excepcionada a liquidação que depender de simples cálculos aritméticos ( art.604, CPC), em que a execução tem início com pedido instruído pela memória discriminada. A fase executória, no processo do trabalho, passando pela liquidação de sentença ( cálculos, artigos de liquidação e arbitramento ) é simples incidente e as decisões proferidas na liquidação de sentença e em embargos são meramente interlocutórias, possibilitando o juízo da reforma pelo magistrado o qual inclui também no agravo de petição. As conseqüências dessa diferença estrutural residem no fato de não haver trânsito em julgado, mas mera preclusão nas decisões de liquidação de sentença e de embargos, as quais poderão ser desfeitas como simples ato processual (art.486, CPC), via de ação anulatória. Já no cível se exige a ação rescisória para a desconstituição, já que referendada por apelação.[12] ( destacamos)
No mesmo sentido acima expresso, MANOEL ANTÔNIO TEIXEIRA FILHO argumenta que assim é porquanto, no processo trabalhista, a execução pode ser promovida de ofício, na forma prevista no art. 878 da CLT, sendo esse o argumento central, e ainda pelo fato de não se admiti-la fundada em título extrajudicial, mas tão somente na "(...) sentença trânsita em julgado e o acordo inadimplido...(...)". Reconhece, contudo, "(...) que a doutrina se inclinou, acentuadamente, pela autonomia do processo de execução trabalhista (...), embora estejamos serenamente convencidos de que a execução "ex offício" e a inexeqüibilidade de títulos extrajudiciais surjam como dois grandes obstáculos jurídicos à sustentação desse entendimento, hoje predominante." [13] E aqui ele remete a renomados doutrinadores como CARRION, RUSSOMANO, CAMPOS BATALHA e COQUEIJO COSTA.
À corrente doutrinária que defende tal autonomia nos filiamos. E nos dias de hoje, com muito mais razão e pelos motivos seguintes.
No que diz respeito ao início da execução, de ofício, pelo Juiz ou Tribunal competente, o artigo 878 da CLT não contém, propriamente, uma determinação, mas uma faculdade. A expressão utilizada pelo legislador – " a execução poderá ser promovida (...) ex offício pelo próprio juiz(...)" - revela-o com muita clareza. (grifamos). Fosse outra a mens legislatoris e o dispositivo estaria redigido, v.g., nos seguintes termos : " A execução será promovida por qualquer interessado, ou ex offício pelo Juiz... ". E ainda que dessa forma não se entenda, a natureza das verbas envolvidas - de caráter alimentar - estaria a justificar esse poder conferido ao Juiz, mesmo assim, com as restrições impostas pelo art. 4º da Lei 5584/70, ou seja, nos "(...) dissídios de alçada exclusiva das Juntas ( leia-se Varas do Trabalho) e naqueles em que os empregados ou empregadores reclamarem pessoalmente (...)"., valendo ressaltar que, também aqui, o legislador coloca o ato no campo da faculdade e não no da obrigação.
Entretanto, a praxe trabalhista cristalizou-se no sentido de que o juiz da causa, pelas razões acima, deve dar início ao processo de execução, utilizando-se da faculdade que lhe é conferida por lei.
Dado o impulso inicial, a tramitação normal do processo se efetivará, contudo, por iniciativa das próprias partes, a quem a lei impõe obrigações ( arts. 879, §§ 1º- B, 2º ; 880, 884 e § 2º e 3º ), exceção feita às situações previstas no art. 4º, da Lei 5584/70, quanto à liquidação da sentença e ao início da execução propriamente dita. Assim, a possibilidade do juiz da causa iniciar, de ofício, a execução, não retira desta o caráter de processo autônomo, distinto em relação ao de conhecimento.
Relativamente ao segundo argumento apresentado por TEIXEIRA FILHO[14] - impossibilidade de se executar título executivo extrajudicial - tal circunstância não mais constitui obstáculo ao reconhecimento da autonomia da execução trabalhista, visto que ao criar as Comissões Prévias de Conciliação a Lei 9.958/00 o instituiu no âmbito da Justiça do Trabalho, na figura do "termo de conciliação" firmado perante as referidas comissões ( arts. 625-E, parágrafo único e 876, "caput", da CLT).
Finalmente, a reforçar mais ainda tal entendimento, a partir de dezembro de 1998, por força da EC 20/98, instituiu-se o processo de execução fiscal das contribuições previdenciárias decorrentes das decisões proferidas pela Justiça do Trabalho nos dissídios individuais, inteiramente distinto daquele em que se persegue a satisfação dos valores principais e que se processa nos mesmos autos, paralelamente a esse, em face da mesma decisão, mas com partes diversas.
Diante de tais circunstâncias, não há como negar a autonomia do processo de execução trabalhista face ao de conhecimento.
E se assim é, tratando-se de processo autônomo ( verdadeira ação de execução), há de observar, para o seu aperfeiçoamento e regular desenvolvimento as condições da ação ( artigos 3º, 267, inciso VI e 598 do CPC).
No caso específico da execução das contribuições previdenciárias decorrentes das decisões trabalhistas, tais requisitos encontram-se presentes, como se verá.
Pela possibilidade jurídica "(...) indica-se a exigência de que deve existir, abstratamente, dentro do ordenamento jurídico, um tipo de providência como a que se pede através da ação." [15], cabendo ao juiz a verificação da viabilidade jurídica da pretensão deduzida em juízo pela parte, face ao direito positivo em vigor. Ora, esta condição se verifica, em relação ao INSS, pelo simples fato de existir crédito de contribuições previdenciárias a seu favor, derivado dos efeitos anexos ou secundários das sentenças trabalhistas e cuja exigibilidade se faz com base em leis específicas que respaldam e ensejam o alcance de tal desiderato. Em suma, o objeto da execução é plenamente realizável no mundo jurídico.
Quanto ao interesse de agir e a legitimidade do INSS, estas condições se assentam, no primeiro caso, na existência de crédito a seu favor, aliado à circunstância de estar envolvido na questão o interesse da coletividade ( financiamento da seguridade social ) ; no segundo, no fato de que a própria Lei de Custeio lhe confere esta condição, indicando-o credor e destinatário das referidas contribuições previdenciárias ( art. 33, da Lei 8212/91 ). É irrelevante, pois, nesta última hipótese, não tenha ele participado do processo de conhecimento, visto que tais contribuições, instituídas por lei, decorrem, como se verá mais adiante, dos efeitos secundários da decisão, sendo devidas – e exigíveis - independentemente de haverem sido postuladas pelas partes.
O título executivo, na hipótese, é a própria sentença exeqüenda, e a execução se processa, concomitantemente, com a dos valores principais, nos mesmos autos, observando, contudo, regras próprias, inclusive quanto à atualização dos créditos respectivos ( arts. 34, Lei 8212/91 e 879, § 4º, CLT). Remete-se a apreciação destes pontos para os tópicos seguintes.