A Lei nº. 9.868/99 acaba de completar quinze aninhos, já uma moça, portanto: editada em 10 de novembro do ano de 1999, a norma, conhecida como Lei da Ação Direta de Inconstitucionalidade, disciplina o processamento e a tramitação da Ação Direta de Inconstitucionalidade, principal ferramenta criada pela Constituição Federal de 1988 para o exercício do controle concentrado de constitucionalidade de leis e atos normativos. Por ter efeito erga omnes e vinculante, a decisão nela tomada deve ser seguida pelas demais instâncias do Judiciário e pela administração pública.
Até a promulgação da Constituição de 1988, o instrumento utilizado para questionar a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo era a Representação de Inconstitucionalidade, então cabível apenas ao Procurador-Geral da República. A partir da Constituição, esse rol foi ampliado (conferir o art. 103 da Constituição).
Uma das mais alvissareiras novidades da referida lei foi a possibilidade de realização de audiências públicas para debater com a sociedade temas polêmicos ou muito técnicos que tramitam na Suprema Corte. Aliás, esta questão foi regulamentada pela Emenda Regimental nº. 29/2009, que autorizou o Presidente da Corte ou o relator do processo a convocar audiência pública, sempre que julgar necessário o esclarecimento de questões ou circunstâncias de fato, com repercussão geral e de interesse público relevante (cfr. Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
A propósito, a primeira audiência pública realizada foi em 2007 para discutir a Lei de Biossegurança, que permitia o uso de células-tronco embrionárias em pesquisas científicas. Depois outras se seguiram, a saber: o novo marco regulatório da TV por assinatura no Brasil, a publicação de biografias não autorizadas, a utilização do amianto, o financiamento de campanhas políticas, o programa Mais Médicos, o marco regulatório da gestão coletiva de direitos autorais no Brasil, a Lei Seca, a interrupção da gravidez em casos de constatação de má formação do feto por anencefalia e a importação de pneus usados e cotas raciais.
Além das audiências públicas, outro instrumento introduzido pela lei foi a figura do amicus curiae, entidade que, após admitida pelo relator da causa, pode atuar como parte interessada nos processos de controle de constitucionalidade e se manifestar sobre questão de direito pertinente à controvérsia constitucional, inclusive com direito a sustentação oral nos julgamentos.
Outrossim, esta lei regulamenta a Ação Declaratória de Constitucionalidade, também instituída a partir da Constituição de 1988 para pacificar entendimentos discordantes entre as instâncias do Poder Judiciário na interpretação de leis ou atos normativos federais, frente à Constituição: ao todo já chegaram ao Supremo Tribunal Federal um total de trinta e quatro Ações Diretas de Constitucionalidade. Entre estas, certamente a de maior destaque foi a de nº. 12, na qual a Associação Nacional dos Magistrados Brasileiros pedia a declaração de constitucionalidade da Resolução do Conselho Nacional de Justiça que proibiu o nepotismo no Judiciário, levando à edição da Súmula Vinculante nº. 13, que estendeu a proibição à contratação de parentes aos Três Poderes da República, no âmbito municipal, estadual e federal.
Com a entrada em vigor da Lei nº. 12.063/09, a ora comentada lei debutante foi alterada, passando a estabelecer o trâmite processual da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, que tem por finalidade questionar omissão do dever constitucional de legislar ou de adotar providência de índole administrativa: até o momento, foram ajuizadas vinte e nove Ações Diretas de Inconstitucionalidade por Omissão.
Após assumir a Presidência do Supremo Tribunal Federal em setembro do ano de 2014, depois de uma desastrosa e autoritária gestão do Dr. Joaquim Barbosa, o Ministro Ricardo Lewandowski deu prioridade, nos julgamentos do Plenário, a Ações Diretas de Inconstitucionalidade cujas liminares já haviam sido concedidas e o mérito estava pronto para julgamento: de cinquenta e sete ações nessa situação, em três meses de gestão o "estoque" foi reduzido, restando apenas quinze para análise pelo Plenário. Enfim, desde a entrada em vigor da atual Constituição até agora, o Supremo Tribunal Federal já recebeu mais de 5,1 mil Ações Diretas de Inconstitucionalidade! Destas, 937 tiveram trâmite rejeitado por questões processuais e aproximadamente 1.500 aguardam julgamento. (Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=279809, com pequenas alterações feitas por nós em relação ao texto originário, como, por exemplo, a referência feita à gestão do Dr. Joaquim Barbosa que, evidentemente, não consta do link e, portanto, é de nossa inteira e irrestrita responsabilidade - ou seria irresponsabilidade? A resposta fica por conta de cada um que se deu ao trabalho de chegar a este ponto da leitura).
A propósito, absurda é esta demanda ao Supremo Tribunal Federal, razão pela qual transcrevemos, bem a propósito, trecho do artigo de Marcelo Neves, intitulado "A desrazão sem diálogo com a razão: teses provocatórias sobre o Supremo Tribunal Federal":
"O título deste artigo tem como referência uma passagem de Jacques Derrida no ensaio Fazer Justiça a Freud, em que ele faz objeções às críticas de Michel Foucault à psicanálise freudiana. Derrida sustenta que, diferentemente de René Descartes e do iluminismo, Freud põe a “razão em diálogo com a desrazão”. É claro que não se trata, nesse contexto, de um diálogo no sentido da teoria do discurso ou da democracia deliberativa, orientado contrafactualmente para o consenso ou para a busca do melhor argumento. Trata-se de reconhecer a precariedade da “razão”, pronta para aprender com a sua contraparte, a desrazão, em processo paradoxal de reconstruções ou ressignificações permanentes. Uma “razão” sem diálogo com a desrazão seria opressora e excludente. A ironia expressa no título supõe a seguinte questão: e quando a desrazão for incapaz de dialogar com a razão? A resistência ao diálogo impede, nesse caso, qualquer aprendizado, reconstrução ou ressignificação transformadora na direção da autonomia. No plano jurídico, parece-me que essa é a situação do Supremo Tribunal Federal. No entanto, a esse respeito, antes da referência à desrazão ou razão em um sentido abarcante, cabe falar de irracionalidade sistêmica do ponto vista jurídico, fechada ao aprendizado com argumentos de consistência jurídica e adequação social do direito. Essa situação importa um desempenho limitado no sentido da institucionalização constitucional, apesar da retórica constitucionalista excessiva dos ministros e doutrinadores. Em breve exposição, apresentarei alguns aspectos da desrazão jurídica e constitucional do Supremo Tribunal Federal, fechada ao aprendizado transformador. Na perspectiva do desenho institucional formal, o fato de que cada voto é elaborado separadamente e constitui parte do acórdão torna altamente improvável qualquer aprendizado colegiado. A esse respeito, o que conta é o dispositivo. Em casos de alta relevância constitucional, a decisão é tomada por unanimidade, mas os fundamentos são diversos e, às vezes, contraditórios. Não há ratio decidendi comum. Configura-se um decisionismo em relação à maioria convergente em torno do dispositivo. Em matéria de declaração de inconstitucionalidade, que exige maioria absoluta do pleno, é comum alcançar-se essa maioria quanto ao dispositivo, sem que isso ocorra em relação aos fundamentos. Nesse sentido, a construção de precedentes fica prejudicada e, portanto, o aprendizado constitucional bloqueado. Muitas vezes, a própria ementa não consegue expressar o fundamento e resultado da decisão, dadas as incongruências argumentativas no procedimento decisório. (...) Sob a ótica da carga trabalho, a impossibilidade de selecionar os casos constitucionalmente relevantes, aliada ao incremento excessivo de competências, torna a própria capacidade decisória do Tribunal muito limitada. Onze ministros sobrecarregados, cada um deles com dezenas de milhares de processos para decidir anualmente, sendo setenta por cento agravos de instrumento, delegam para um número enorme de assessores e analistas a competência para decidir, sem que haja condições práticas para rever as respectivas “decisões”. Os ministros reduzem-se, em grande parte das decisões, a carimbadores de documentos. A propósito, a Emenda Constitucional 45/2004, supostamente destinada a reduzir a sobrecarga processual do Supremo Tribunal Federal, parece ter viabilizado o acesso mais amplo ao Supremo Tribunal Federal. A Súmula Vinculante permite que reclamações contra qualquer autoridade administrativa ou judiciária que a desrespeite seja levada imediatamente ao Supremo. Como as súmulas, analogamente às chamadas leis interpretativas, precisam ser interpretadas, a possibilidade de questionamento perante o Supremo multiplicou-se. (...) Quanto ao aspecto técnico-jurídico, destaca-se a falta manifesta de coerência e consistência da cadeia decisória. Proliferam decisões que se incompatibilizam entre si, muitas vezes em curtíssimo período de tempo. Neste contexto, destaca-se o abuso do que seria o overruling ou o distinguishing implícito, sem que o Tribunal explicite ou justifique a mudança de posição ou o enquadramento jurídico diferente do novo suporte fático concreto. Esse problema se agrava tendo em vista o déficit institucional referido acima, envolvendo decisões internamente inconsistentes. Também é relevante a esse respeito à carga de trabalho discutida no parágrafo anterior, importando incongruências na cadeia decisória de um mesmo ministro, submetido às idiossincrasias decisórias de uma multiplicidade de assessores e analistas. Essa não é propriamente uma questão de incerteza do direito, inerente a qualquer ordem jurídica moderna, mas sim um problema que pode levar a grave insegurança jurídica. Sob o aspecto da adequação social, desenvolve-se a ilusão, fortificada por doutrinadores, cientistas políticos e sociólogos, de que a judicialização, em si mesma, resulta na observância, execução e realização da Constituição, ou, em termos da linguagem jurídica brasileira, à efetividade da Constituição. Nessa perspectiva, a judicialização significaria o enquadramento das instituições ao marco jurídico-constitucional. Mas nem sempre judicialização significa juridificação, muito menos constitucionalização. A atuação do Poder Judiciário pode promover decisões que levam a práticas de difícil compatibilidade com o modelo constitucional. Às vezes, como se observa na área de saúde, o julgamento favorável a pagamento milionário para tratamento de certos indivíduos — quase sempre socialmente privilegiados —, como se o direito à saúde fosse ilimitado, bloqueia políticas de saúde pública universal. Nesse contexto, não se observa que a efetivação constitucional depende da atuação de outras esferas estatais, inclusive o Executivo, assim como de condições sociais, não se restringindo a decisões judiciais espetaculares e pontuais. O cotidiano das instituições estatais, especialmente da polícia e das penitenciárias, mas também de outras instâncias do Executivo, Judiciário e Legislativo, desenvolve-se, em grande parte, à margem da Constituição e da legalidade. Mas essa não é simplesmente uma questão de incapacidade institucional do Judiciário, pois envolve uma postura seletiva e discriminatória que, estruturalmente, beneficia os setores socialmente mais fortes em detrimento dos mais fracos na estrutura da estratificação social. Relacionada a essa postura seletiva negativa, verifica-se do ponto de vista da autonomia sistêmica, que preferências e imperativos econômicos, políticos e relacionais sobrepõem-se diretamente à jurisdição constitucional, em detrimento de uma argumentação jurídico-constitucional apropriada e consistente. Nesse caso, não se pode totalmente excluir a corrupção sistêmica no nível da jurisdição constitucional, na medida em que particularismos políticos, econômicos e relacionais podem estar vinculados a decisões ancoradas em argumentos retóricos ad hoc manifestamente insustentáveis do ponto de vista jurídico-constitucional, em favor de privilégios incompatíveis com a Constituição. Às vezes, liminares monocráticas, concedidas às pressas, podem ser vistas como indícios da sobreposição de preferências externas (corporativas, econômicas, político-partidárias, relacionais etc.) aos critérios jurídicos que deveriam ser aplicados, fugindo de qualquer baliza razoável da argumentação jurídica. (...) Essa situação de um decisionismo ad hoc do Supremo Tribunal Federal, marcado por forte teor de irracionalidade, é tanto mais forte na medida em que a doutrina jurídica não se apresenta como um contraponto crítico relevante. Faltam irritações ao Supremo Tribunal Federal pela doutrina jurídica. Ocupada na maior parte por advogados, magistrados e membros do Ministério Público envolvidos regularmente nas contendas judiciais de natureza constitucional, as faculdades de direito tendem a reproduzir as decisões do Supremo em um tipo de dogmática ingênua, transformada em casuística à brasileira: soma de decisões sem análise da cadeia decisória, como se houvesse uma racionalidade evidente na solução dos casos. A construção de uma doutrina jurídica mais crítica em relação ao desempenho do Supremo Tribunal Federal não levará à superação de irracionalidades decisórias sedimentadas historicamente, mas pode servir como irritações que forcem, em certa medida, à abertura da desrazão à razão." (Fonte: http://www.osconstitucionalistas.com.br/a-desrazao-sem-dialogo-com-a-razao-teses-provocatorias-sobre-o-stf, artigo publicado originalmente na Revista Consultor Jurídico, edição 18 de outubro de 2014). Este texto é genial (como, aliás, o autor) e constata uma triste e preocupante realidade e, pelo menos a curto e médio prazos, de difícil solução, muito pelo contrário!
Feitos tais prolegômenos, vejamos algumas observações específicas a respeito de julgamentos proferidos em tais ações, a partir de informações da própria página do Supremo Tribunal Federal na internet.
Assim, por exemplo, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade de nºs. 4493 e 4537, o Ministro Luís Roberto Barroso fez questão de deixar consignado o óbvio, ou seja, que o art. 103, IX, da Constituição Federal atribui às confederações sindicais a legitimidade ativa para a propositura de ações do controle concentrado de constitucionalidade. “Entretanto, interpretando tal dispositivo, o Supremo tem pacificamente assentado a necessidade de demonstrar não apenas a natureza jurídica exigida pela Constituição, mas também a necessária relação de pertinência temática, isto é, a existência de correlação específica entre o objeto do pedido de declaração de inconstitucionalidade e os objetivos institucionais da Confederação autora, bem como a repercussão direta da norma impugnada na classe representada pelo respectivo ente autor.” ressaltando que, embora a autora busque demonstrar na petição inicial a pertinência temática exigida, no caso, o requisito não está presente. Isso porque a argumentação da Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos aponta como fundamento da pertinência temática a eventual diminuição dos empregos da classe representada, os metalúrgicos, fato que decorreria da guerra fiscal incentivada pela norma contestada. Para o relator, as normas questionadas não se dirigem especificamente aos metalúrgicos, “tampouco impacta seus interesses de forma direta”. “Não há, portanto, pertinência temática entre os propósitos da Confederação, de defesa dos interesses da categoria, e o deferimento de benefício de ICMS”, considerou o Ministro, ao julgar inviáveis as duas ações.
Em outra oportunidade, decidiu-se que seria do Tribunal de Justiça estadual a competência para julgar Ação Direta de Inconstitucionalidade questionando lei municipal em que se alega ofensa a norma de Constituição estadual que reproduz dispositivo da Constituição Federal de observância obrigatória pelos estados. Entretanto, há a possibilidade de interposição de recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra decisão que venha a ser proferida pela corte estadual. Com base nessa jurisprudência do Supremo, o Ministro Marco Aurélio negou seguimento à Reclamação nº. 17290, observando que o Município indicou, como causa de pedir, a violação dos artigos 144 e 163 da Constituição do Estado de São Paulo. Entretanto, segundo ele, o artigo 163 da Carta local “que é o fundamento maior da Ação Direta de Inconstitucionalidade, figura no campo das normas de observância obrigatória pelos estados”. Nesse sentido, ele lembrou que a Suprema Corte já assentou, em diversas oportunidades, que não existe usurpação de competência quando o controle é realizado com envolvimento indireto de preceitos da Constituição Federal. O Ministro se reportou a decisões da Corte nesse sentido, entres elas a Reclamação nº. 337, na qual consta que “o único controle de constitucionalidade de lei e de ato normativo municipal em face da Constituição Federal que se admite é o difuso, exercido incidenter tantum por todos os órgãos do Poder Judiciário, quando do julgamento de cada caso concreto”.
Em outro julgamento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, que a supressão do direito de ex-ocupantes de cargos públicos e ex-detentores de mandatos eletivos a foro por prerrogativa de função é válida desde 15 de setembro de 2005, quando a Suprema Corte julgou inconstitucional a Lei nº. 10.628/2002, que acrescentou os parágrafos 1º. e 2º. ao art. 84 do Código de Processo Penal. A Suprema Corte decidiu, entretanto, preservar a validade de todos os atos processuais que eventualmente tenham sido praticados em processos de improbidade administrativa e ações penais contra ex-detentores de cargos públicos e de mandatos eletivos, julgados anteriormente, isto é, no período de vigência da Lei nº. 10.628, que foi de 24 de dezembro de 2002 até 15 de setembro de 2005, quando foi declarada inconstitucional pela Suprema Corte. A decisão foi tomada no julgamento de recurso de embargos de declaração opostos pelo Procurador-Geral da República em relação à decisão de setembro de 2005, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2797, proposta em 2002 pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público. O Procurador-Geral pediu a modulação dos efeitos da decisão a partir da declaração de inconstitucionalidade da lei, preocupado com a segurança jurídica, pois questionava como ficariam os processos julgados na vigência da lei declarada inconstitucional. O então relator, Ministro Menezes Direito, rejeitou o recuso apresentado. Após pedido de vista, o Ministro Ayres Britto votou no sentido de dar provimento ao recurso e modular os efeitos da inconstitucionalidade. Em seguida, o julgamento foi suspenso. Na sessão seguinte, o Ministro Ayres Britto trouxe o processo para prosseguir o julgamento. Seu voto-vista foi acompanhado pela maioria, sendo vencido, além do ministro relator, também o Ministro Marco Aurélio, que se pronunciou contra a possibilidade da modulação. Segundo ele, a Constituição Federal de 1988 não prevê o direito a foro especial para os ex-ocupantes de cargos públicos e ex-detentores de mandato, e uma lei não pode colocar-se acima da Constituição. Em seu voto, acompanhando o Ministro Ayres Britto, o Ministro Ricardo Lewandowski disse que a Suprema Corte teve de evoluir, de um entendimento anterior, segundo o qual a modulação não poderia ser pedida em recurso de embargos. Segundo aquele entendimento, isso somente seria possível já na petição inicial ou, pelo menos, por ocasião da sustentação oral do autor do pedido. Entretanto, como assinalou, evoluiu-se por razões de segurança jurídica. Além disso, neste caso, o interesse coletivo sobrepuja amplamente o interesse individual de quem é acusado da prática de crime no exercício de função pública ou mandato coletivo.
Em outro caso, o Ministro Celso de Mello arquivou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3844, na qual o Governador do Espírito Santo contestava a lei que isentou motoristas do pagamento de taxas de estacionamento cobradas por instituições financeiras, hospitais ou estabelecimentos similares de todo o estado. A decisão do Ministro foi tomada porque, durante o trâmite da ação, a lei impugnada foi revogada. O relator explicou, em sua decisão, que a jurisprudência do Supremo aponta que, cessada a eficácia do ato impugnado em Ação Direta de Inconstitucionalidade é extinta a ação, independentemente da existência de efeitos residuais concretos derivados da aplicação da lei questionada.
Vejamos outro julgado:
Sob o entendimento de que o Decreto nº. 6.540/08 apenas regulamentou a Lei nº. 9.883/99, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito indeferiu a petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 4176: “nessas condições, de duas uma: ou o decreto ofende a lei, a revelar um problema de legalidade, ou é a própria lei que ofende a Constituição, caso em que esta deveria figurar como objeto primordial da ação”, avaliou o Ministro. Ele concluiu que, “tratando-se de norma de caráter secundário, inviável o seu controle isolado, dissociado da lei ordinária que lhe empresta imediato fundamento de validade, no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade”. Ao fundamentar sua decisão, o Ministro citou como precedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 264, cujo relator, Ministro Celso de Mello, observou, ao negar um recurso de agravo, “a ação direta de inconstitucionalidade não é instrumento hábil ao controle da validade de atos normativos infralegais em face da lei sob cuja égide foram editados, ainda que, num desdobramento, se estabeleçam, mediante prévia aferição da inobservância dessa mesma lei, o confronto consequente com a Constituição Federal”.
Também a Ministra Rosa Weber negou seguimento à Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 5084 ajuizada pelo Procurador-Geral do Estado de Rondônia, contra dispositivos de lei estadual que instituía o plano remuneratório das carreiras da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiro Militar estaduais. Segundo a relatora, a jurisprudência do Supremo consagrou o entendimento de que, “salvo os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional (artigo 103, VIII e IX, da Constituição Federal), os demais legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade (artigo 103, I a VII, da CF) ostentam capacidade processual plena”. A Ministra também ressaltou que esse mesmo artigo da Constituição não contempla regra que legitime os estados da federação, na condição de pessoas jurídicas de direito público interno, a instaurarem, na pessoa do seu Procurador-Geral, o controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos. De acordo com a Ministra, a legitimidade prevista pela Constituição refere-se ao Governador de Estado ou do Distrito Federal, e não ao ente federado. “Trata-se, pois, de legitimação conferida pela norma constitucional ao chefe do Poder Executivo local em caráter intuitu personae, razão pela qual a eles se reconhece, inclusive, excepcional jus postulandi, como decorrência do exercício da função pública”, disse, ao citar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 127. Assim, a Ministra Rosa Weber destacou que na hipótese de a ação direta ser proposta por autoridade cuja legitimação ativa tem base no artigo 103, V, da Constituição, cabe ao próprio Governador de Estado ou do Distrito Federal subscrever a petição inicial, “sendo-lhe facultado fazê-lo isoladamente ou em conjunto com o procurador-geral do Estado ou advogado habilitado”. A relatora observou que, no caso, embora a Ação Direta de Inconstitucionalidade tenha sido proposta alegadamente em nome do Governador, constava da petição inicial eletrônica apenas a assinatura digital do Procurador-Geral do Estado de Rondônia. A relatora observou que, conforme o art. 295, II, do Código de Processo Civil, a petição inicial deve ser indeferida caso não demonstrada a legitimidade de seu autor para a causa. No entanto, ela considerou inoportuna a abertura de prazo para a regularização processual, “na medida em que o próprio Governador do Estado de Rondônia, em cujo nome a ação teria sido ajuizada, já veio espontaneamente aos autos manifestar-se contrariamente à ratificação da exordial”. Por essas razões, a Ministra Rosa Weber negou seguimento a ação e tornou sem efeito despacho do dia 12 de fevereiro de 2014, no qual ela havia adotado rito abreviado na tramitação da Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Quanto à eventual discricionariedade do Procurador-Geral da República para oferecer ou não a representação de inconstitucionalidade ao Supremo Tribunal Federal, vejamos o entendimento de Gilmar Mendes, quando escreveu o artigo "A solitária voz de Adaucto Lúcio Cardoso e o processo constitucional brasileiro":
"(...) Na linha do desenvolvimento iniciado em 1934 e continuado na Constituição de 1946, com a possibilidade de propositura de representação interventiva, passou-se a entender, após a EC 16/65, que o Procurador- Geral da República poderia oferecer representação de inconstitucionalidade e apresentar, posteriormente, parecer contrário. Essa disciplina foi mantida na Constituição de 1967 e na EC 1, de 1969.Em 1970, o Movimento Democrático Brasileiro (MDB), único partido da oposição representado no Congresso Nacional, solicitou ao Procurador-Geral da República, titular exclusivo do direito de propositura, a instauração do controle abstrato de normas contra o decreto-lei que legitimava a censura prévia de livros, jornais e periódicos. Este determinou, contudo, o arquivamento da representação, negando-se a submeter a questão ao Supremo Tribunal Federal, uma vez que, na sua opinião, não estava constitucionalmente obrigado a fazê-lo.O MDB propôs reclamação perante o Supremo Tribunal Federal, pugnando pela obrigatoriedade de o PGR conduzir a representação à apreciação da Corte, mas a ação foi rejeitada. O STF entendeu que apenas o Procurador-Geral poderia decidir se e quando deveria ser oferecida representação para a aferição da constitucionalidade de lei.Ao proferir voto – vencido – no julgamento da Rcl. 849, Adaucto Lucio Cardoso evidenciou sua preocupação histórica com a decisão que se estava a delinear. Em sua percepção, a conjuntura em que nos vemos e o papel do Supremo Tribunal Federal estão a indicar, para minha simplicidade, que o art. 2º, da L. 4.337, de 1.6.64, o que estabeleceu para o Procurador-Geral da República foi o dever de apresentar ao S.T.F., em prazo certo, a argüição de inconstitucionalidade formulada por qualquer interessado. O nobre Dr. Procurador apreciou desde logo a representação, não para encaminhá-la, com parecer desfavorável, como lhe faculta o Regimento, mas para negar-lhe a tramitação marcada na lei e na nossa Carta Interna. Com isso, ele se substituiu ao Tribunal e declarou, ele próprio, a constitucionalidade do Dl. 1.077-70. Essa é para mim uma realidade diante da qual não sei como fugir.O ministro fez referência à Lei 4337/64, que regulou a representação de inconstitucionalidade e, na redação do artigo 2º, previu que se o conhecimento da inconstitucionalidade resultar de representação que lhe seja dirigida por qualquer interessado, o Procurador-Geral da República terá o prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento da representação, para apresentar a arguição perante o Supremo Tribunal Federal.Registre-se ainda que a questão foi inserida ao ordenamento constitucional pela EC/65 (representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral) e sofreu pequena alteração na Constituição de 1967 e de 1967/69 (representação do Procurador-Geral da República, por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual). Em 1970, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal positivou, no plano processual, a orientação que balizara a instituição da representação de inconstitucionalidade entre nós e consagrou: provocado por autoridade ou por terceiro para exercitar a iniciativa prevista neste artigo, o Procurador-Geral, entendendo improcedente a fundamentação da súplica, poderá encaminhá-la com parecer contrário (artigo 174, parágrafo 1º).Nesse contexto, o ministro Luiz Gallotti interpelou Adaucto Lucio Cardoso sobre o Regimento vigente do STF e indicou que, segundo seu texto, o Procurador-Geral poderia encaminhar a representação com o parecer contrário. Retrucou Adaucto, então: considero o argumento de Vossa Excelência com o maior apreço, mas com melancolia. Tenho a observar-lhe que, de janeiro de 1970 até hoje, não surgiu, e certamente nem surgirá ninguém, a não ser o Partido Político da Oposição, que a duras penas cumpre o seu papel, a não ser ele, que se abalance a arguir a inconstitucionalidade do decreto-lei que estabelece a censura prévia.A discussão prosseguiu e Gallotti questionou se escritores ou empresas não poderiam fazê-lo, já que o caso versava sobre censura prévia de livros, jornais e periódicos, ao que Adaucto ponderou: V. Excia. está argumentando com virtualidades otimistas, que são do seu temperamento. Sinto não participar das suas convicções e acredito que o Tribunal, deixando de cumprir aquilo que me parece a clara literalidade da L. 4.337, e deixando de atender também á transparente disposição do § 1º, do art. 174 do Regimento, se esquiva de fazer o que a Constituição lhe atribui e que a L. 4.337 já punha sobre seus ombros, que é julgar a constitucionalidade das leis, ainda quando a representação venha contestada na sua procedência, na sua fundamentação, pelo parecer contrário do Procurador-Geral da República. É assim que entendo a lei, que entendo a Constituição, e é assim também que entendo a missão desta Corte, desde que a ela passei a pertencer, há quatro anos.Vencido nesse julgamento, ocorrido em 10 de março de 1971, Adaucto Lucio Cardoso, com 66 anos de idade, requereu sua aposentadoria, em 31 de março de 1971.Após a decisão, o tema continuou na pauta das discussões jurídicas do país. No mesmo ano, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em sessão de nove de julho de 1971, manifestou-se pela correção da posição assumida pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação nº 849. Redator designado para a lavratura da decisão, Raymundo Faoro ressaltou, ao final de seu voto, que no caso brasileiro, a uma autoridade do Poder Executivo compete, privativamente, o exercício da representação, em atividade voltada à guarda da Constituição.Autores de renome, como Pontes de Miranda[, Josaphat Marinho e Themístocles Cavalcanti externaram o entendimento no sentido da obrigatoriedade de o Procurador-Geral da República submeter a questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, ressaltando a impossibilidade de se alçar o chefe do Ministério Público à posição de juiz último da constitucionalidade das leis. Outros, não menos ilustres, como Celso Agrícola Barbi, José Carlos Barbosa Moreira, José Luiz de Anhaia Mello], Sérgio Ferraz e Raymundo Faoro, reconheceram a faculdade do exercício da ação pelo Procurador-Geral da República.A despeito do esforço despendido, o incidente com Adaucto Lucio Cardoso não contribuiu — infelizmente, ressalte-se — para que a doutrina constitucional brasileira definisse a natureza jurídica do instituto da representação de inconstitucionalidade.Não restou assente sequer a distinção necessária e adequada entre o controle abstrato de normas (representação de inconstitucionalidade) e a representação interventiva. Não se percebeu, igualmente, que, tal como concebida, a chamada representação de inconstitucionalidade tinha, em verdade, caráter dúplice ou natureza ambivalente, permitindo ao Procurador-Geral submeter a questão constitucional ao Supremo Tribunal quando estivesse convencido da inconstitucionalidade da norma ou, mesmo quando convencido da higidez da situação jurídica, surgissem controvérsias relevantes sobre sua legitimidade.O objetivo almejado com a fórmula adotada pela EC 16/65 não era que o Procurador-Geral instaurasse o processo de controle abstrato com o propósito exclusivo de ver declarada a inconstitucionalidade de lei, até porque ele poderia não tomar parte na controvérsia constitucional ou, se dela participasse, estar entre aqueles que consideravam válida a lei.Se correta essa orientação, parece legítimo admitir que o Procurador-Geral da República tanto poderia instaurar o controle abstrato de normas, com o objetivo precípuo de ver declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo (ação declaratória de inconstitucionalidade ou representação de inconstitucionalidade), como poderia postular, expressa ou tacitamente, a declaração de constitucionalidade da norma questionada (ação declaratória de constitucionalidade).A falta de maior desenvolvimento doutrinário e a própria balbúrdia conceitual em torno da representação interventiva — confusão essa que contaminou os estudos do novo instituto — não permitiram que essas ideias fossem formuladas com a necessária clareza A própria disposição regimental era equívoca, pois, se interpretada literalmente, reduziria o papel do titular da iniciativa, o Procurador-Geral da República, ao de um despachante autorizado, que poderia encaminhar os pleitos que lhe fossem dirigidos, ainda que com parecer contrário.Embora o Supremo Tribunal Federal tenha considerado inadmissível representação na qual o Procurador-Geral da República afirmava, de plano, a constitucionalidade da norma - a iniciativa foi de Sepúlveda Pertence -, é certo que essa orientação, calcada em interpretação literal do texto constitucional, não parecia condizente com a natureza do instituto e com a sua práxis desde a sua adoção pela EC 16/65.Em substância, era indiferente que o Procurador-Geral sustentasse, desde logo, a constitucionalidade da norma, ou que encaminhasse o pedido, para, posteriormente, manifestar-se pela sua improcedência. Essa análise demonstra claramente que, a despeito da utilização do termo representação de inconstitucionalidade, o controle abstrato de normas foi concebido e desenvolvido como processo de natureza dúplice ou ambivalente.Se o Procurador-Geral estivesse convencido da inconstitucionalidade, poderia provocar o Supremo Tribunal Federal para a declaração de inconstitucionalidade. Se, ao revés, estivesse convicto da legitimidade da norma, então poderia instaurar o controle abstrato com a finalidade de ver confirmada a orientação questionada.Daí ter o saudoso Victor Nunes Leal observado, em palestra proferida na Conferência Nacional da OAB de 1978 (Curitiba), que, “em caso de representação com parecer contrário, o que se tem, na realidade, sendo privativa a iniciativa do Procurador-Geral, é uma representação de constitucionalidade. A identificação da natureza dúplice do instituto parece retirar um dos fortes argumentos do Procurador-Geral, que se referia à sua condição de titular da ação para fazer atuar a jurisdição constitucional. A possibilidade de pedir a declaração de constitucionalidade deitaria por terra essa assertiva, convertendo o pretenso “direito” de propor a ação direta num poder-dever de submeter a questão constitucional relevante ao Supremo, sob a forma de representação de constitucionalidade.Portanto, uma análise mais detida da natureza do instituto da representação de inconstitucionalidade permitiria recomendar uma releitura ou, quiçá, um censura ao entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, propiciando-se, assim, uma nova compreensão — ainda que apenas com valor de crítica histórica — da orientação sustentada pela Procuradoria-Geral da República e avalizada pelo STF.Aqui se afigura inevitável reconhecer que a voz solitária de Adaucto Lucio Cardoso no julgamento de 10 de março de 1971 é admirável. Preocupou-se, então, substancialmente, em garantir o exercício amplo da jurisdição da Corte em delicado momento da vida nacional, marcado por um cenário político bastante limitado. No caso, consignou de forma expressa sua não conformidade com solução que enfraquecia ainda mais as possibilidades de um jogo democrático já deficiente, em período da vida pública brasileira em que a oposição estava confiada a um único partido.Sua preocupação ao rejeitar a delimitação do exercício da jurisdição do Supremo Tribunal Federal, em verdade corresponde ao pensamento político contemporâneo, no sentido do fortalecimento da democracia, do livre exercício do jogo político e, especialmente, do papel da jurisdição constitucional na defesa da minoria.Alguns anos mais tarde, com a Constituição de 1988, a ampliação do direito de propositura da ação direta de inconstitucionalidade e o desenvolvimento da ação declaratória de constitucionalidade como autêntica ação direta de inconstitucionalidade com sinal trocado deram, por fim, razão ao que fora defendido por ele há mais de quarenta anos, chancelando a importância desse jurista ao cenário histórico-constitucional brasileiro.É muito difícil prever o que teria acontecido no plano constitucional se o STF tivesse adotado a linha defendida por Adaucto Lucio Cardoso. É inegável, porém, que a decisão que fortaleceu o monopólio da ação direta nas mãos do Procurador- Geral da República e a crítica que se seguiu a partir do gesto de protesto contribuíram, decisivamente, para a adoção de um modelo de legitimação aberto pelo Constituinte de 1988 (CF, artigos 102, I, a, 103 e 125, parágrafo 2º).Nesse ponto, talvez não haja exagero em afirmar que, com o caráter de denúncia constante de seu voto e com o protesto representado por sua aposentadoria, Adaucto Lucio Cardoso passou a figurar como um dos pais fundadores do processo constitucional brasileiro, que tem um dos seus pilares na abertura da legitimação no processo de controle abstrato de normas."
Neste artigo, Gilmar Mendes, afirma que o jurista Raimundo Faoro "chegou a citar, em sua fundamentação, precedente do Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfassungsgericht). Olvidou-se, contudo, que o sistema abstrato alemão é tipicamente ambivalente, permitindo que os protagonistas da cena política provoquem a Corte com o objetivo de obter uma declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade Cf. § 76 da Lei orgânica da Corte Constitucional alemã. Votaram com Faoro os conselheiros Eduardo Seabra Fagundes, Ivo d`Aquino, José Olympio de Castro Filho e Arnoldo Wald (Cf. julgamento do processo C. Nº 1336/71, de 21.04.1971, in: Revista da OAB nº 6, 1971, p.256-291.). Restou vencido o Presidente do Conselho, o notável Caio Mario da Silva Pereira, para quem o Procurador-Geral estava obrigado a submeter a questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, ressaltando-se, univocamente, a impossibilidade de se alçar o chefe do Ministério Público à posição de juiz último da constitucionalidade das leis (Voto do Conselheiro Caio Mário da Silva Pereira no processo C. Nº 1336/71, de 21.04.1971, Revista da OAB nº 6, 1971, p.257-265)."
Neste mesmo trabalho, afirma-se que Hans Kelsen, "já nos anos 20, pelo menos na doutrina europeia, já havia contemplado, em suas meditações sobre o chamado processo constitucional, a possibilidade de se outorgar a órgão do Ministério Público a iniciativa do controle de constitucionalidade in abstracto (KELSEN, Hans. Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit. In: Veröffentlichung der Vereinigung der Deutschen Staatrechtslehrer. Heft 5, Berlin-Leipzig, Walter de Gruyter & Co., 1929, p. 75)." (Coluna produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional, do Instituto Brasiliense de Direito Público - www.idp.edu.br/observatorio). Fonte: Revista Consultor Jurídico, com acesso no dia 08 de novembro de 2014, 8h00.
Voltando os olhos ao Supremo Tribunal Federal, o Ministro Celso de Mello considerou inviável o ajuizamento, pela Associação Nacional dos Usuários do Sistema Telefônico Fixo Comutado e Móvel Celular, da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 5141, na qual a entidade questionava dispositivos da Lei nº. 8.078/1990 que tratam da inscrição de consumidores em cadastros de inadimplentes. Segundo o relator, a associação não demonstrou qualificar-se como entidade de classe de âmbito nacional. O Ministro observou que a Ação Direta de Inconstitucionalidade somente pode ser utilizada por aqueles cuja legitimação encontre respaldo no artigo 103 da Constituição da República, que define órgãos, pessoas e instituições investidos de qualidade para agir em sede de fiscalização normativa abstrata. O inciso IX desse artigo confere legitimidade a “confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional”.Sobre esse ponto, o Ministro esclareceu que, segundo a jurisprudência do STF, o caráter nacional da entidade de classe “não decorre de mera declaração formal” contida em seus estatutos ou atos constitutivos. “Essa particular característica de índole espacial pressupõe, além da atuação transregional da instituição, a existência de associados ou membros em, pelo menos, nove estados da Federação”, assinalou. Esse critério objetivo baseou-se na aplicação analógica da Lei Orgânica dos Partidos Políticos, e pressupõe atividades econômicas ou profissionais “amplamente disseminadas no território nacional”. Seu objetivo é conferir efetividade à fórmula da representatividade adequada. No caso concreto, a autora não apresentou “objetiva e pronta demonstração” de que satisfaz tal exigência.
Já o Ministro Dias Toffoli negou seguimento à Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 4443, ajuizada pela Associação Nacional dos Magistrados Estaduais contra dispositivos da Resolução nº. 71/2009, do Conselho Nacional de Justiça que dispõe sobre o regime de plantão judiciário em primeiro e segundo graus de jurisdição.A Associação Nacional dos Magistrados Estaduais sustentava ocorrência de invasão na autonomia dos tribunais, usurpação da competência privativa da União para legislar sobre direito processual e da competência concorrente dos estados para dispor sobre procedimentos em matéria processual, além de ofensa ao princípio da isonomia, na medida em que a resolução, na avaliação da entidade, estabeleceu tratamento desigual entre os tribunais superiores, os tribunais de segundo grau e juízes de primeiro grau.De acordo com o Ministro Dias Toffoli, entre os requisitos exigidos das entidades de classe de âmbito nacional para propor o controle abstrato de normas está a representatividade de toda a categoria, tendo em vista a maior ou menor abrangência do ato questionado, o não ocorre, no caso, em relação à Associação Nacional dos Magistrados Estaduais. “Com efeito, a jurisprudência da Corte não tem admitido a legitimidade ativa de associação que representa apenas fração ou parcela da categoria profissional, quando o ato impugnado repercute sobre a esfera jurídica de toda uma classe”, acrescentando que nas hipóteses de carência de representatividade, quando a associação requerente, em nome de parcela da categoria, pleiteia a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo que diz respeito a toda a coletividade da classe, o Supremo Tribunal Federal tem se posicionado no sentido da ausência de legitimidade da parte autora. De acordo com seu estatuto, a Associação Nacional dos Magistrados Estaduais tem a finalidade de defender direitos, garantias e prerrogativas dos magistrados que integram a Justiça dos estados e do Distrito Federal.
Em outra importante decisão, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, na sessão do dia 20 de março de 2013, o julgamento da Reclamação nº. 4335, na qual a Defensoria Pública da União questionou decisão do juízo da Vara de Execuções Penais de Rio Branco que negou a dez condenados por crimes hediondos o direito à progressão de regime prisional.A Corte Suprema havia já reconhecido a possibilidade de progressão de regime nesses casos no julgamento do Habeas Corpus nº. 82959, em fevereiro de 2006, por seis votos contra cinco, quando foi declarado inconstitucional o § 1º. do art. 2º. da Lei nº. 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos), que então proibia tal progressão (mais tarde alterado pela Lei nº. 11.464/2007). No caso específico da Reclamação nº. 4335, no entanto, o Juiz de Direito do Acre alegou que, para que a decisão do Supremo Tribunal Federal no referido Habeas Corpus tivesse efeito erga omnes (ou seja, alcançasse todos os cidadãos), seria necessário que o Senado Federal suspendesse a execução do dispositivo da Lei de Crimes Hediondos, conforme prevê o artigo 52, X, da Constituição Federal, o que não havia ocorrido.Na sessão do dia 20 de março, o julgamento foi concluído após voto-vista do Ministro Teori Zavascki, cujo entendimento foi seguido pelos Ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Celso de Mello. Em seu voto, o Ministro Teori salientou que, embora o artigo 52, X, da Constituição estabeleça que o Senado deve suspender a execução de dispositivo legal ou da íntegra de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo, as decisões da Corte, ao longo dos anos, têm-se revestido de eficácia expansiva, mesmo quando tomadas em controvérsias de índole individual. O Ministro também citou as importantes mudanças decorrentes da Reforma do Judiciário (EC 45/2004), a qual permitiu à Corte editar súmulas vinculantes e filtrar, por meio do instituto da repercussão geral, as controvérsias que deve julgar. “É inegável que, atualmente, a força expansiva das decisões do Supremo, mesmo quando tomadas em casos concretos, não decorre apenas e tão somente da resolução do Senado, nas hipóteses do artigo 52, inciso X, da Constituição”, afirmou. O fenômeno, segundo o Ministro, “está se universalizando por força de todo um conjunto normativo constitucional e infraconstitucional direcionado a conferir racionalidade e efetividade às decisões dos Tribunais Superiores e especialmente à Suprema Corte”. Para o Ministro, contudo, é necessário dar interpretação restritiva às competências originárias do Supremo, pois o uso indistinto da reclamação poderia transformar o Tribunal em “verdadeira corte executiva”, levando à supressão de instâncias locais e atraindo competências próprias de instâncias ordinárias. No caso em análise, entretanto, o Ministro Teori acolheu a Reclamação nº. 4335 por violação à Súmula Vinculante nº. 26. Embora a reclamação tenha sido ajuizada mais de três anos antes da edição da súmula, a aprovação do verbete constitui, segundo o Ministro, fato superveniente, ocorrido no curso do julgamento do processo, que não pode ser desconsiderado pelo Juiz de Direito, nos termos do artigo 462 do Código de Processo Civil. Nesta Reclamação, os Ministros Sepúlveda Pertence, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio julgavam inviável a Reclamação, mas, de ofício, concediam Habeas Corpus para que os dez condenados tivessem seus pedidos de progressão do regime analisados, individualmente, pelo Juiz de Direito da Vara de Execuções Criminais. Os votos dos Ministros Gilmar Mendes (relator) e Eros Grau somaram-se aos proferidos na sessão do dia 20, no sentido da procedência da reclamação. Para ambos, a regra constitucional que remete ao Senado a suspensão da execução de dispositivo legal ou de toda lei declarada inconstitucional pelo Supremo tem efeito de publicidade, pois as decisões da Corte sobre a inconstitucionalidade de leis têm eficácia normativa, mesmo que tomadas em ações de controle difuso.
Esta verdadeira “novela mexicana” iniciou-se em fevereiro de 2006 quando, por seis votos a cinco, os Ministros declararam a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos que proibia a progressão do regime de cumprimento da pena (já alterado pela lei acima referida). Mas como a decisão foi tomada por meio de um Habeas Corpus, o Juiz da Vara de Execuções considerou que ela só teve efeito imediato para as partes envolvidas no processo. Para ele, a eficácia geral da decisão (eficácia erga omnes) só passaria a valer quando o Senado Federal publicasse resolução suspendendo a execução da norma considerada inconstitucional pelo Supremo, como prevê a Constituição. Depois, na sessão do dia 19 de abril de 2007, pedido de vista do Ministro Ricardo Lewandowski suspendeu o julgamento.
Naquela oportunidade, quatro dos Ministros já se posicionaram sobre a matéria: Gilmar Mendes e Eros Grau disseram que a regra constitucional tem simples efeito de publicidade, uma vez que as decisões do Supremo sobre a inconstitucionalidade de leis têm eficácia normativa, mesmo que tomadas em ações de controle difuso (incidental), ou seja, aquelas que decidem questões no caso concreto, com efeitos entre as partes. “Não é mais a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte contém essa eficácia normativa”, afirmou o Ministro Gilmar Mendes. “A decisão do Senado é ato secundário ao do Supremo”, completou o Ministro Eros Grau.
Houve divergência, pois os Ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa refutaram a solução proposta por Gilmar Mendes e Eros Grau. Mesmo afirmando que o dispositivo em debate é “obsoleto”, o então Ministro Sepúlveda Pertence não concordou em reduzir a uma “posição subalterna de órgão de publicidade de decisões do Supremo” uma prerrogativa à qual o Congresso se reservou. Segundo ele, as sucessivas Constituições promulgadas no Brasil têm mantido o dispositivo. Ele defendia então a utilização, no caso, da súmula vinculante, criada pela Emenda Constitucional nº 45/04, da Reforma do Judiciário.
Já o Ministro Joaquim Barbosa classificou como anacrônico o posicionamento do Juiz da Vara de Execuções de Rio Branco. “O anacronismo é do juiz. Portanto, do próprio Poder Judiciário”, afirmou. Ele defendeu a manutenção da leitura tradicional do dispositivo constitucional em discussão por ser “uma autorização ao Senado, e não uma faculdade de cercear decisões do Supremo”.
Os quatro Ministros concordaram que os dez condenados tinham o direito de terem seus pedidos de progressão do regime de cumprimento da pena analisados, individualmente, pelo Juiz de Execuções Criminais. Os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau concederam o direito ao deferir a reclamação. Já os Ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa concederam Habeas Corpus de ofício aos condenados, já que o primeiro indeferiu a reclamação e segundo não conheceu do pedido.
A “novela” continuou na sessão do dia 16 de maio de 2013 quando, mais uma vez, foi adiado o julgamento, em razão agora de um pedido de vista do Ministro Teori Zavascki.
Continuava, portanto, a discussão acerca da função desempenhada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Senado Federal no controle difuso (incidental) de constitucionalidade das leis, ou seja, em decisões tomadas a partir da análise de casos concretos que chegam à Corte.
Aliás, quando se pronunciou no seu voto-vista, o Ministro Ricardo Lewandowski ressaltou que a competência do Senado no controle de constitucionalidade de normas tem sido reiterada, desde 1934, em todas as constituições federais, não sendo “mera reminiscência histórica”. De acordo com ele, reduzir o papel do Senado a mero órgão de divulgação das decisões do Supremo, nesse campo, “vulneraria o sistema de separação entre os Poderes”. O Ministro, então, salientou que a Constituição Federal de 1988 fortaleceu o Supremo, mas não ocorreu em detrimento das competências dos demais Poderes. “Não há como cogitar-se de mutação constitucional, na espécie, diante dos limites formais e materiais que a própria Lei Maior estabelece quanto ao tema, a começar pelo que se contém no artigo 60, parágrafo 4º, inciso III, o qual erige a separação dos Poderes à dignidade de cláusula pétrea que se quer pode ser alterada por meio de emenda constitucional”, destacou na oportunidade. Segundo ele, o Supremo recebeu um grande poder, a partir da Emenda Constitucional 45, sem que houvesse a necessidade de alterar o artigo 52, X, da Constituição. “Os institutos convivem, a meu ver, com a maior harmonia sem choque ou contradição de qualquer espécie”, avaliou o Ministro Ricardo Lewandowski. Por esses motivos, o Ministro não conhecia da Reclamação, mas também concedia o Habeas Corpus de ofício a favor dos condenados.
Em seguida, o relator da ação, Ministro Gilmar Mendes, reforçou alguns pontos de seu voto, proferido em fevereiro de 2007, e acrescentou que a reclamação teria perdido o objeto por conta da edição da Súmula Vinculante 26. Por essa razão, o Ministro frisou que a ação estaria prejudicada.
Antes, no dia 1º. de fevereiro de 2007, mais uma vez, foi interrompida a análise da Reclamação por um pedido de vista antecipado do Ministro Eros Grau. Nesta oportunidade, o relator reafirmou que a “não publicação pelo Senado de resolução que nos termos do artigo 52, X, da Constituição Federal, suspenderia a execução da Lei declarada inconstitucional pelo Supremo não teria o condão de impedir que a decisão do Supremo assuma a sua real eficácia jurídica”, mantendo a liminar e julgando procedente a ação para cassar as decisões que, segundo ele, feriam julgado do Supremo. O Ministro explicou que “o Senado não terá a faculdade de publicar ou não a decisão, uma vez que não se cuida de uma decisão substantiva, mas de simples dever de publicação, tal como reconhecido a outros órgãos políticos em alguns sistemas constitucionais”. “Essa solução resolve, a meu ver, de forma superior uma das tormentosas questões da nossa jurisdição constitucional. Superam-se assim também as incongruências cada vez mais marcantes entre a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a orientação dominante na legislação processual, de um lado e de outro, a visão doutrinária ortodoxa e, permitamos dizer, ultrapassada do disposto no artigo 52, X”. Diante desse entendimento, à recusa do juiz de Direito da Vara de Execuções da Comarca de Rio Branco (AC) em conceder o benefício da progressão de regime nos casos de crimes hediondos, que há, portanto, desrespeito à eficácia da decisão do Supremo, eu julgo procedente a Reclamação para cassar essas decisões e determinar que seja aplicada a decisão proferida pelo Supremo”. (Fonte: STF).
Pois bem. A solução agora estava dada e estávamos diante do chamado “controle difuso abstrativizado”, expressão do Professor Fredie Didier Júnior, in “Transformações do Recurso Extraordinário” - Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins.” (Teresa Wambier e Nelson Nery Jr. - Coordenadores, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pp. 104-121 (“A decisão sobre a questão da inconstitucionalidade seria tomada em abstrato, passando a orientar o tribunal em situações semelhantes.”).
Também neste sentido, era a lição do Ministro Luís Roberto Barroso: "A verdade é que, com a criação da ação genérica de inconstitucionalidade, pela EC nº 16/65, e com o contorno dado à ação direta pela Constituição de 1988, essa competência atribuída ao Senado tornou-se um anacronismo. Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos. Respeitada a razão histórica da previsão constitucional, quando de sua instituição em1934, já não há mais lógica razoável em sua manutenção. Seria uma demasia, uma violação ao princípio da economia processual, obrigar um dos legitimados ao art. 103 a propor ação direta para produzir uma decisão que já se sabe qual é!" (“O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro”, São Paulo: Ed. Saraiva, 2004, p. 92).
Ainda à época da polêmica, em artigo publicado no site www.paranaonline.com.br (acessado no dia 02 de abril de 2006), Luiz Flávio Gomes, afirmou:
“O Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do § 1.º, do art. 2.º, da Lei 8.072/1990 num caso concreto. Logo, de acordo com a clássica doutrina, essa decisão não tem (ou não teria) efeito erga omnes), sim, somente inter partes. Mas convém sublinhar que esse assunto está ganhando uma nova dimensão e é bem provável que chegaremos em breve à conclusão de que, em alguns casos, do controle difuso de constitucionalidade deve também emanar eficácia erga omnes e vinculante (o fenômeno já está recebendo o nome de controle difuso abstrativizado, consoante expressão de Fredie Didier Júnior. Aliás, foi precisamente isso que ocorreu, recentemente, em que se decidiu sobre o número de vereadores em cada município, que foi dirimida dentro de um Recurso Extraordinário (RE 197.917-SP). Com base na decisão da Suprema Corte o TSE emitiu Resolução (Res. 21.702/2004) disciplinando a matéria, dando-lhe eficácia erga omnes. Foram interpostas duas ações contra essa Resolução (3.345 e 3.365). Ambas foram rejeitadas e, desse modo, o Supremo acabou proclamando que essa eficácia (erga omnes), extraída de uma decisão proferida em RE, estava absolutamente correta (porque, afinal, o Recurso Extraordinário deve ser visto na atualidade não só como instrumento para a tutela de interesses das partes, senão, sobretudo, como defesa da ordem constitucional objetiva) (Gilmar Mendes). No caso do Habeas Corpus nº. 82.959 acham-se presentes todos os requisitos dessa nota abstrativizadora (ou generalizadora). Com efeito, a decisão foi do Pleno do referido Tribunal. De outro lado, cabe asseverar que a matéria (progressão de regime em crimes hediondos) não foi discutida só em relação ao caso concreto relacionado com o pedido do condenado, sim, o tema foi debatido e discutido olhando-se para a lei “em tese” (não se voltou unicamente para o caso concreto). Ademais, houve a preocupação de se definir a extensão dos efeitos da decisão, para disciplinar relações jurídicas pertinentes “a todos” (não exclusivamente ao caso concreto). Chama atenção, nesse sentido, justamente o quarto voto favorável à tese da inconstitucionalidade, do Ministro Gilmar Mendes, que a reconheceu, porém, com eficácia ex nunc, não ex tunc (para frente, não para trás nesse ponto inovou-se como base legal o art. 27 da Lei 9.868/1997, que é instrumento típico do controle concentrado). Afastou-se o óbice legal para a progressão de regime nos crimes hediondos, entretanto, daqui para frente. Por que eficácia só ex nunc? Porquê dessa forma qualquer pessoa que tenha sido condenada e que já tenha cumprido pena em regime integralmente fechado não conta com o direito de postular qualquer indenização contra o Estado. Vigência e validade: já não se pode confundir a vigência de uma lei com sua validade. Aquela depende unicamente do preenchimento dos requisitos formais (discussão, votação, aprovação da lei, sanção, publicação e vigência). A validade, por seu turno, está coligada a exigências substancias (ou materiais), ou seja, a lei vigente é válida quando compatível com a Constituição (quando for verticalmente compatível com o Texto Maior Ferrajoli, Canotilho etc.). No momento em que o Pleno, julga inconstitucional uma lei, retira-lhe a validade. O texto continua formalmente vigente, até que o Senado (CF, art. 52, X) suspenda a sua execução (ou seja, até que o Senado elimine formalmente o texto do ordenamento jurídico), mas não vale. E se não vale não pode ser aplicado por nenhum órgão jurisdicional do país. A conclusão a que se chega, destarte, é a seguinte: apesar da inexistência de norma explícita, o julgamento de inconstitucionalidade de um texto legal, na prática, mesmo quando se dá num caso concreto, no que diz respeito à sua validade, acaba produzindo efeitos “contra todos” e possui eficácia vinculante (sobretudo frente ao Poder Judiciário). O descumprimento da decisão, por qualquer órgão judiciário brasileiro, para além de retratar uma convicção ideológica conflitiva com o Estado constitucional e democrático de Direito, dará ensejo a uma dupla consequência jurídica: (a) em primeiro lugar cabe a interposição de uma Reclamação junto à Suprema Corte contra a decisão do juiz que está violando a declaração de inconstitucionalidade mencionada. Em outras palavras, pode o prejudicado, via reclamação, bater às portas desta Corte para que se reconheça seu direito de ver seu pedido de progressão examinado concretamente pelo Judiciário; (b) em segundo lugar, não se pode de modo algum afastar a possibilidade de uma ação indenizatória contra o Estado, por estar o Juiz afetando direitos fundamentais de um condenado, na medida em que recusa acolher uma declaração de inconstitucionalidade do STF ao mesmo tempo em que continua aplicando um texto legal já reconhecido como inválido. O descumprimento intencional e irracionalmente ideológico da decisão, já anunciado por alguns juízes, pode indiscutivelmente implicar em responsabilidade civil do Estado (porque ninguém está obrigado a se sujeitar a uma determinada forma de execução reconhecidamente inconstitucional).”
Para ilustrar este trabalho, também é de rigor transcrever um texto publicado no Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Ciminais – IBCrim, nº. 161, em abril de 2006, (bem) escrito por Fernanda Teixeira Zanoide de Moraes:
“Na teoria, para que se confira caráter geral, com extensão erga omnes e não mais inter partes, a decisão do Supremo Tribunal Federal deve, seguindo preceito constitucional do art. 52, X, da Constituição, ser comunicada ao Senado Federal para que, exercendo seu poder discricionário – que envolve juízo de oportunidade e conveniência -, suspenda a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Uma grande novidade trazida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, neste importante e histórico julgamento, está em conferir, em sede de controle de constitucionalidade difuso, efeitos ex nunc (a partir da decisão de inconstitucionalidade) e extensão erga omnes, tornando uma eventual resolução do Senado Federal ato inócuo. Pois bem. O controle judicial de constitucionalidade no Brasil é misto, pois se faz pela convivência entre dois métodos distintos: o controle concentrado ou abstrato (austríaco), pelo qual o órgão de cúpula do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal, poderá fazer o controle, em tese, de lei ou ato normativo federal ou estadual incompatível com o ordenamento constitucional, sem a existência de um caso concreto a ser solucionado (art. 102, I, "a", CF); e, o controle difuso ou aberto (norte-americano - judicial review), que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal na solução de um caso concreto, observando-se, quando a inconstitucionalidade for declarada por tribunal, o princípio da reserva de plenário, embutido no art. 97 da CF, pelo qual a inconstitucionalidade somente pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial. Quanto aos efeitos, no controle abstrato, por via de ação, a decisão do Supremo Tribunal Federal afasta do ordenamento jurídico lei ou ato normativo incompatível com a Constituição Federal e possui eficácia contra todos e efeito retroativo, desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as consequências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade
da lei ou ato normativo, inclusive os atos pretéritos com base nela praticados. Diferentemente, no controle difuso, por via de exceção, a decisão de inconstitucionalidade é tida como questão prejudicial de mérito e, por ser imperativo lógico, abarca apenas as partes envolvidas no caso concreto (inter partes), com efeitos também retroativos, já que a situação jurídica ocorrida se firmou em lei ou em ato normativo declarado inconstitucional. Em regra, referida decisão em sede de controle difuso pode adquirir extensão erga omnes, somente após a expedição de uma resolução pelo Senado Federal, suspendendo, no todo ou em parte, a execução da lei tida por inconstitucional em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Neste ponto, a latere as inovações trazidas pelo julgado no campo do Direito Penal Constitucional, o julgamento do Habeas Corpus nº 82.959
também trouxe outras duas importantes peculiaridades na seara constitucional do controle de constitucionalidade. Em primeiro, flexibilizou-se a regra dos efeitos ex tunc em controle difuso, utilizando-se em analogia o dispositivo do art. 27, criado para o controle abstrato, da Lei nº 9.868/99. Esse dispositivo permite ao Pleno, por maioria de dois terços de seus membros, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Esse entendimento se extrai do conteúdo do voto do ministro Gilmar Mendes, que prevendo a avalanche de ações extrapenais, caso os efeitos da decisão de inconstitucionalidade fossem dados ex tunc, ponderou que: reiteradamente, o tribunal reconheceu a constitucionalidade da vedação de progressão de regime nos crimes hediondos, bem como todas as possíveis repercussões que a declaração de inconstitucionalidade haveria de ter no campo civil, processual e penal, reconheço, que, ante a nova orientação que se desenha, a decisão somente poderia ser tomada com eficácia ex nunc. (...) Ressalto que esse efeito ex nunc deve ser entendido como aplicável às condenações que envolvam situações ainda suscetíveis de serem submetidas ao regime de progressão. Na esteira desse raciocínio, o Plenário da Excelsa Corte decidiu fixar um outro momento a partir do qual a segurança jurídica e o interesse social estariam protegidos. Consta do teor da ementa: o tribunal, por votação unânime, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará consequências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, pois esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão. A nosso ver, a exegese aplicada pelo Supremo Tribunal Federal – no intuito de conferir efeitos ex nunc - e abrangendo todas as condenações que ainda envolvam situações passíveis de serem submetidas ao regime da progressão, resguardou a aplicação mais favorável ao apenado, que poderá dentro do seu caso concreto, pleitear o benefício, caso ainda haja pena a ser cumprida, resguardada a apreciação, pelo juiz das execuções penais, do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos para a progressão. Consoante já antevia Alberto Silva Franco: em face desse entendimento, a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal terá eficácia a partir de sua prolação, atingindo, assim, os casos em que seja possível ao condenado a progressão no regime prisional. Isto significa que o efeito da declaração permitirá aos réus de processos em andamento, por crime hediondo ou assemelhado, desfrutar do regime progressivo; ao condenado em regime integralmente fechado, obter, na fase recursal, a transformação do regime imposto na condenação para o regime progressivo e, ainda, aos condenados, na fase de execução, progredir no regime prisional. Mas não é só. Da leitura da ementa do julgado nota-se a segunda peculiaridade em sede de controle difuso, referente à extensão da decisão para além das partes. Tudo está a indicar que o Supremo Tribunal Federal conferiu à decisão declaratória, que em regra teria apenas limitação inter partes, clara projeção erga omnes, ao prever que o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão. Como se vê, a postura unânime do Plenário, representa um nítido avanço no moderno direito constitucional e está em consonância com o princípio da economia processual, na medida em que torna desnecessário que um dos legitimados seja compelido a propor uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (controle abstrato), com o mesmo fundamento, para que o Supremo Tribunal Federal decida do mesmo modo, com extensão erga omnes.Essa extensão, desde logo pelo Supremo Tribunal Federal, torna despiciendo o papel do Senado Federal e absolutamente dispensável a necessidade da resolução, isto porque, sua ratio essendi, desde a Constituição de 1934, é a de conferir publicidade, atribuindo eficácia geral e suspendendo a execução da lei em face de todos, o que já foi feito pelo Plenário. Não é outro o entendimento do constitucionalista Luís Roberto Barroso: A verdade é que, com a criação da ação genérica de inconstitucionalidade, pela EC nº 16/65, e com o contorno dado à ação direta pela Constituição de 1988, essa competência atribuída ao Senado tornou-se um anacronismo. Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos. Respeitada a razão histórica da previsão constitucional, quando de sua instituição em 1934, já não há mais lógica razoável em sua manutenção. E conclui: Seria uma demasia, uma violação ao princípio da economia processual, obrigar um dos legitimados ao art. 103 a propor ação direta para produzir uma decisão que já se sabe qual é!. Assim, como se nota, as inovações trazidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal vão além da observância dos princípios constitucionais da legalidade, dignidade da pessoa humana e da individualização da pena no âmbito do Direito Penal Constitucional, elas se espraiam e se irradiam para além dele, estendendo os seus efeitos em face de todos que possuem condenações suscetíveis ao regime de progressão. Na prática, isto quer dizer, que todos os condenados por crimes hediondos e assemelhados que estejam cumprindo pena ou que venham a cumpri-la terão, por essa decisão, direito imediato à progressão de regime, desde que atendam aos requisitos objetivos e subjetivos da Lei de Execução Penal, podendo, inclusive, o magistrado competente exigir perícias complementares quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem.”
Aliás, foi precisamente isso que ocorreu, recentemente, naquela famosa sobre o número de vereadores em cada município, que foi dirimida dentro de um Recurso Extraordinário (RE 197.917-SP). Com base na decisão da Suprema Corte o TSE emitiu Resolução (Res. 21.702/2004) disciplinando a matéria, dando-lhe eficácia erga omnes. Foram interpostas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade contra essas Resoluções (nºs. 3.345 e 3.365). Ambas foram rejeitadas e, desse modo, o Supremo acabou proclamando que essa eficácia (erga omnes), extraída de uma decisão proferida em Recurso Extraordinário, estava absolutamente correta (porque, afinal, o Recurso Extraordinário deve ser visto na atualidade não só como instrumento para a tutela de interesses das partes, senão, sobretudo, como “defesa da ordem constitucional objetiva” - Ministro Gilmar Mendes).
Segundo Luiz Flávio Gomes, naquele caso achavam-se "presentes todos os requisitos dessa nota abstrativizadora (ou generalizadora). Com efeito, a decisão foi do Pleno do referido Tribunal. De outro lado, cabe asseverar que a matéria (progressão de regime em crimes hediondos) não foi discutida só em relação ao caso concreto relacionado com o pedido do condenado, sim, o tema foi debatido e discutido olhando-se para a lei “em tese” (não se voltou unicamente para o caso concreto). Ademais, houve a preocupação de se definir a extensão dos efeitos da decisão, para disciplinar relações jurídicas pertinentes “a todos” (não exclusivamente ao caso concreto). Chamou atenção, nesse sentido, justamente o quarto voto favorável à tese da inconstitucionalidade, do Ministro Gilmar Mendes, que a reconheceu, porém, com eficácia ex nunc, não ex tunc (para frente, não para trás nesse ponto invovou-se como base legal o art. 27 da Lei 9.868/1997, que é instrumento típico do controle concentrado). Afastou-se o óbice legal para a progressão de regime nos crimes hediondos, entretanto, daqui para frente. Por que eficácia só ex nunc? Porque dessa forma qualquer pessoa que tenha sido condenada e que já tenha cumprido pena em regime integralmente fechado não conta com o direito de postular qualquer indenização contra o Estado. Vigência e validade: já não se pode confundir a vigência de uma lei com sua validade. Aquela depende unicamente do preenchimento dos requisitos formais (discussão, votação, aprovação da lei, sanção, publicação e vigência). A validade, por seu turno, está coligada a exigências substancias (ou materiais), ou seja, a lei vigente é válida quando compatível com a Constituição (quando for verticalmente compatível com o Texto Maior Ferrajoli, Canotilho etc.). No momento em que o STF, por seu órgão Pleno, julga inconstitucional uma lei, retira-lhe a validade. O texto continua formalmente vigente, até que o Senado (CF, art. 52, X) suspenda a sua “execução” (ou seja, até que o Senado elimine formalmente o texto do ordenamento jurídico), mas não vale. E se não vale não pode ser aplicado por nenhum órgão jurisdicional do país. A conclusão a que se chega, destarte, é a seguinte: apesar da inexistência de norma explícita, o julgamento de inconstitucionalidade de um texto legal, pelo Supremo, na prática, mesmo quando se dá num caso concreto, no que diz respeito à sua validade, acaba produzindo efeitos contra todos e possui eficácia vinculante (sobretudo frente ao Poder Judiciário). O descumprimento da decisão, por qualquer órgão judiciário brasileiro, para além de retratar uma convicção ideológica conflitiva com o Estado constitucional e democrático de Direito, dará ensejo a uma dupla consequência jurídica: (a) em primeiro lugar cabe a interposição de uma Reclamação. Em outras palavras, pode o prejudicado, via reclamação, bater às portas desta Corte para que se reconheça seu direito de ver seu pedido de progressão examinado concretamente pelo Judiciário; (b) em segundo lugar, não se pode de modo algum afastar a possibilidade de uma ação indenizatória contra o Estado, por estar o Juiz afetando direitos fundamentais de um condenado, na medida em que recusa acolher uma declaração de inconstitucionalidade do STF ao mesmo tempo em que continua aplicando um texto legal já reconhecido como inválido." (Fonte: idem).
Eis, ainda que de forma meramente descritiva, nossa homenagem aos quinze anos da Lei da Ação Direta de Inconstitucionalidade.