A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO E A JUSTIFICATIVA DO PREÇO NA CONTRATAÇÃO DE FORNECEDOR EXCLUSIVO
I – INTRODUÇÃO
O direito administrativo tem sido bastante estudado, difundido e discutido nos últimos tempos, mais precisamente o instituto jurídico da licitação na administração pública, pois, esta, para contratar, precisa seguir os parâmetros legais, morais e econômicos da atualidade.
No caso concreto proposto no tema, a contratação de fornecedor exclusivo, em que pese está descrito na norma, é necessário que a administração pública atenda alguns aspectos jurídicos que deverão ser buscados pelo gestor.
É o que trilharemos a seguir.
II - DESENVOLVIMENTO
O legislador constituinte, tendo por objetivo a preservação dos princípios da legalidade, igualdade, impessoalidade, moralidade, probidade e da própria ilesividade do patrimônio público como determinou no art. 37, XXI da CF, a obrigatoriedade da licitação, como sendo a regra, vejamos:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
Vale destacar o que preceitua o art. 3º da lei nº 8.666/93, vejamos:
“A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”
O renomado jurista José Afonso da Silva, em sua conceituada obra “Curso de Direito Constitucional Positivo” leciona que:
“o principio da licitação significa que essas contratações ficam sujeitas, como regras, ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para a administração pública. Constitui um principio instrumental de realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público” (São Paulo: Malheiros, 1992, p. 573)
Desta forma, a licitação não só visa acolher a melhor e mais vantajosa proposta para a Administração, como também a assegurar aos interessados a participação na concorrência.
A exegese constitucional indica que havendo possibilidade de concorrência, sem prejuízo ao interesse Público, deverá haver licitação e somente, excepcionalmente, a dispensa ou a inexigibilidade prevista na legislação ordinária deverão ser aplicadas.
Nesse diapasão, o legislador constituinte, ao fazer essa ressalva admitiu a possibilidade de existirem casos em que a licitação poderá deixar de ser realizada, autorizando, assim, a administração pública a celebrar contratações diretas.
No entanto, a obrigatoriedade de licitação pública encontra limites, porque há casos em que ela não poderia se desenvolver regularmente. Eis que surgem as hipóteses de inexigibilidade de licitação pública, ou seja, hipóteses em que não se poderia exigir que se procedesse à licitação, uma vez que, mesmo se a administração pública quisesse realizá-la, tal empreendimento estaria fadado ao insucesso por força da inviabilidade de competição.
O caput do art. 25 da lei n° 8.666/93 prescreve que “é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição...”, assim, ocorrerão às hipóteses de inexigibilidade quando houver impossibilidade jurídica de competição entre os diversos contratantes, seja pela especifica natureza do negócio, seja pelos objetivos visados pela administração pública.
Na inexigibilidade, a licitação não é possível pela inviabilidade de competição e, portanto, desnecessário o procedimento licitatório. Na contratação de serviços, o objeto deve ter natureza singular, ser técnico especializado e o futuro contratado possuir notória especialização.
Veja-se o que se depreende do caput e inciso I do artigo 25 da lei 8.666/93.
“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;”
A inexigibilidade prevista no inciso I do art. 25 da lei nº 8.666/93 dirige-se aos contratos administrativos celebrados com pessoas que detenham técnica própria, que dispõem com exclusividade o objeto que a administração pública pretende. Nessa linha, se só elas dispõem do objeto, não há o que se licitar, delineando-se a inviabilidade de competição.
No entanto, como explicar a comprovação da vantajosidade econômica da contratação, quando os procedimentos de inexigibilidade nos quais o objeto é a aquisição de produto ou bem de fornecimento exclusivo de apenas uma empresa, não tendo sido ainda feita qualquer comercialização do produto?
Ressalta-se o que diz o art. 26 da lei nº 8.666/93, in verbis:
“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
(...)
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
(...)”
O Tribunal de Contas da União já decidiu sobre o não atendimento do artigo supracitado, nesses termos:
“A ausência de observação das formalidades inerentes à inexigibilidade de licitação, em desacordo com o art. 26 da Lei nº 8666/1993, caracteriza grave infração à norma legal, ensejando a irregularidade das contas dos responsáveis. (Acórdão nº 2.560/2009 - Plenário).”
No inciso II do parágrafo do art. 26, estabeleceu o legislador que o processo de inexigibilidade deve ser instruído com a razão da escolha do fornecedor ou executante.
Para essas justificativas são admissíveis motivos ou razões que, se incluídas em um ato convocatório, ensejaram a nulidade. É o caso, por exemplo, da justificativa para escolha do fornecedor que se faz pela proximidade do mesmo com a comunidade afetada pela emergência.
A possibilidade de dispensar a licitação não autoriza a contratação do licitante fora do seu ramo de atividade. Nesse sentido, o TCU recomenda que se “verifique, tantos nas licitações como em suas dispensas e inexigibilidades, se o ramo da atividade da empresa licitante ou se a finalidade da instituição sem fins lucrativos é compatível com o objeto a ser contratado.”
Assim, a escolha do fornecedor é por demais importante para se configurar a inviabilidade de competição, e, a exclusividade deve ficar vinculada ao produto, serviços e não a marca desse produto ou serviço, sob pena de incorremos em direcionamento na contratação.
Também, é de bom alvitre notar que todas as contratações devem apresentar a justificativa de preço do contrato.
Nessa linha, ressalta-se o raciocínio exarado no douto Parecer nº 1.429/97, do Ministério Público de Contas da Paraíba, no Processo nº 3.137/97, nestes termos:
“A pesquisa de preço antes da realização de qualquer certame mostra-se imprescindível, uma vez que é o meio pelo qual se pode conseguir dados capazes de subsidiar uma avaliação eficaz das propostas a serem apreciadas, e, consequentemente, o atingimento daquele fim. (Informativo do MPTC/PB, nº 05, p. 04).
A Advocacia Geral da União, por meio da Orientação Normativa nº 17, de 1º de abril de 2009, se pronunciou que: “A razoabilidade do valor das contratações decorrentes de inexigibilidade de licitação poderá ser aferida por meio da comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela futura contratada junto a outros entes públicos e/ou privados, ou outros meios igualmente idôneos.”
O TCU compartilha do mesmo entendimento, nos seguintes termos:
“Também importante é o entendimento pacífico de que a justificativa de preço é elemento essencial da contratação, posto que a sua validade depende da verificação da razoabilidade do preço ajustado, conforme prevê o inciso III do art. 26 da Lei nº 8.666/1993. (…) a inviabilidade de competição não constitui óbice, por si, à verificação da razoabilidade do preço. Diversos são os parâmetros que poderão ser utilizados para se avaliar a adequação dos preços, mesmo quando se tratar de fornecedor exclusivo.” (TCU, Acórdão nº 2.611/2007, Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, j. em 05.12.2007.)
Após essas considerações podemos concluir que quando o assunto é inexigibilidade de licitação, a compatibilidade do preço contratado deve ser comprovada no processo através de contratos firmados anteriormente com a Administração ou por meio de contratos firmados com outros particulares.
Essa justificativa do preço pode ser demonstrada com a apresentação de notas fiscais emitidas, preferencialmente, para outros entes públicos, comprovando a economia de escala e repercussão tributária.
Não obstante, o ilustre jurista Marçal Justen Filho, leciona em sua obra “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos” que na impossibilidade de justificar o preço com base em contratos anteriores firmados entre a Administração e o particular “o contrato com a Administração Pública deverá ser praticado em condições econômicas similares com as adotadas pelo particular para o restante de sua atividade profissional.” (Dialética – 2012)
Ressalta-se também, no caso da empresa ser contratada pela primeira vez, também é a primeira vez que demonstra seus preços, nesse caso, torna-se impossível pesquisa de mercado para justificar o mesmo.
A contratação com fulcro no inciso I do art. 25 (inviabilidade de competição), por si só já comprova que não existem no mercado outros possíveis fornecedores.
Nesse caso, além dos documentos inerentes a inexigibilidade de licitação, como autorização da autoridade competente, regularidade fiscal e trabalhista, reserva orçamentária, justificativa da contratação, dentre outros, os autos do processo podem ser instruídos com a tabela de preços praticada pelo fornecedor, ou demonstração de que o preço praticado é condizente com o produto, à vista de outros similares de igual complexidade técnica. Também, poderá apresentar uma planilha de custos e formação de preço do material, vislumbrando todas as etapas da produção e sua repercussão financeira, contábil e tributária.
No caso em tela, cabe somente à Administração, aderir ao preço praticado pela empresa fornecedora, pois inviável averiguar preço de mercado, eis que o preço de mercado é aquele pré-estabelecido pelo único fornecedor.
Assim ressalta-se que a “escolha do fornecedor” e a “justificativa do preço” deverão ser analisadas concomitantemente para o êxito da fundamentação.
III – CONCLUSÃO
O instituto da licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, porém, a lei mesmo acena para as exceções, dentre elas a inexigibilidade.
In casu, a inviabilidade de competição necessita da comprovação de alguns preceitos, e dentre eles as justificativas do preço e do fornecedor, que deverão ser analisados em conjunto.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm;
LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm;
Da Silva, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 573;
Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Ed. Dialética, 2012.
Informativo do MPTC/PB, nº 05, p. 04.