Sumário: Introdução; Conceito; Natureza jurídica; Direito de sequela e preferência; Princípios que regem a hipoteca; Dos bens que podem ser hipotecados- Requisito objetivo; Quem pode hipotecar- Requisito subjetivo; Necessidades de um título- Requisito formal; Pluralidade de hipotecas; Perempção de hipotecas- Prazos de vencimento; Da extinção da hipoteca; Conclusão.
1.INTRODUÇÃO.
O objetivo do presente trabalho é discorrer de forma breve, porém precisa, com exposição clara e despretenciosa (sem ingressar na discussão aprofundante de questões doutrinárias e sem exibição de erudição) a respeito da hipoteca convencional.
Inegável, nos tempos modernos, a importância da hipoteca como garantia para o credor de que o seu crédito será satisfeito, mesmo no caso de inadimplência do Devedor. Inquestionável, ainda, que na sociedade contemporânea impossível a celebração de contratos de mútuo, de financiamento, de cédulas rurais, sem a necessária garantia de pagamento pelo Devedor.
É também inegável que, ao sopro das novas idéias que bafejam as relações humanas, por grandes transformações têm passado as relações contratuais, tornando-se igualmente imperiosas novas determinações de caráter cogente nos ordenamentos de Direito Positivo.
Nem por isso, entretanto, veio a desaparecer a característica fundamental da hipoteca, que reside, basicamente, no direito de seqüela e preferência, que nada mais é do que o direito de seguir a coisa em mãos de quem se encontre, ou seja, o direito de perseguir a coisa, sendo o direito de preferência aquele que o credor hipotecário tem sobre os demais credores de receber o seu crédito.
De outro lado, a hipoteca é um direito acessório criado em garantia de uma obrigação principal, cujo resgate visa assegurar. Não existindo mais a dívida assegurada pela hipoteca, esta também deixa de vigorar, perdendo sua finalidade.
Por ser direito real, a hipoteca somente terá validade, em relação a terceiros, a partir da data de sua inscrição, e, caso a mesma não tenha ocorrido, somente irá subsistir entre os contraentes, não se aplicando o direito erga omnes.
A hipoteca é tradicionalmente um instituto da Lei Substantiva Civil, contudo, com a criação de vários títulos hipotecários, nota-se uma tendência à "comercialização da hipoteca" nos tempos atuais, conforme exposto por HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, em nota à obra do saudoso Prof. ORLANDO GOMES.
As formas com que a hipoteca nasce pode ser convencional, legal e judicial, sendo que a mais comum, e que irá interessar o presente estudo, é a convencional.
2. CONCEITO.
A palavra hipoteca é derivada do grego hypothéke onde teve origem este instituto jurídico, cujo significado é coisa entregue pelo devedor, por exigência do credor, para garantia de uma obrigação.
Os gregos, cautelosos e cuidadosos, costumavam assinalar a propriedade imóvel dada em garantia com postes, ou com marcos de pedra, a fim de que os transeuntes ficassem cientes da existência do ônus hipotecário.
Isto porque, o terreno hipotecado continuava em poder do Devedor, ao contrário do penhor, onde a garantia do bem móvel era entregue ao credor. Neste sentido, podemos conceituar a hipoteca como uma convenção de garantia, que se forma ao lado de uma obrigação, ou para melhor garantia da dívida. [1]
É, portanto, um contrato acessório, pressupondo a existência de um contrato ou uma obrigação principal por ele garantido.
SILVIO RODRIGUES, ensina que a hipoteca é o direito real recainte sobre um imóvel, um navio ou um avião, que, embora não entregues ao credor, o asseguram, preferentemente, do cumprimento da obrigação. Assim sendo, não paga a dívida, cabe ao credor o direito de excutir o bem dado em garantia, para com o produto apurado em praça pagar-se, preferentemente e com exclusão dos outros credores, que só terão direito às sobras, se houver. [2]
Por sua vez, ARNOLDO WALD, conceitua a hipoteca como o direito real de garantia que o credor exerce sobre o preço venal do imóvel, no caso de não ser pago na ocasião determinada o débito garantido. [3]
De considerar-se, ainda, a opinião do mestre WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, para quem a hipoteca é direito real, declarado por lei de modo expresso. Como direito real, vincula o bem gravado, acompanha-o sempre onde quer que se encontre. Adere á coisa como a sombra ao corpo.
J.M. CARVALHO SANTOS, define a hipoteca como "o direito real de garantia, concedido a certos credores, de serem pagos pelo valor de certos bens do devedor, dados em garantia, e com preferência a outros credores, se seus créditos estiverem devidamente transcritos".
Como se infere das conceituações acima mencionadas, não há dúvidas de que a hipoteca é um direito real, inscrito no registro imobiliário, que adere à coisa, assegurando ao credor o cumprimento da obrigação pelo Devedor, conferindo-lhe, ainda, o direito de perseguir a coisa em mãos de quem quer se encontre, até que seu crédito seja plenamente satisfeito.
3. NATUREZA JURÍDICA.
Não há qualquer divergência em se considerar a hipoteca como direito real, pois assim o declara a lei de modo expresso (art. 674 do Código Civil). É direito de garantia, ou seja, traduz-se pela sua acessoriedade, tendo em vista que depende de uma obrigação principal, que é a obrigação assumida pelo devedor, a qual procura assegurar. Uma vez extinta a obrigação, ela desaparece.
Ressalte-se, todavia, que o atributo real desse direito somente se evidencia quanto ocorre a inscrição do ato constitutivo no Registro de Imóveis da circunscrição onde se situa a coisa dada em garantia. Antes da inscrição da hipoteca, como ela é ignorada por terceiros, é ineficaz em relação a eles. Porém, uma vez inscrita, torna-se patente o direito real de garantia, com todos os seus efeitos.
Cumpre assinalar que a hipoteca, como os demais direitos reais de garantia, é mero acessório de uma obrigação principal. Uma vez resgatada tal obrigação, ela se extingue. Assim, no dizer de LAFAYETTE, citado por SILVIO RODRIGUES (ob. cit., pág. 374), a hipoteca é um direito real criado para assegurar a eficácia de um direito pessoal.
Além disso, a hipoteca, como direito real de garantia, é indivisível, ou seja, o imóvel dado em garantia e dada uma de suas partes ficam sujeitos ao resgate da dívida em sua integralidade, de maneira que o pagamento parcial do crédito não exonera parcialmente o imóvel hipotecado.
De se notar que a indivisibilidade não é da coisa dada em garantia, ou da dívida garantida, as quais podem até ser divisíveis. A indivisibilidade em questão é do vínculo real, que mesmo havendo pagamento parcial da dívida, continua a recair sobre a coisa inteira.
4. DIREITO DE SEQÜELA E PREFERÊNCIA
De acordo com a opinião de CAIO MÁRIO, a preferência é o direito reconhecido ao credor de se pagar prioritariamente, sem se sujeitar a concursos ou rateios. Neste particular, não há maiores dificuldade na doutrina em se definir o que seja a preferência.
Já no tocante ao direito de seqüela, que é a particularidade de seguir a coisa onde quer que se encontra, podendo o credor perseguí-la em poder do adquirente, há uma pequena discussão. A alguns parece que o direito de seqüela pressupõe estar vencida a obrigação, como CLÓVIS BEVILÁQUA, AFFONSO FRAN, PLANIOL, conforme citados na obra de CAIO MÁRIO.
A outros, porém, tal não se verifica, entre eles o próprio CAIO MÁRIO, cuja opinião é no sentido de que terceiro adquirente não pode ser molestado antes de vencida a hipoteca, "pois que até o advento do termo é lícito ao devedor pagar, salvo quando a alienação é erigida em condição resolutiva. O que importa é a sua existência, como um efeito inarredável da hipoteca." [4]
5. PRINCÍPIOS QUE REGEM A HIPOTECA
Existem dois princípios que regem a hipoteca, quais sejam: princípio da especialização e o da publicidade. Sendo convencional a hipoteca, a especialização contém-se no próprio instrumento constitutivo, pois que dele constam os nomes das partes, o valor e a espécie da dívida garantida, bem como a descrição dos bens hipotecados.
Vale dizer que a hipoteca incide tão-somente sobre os bens especificados na escritura, ou na cédula hipotecária. Os bens hipotecados devem ser detalhadamente descritos, com todos os seus pormenores, tais como, localização topográfica, número da matrícula, confrontações, e outros dados suficientes para a exata individuação do imóvel que está sendo dado em garantia.
Além disso, a hipoteca não pode incidir sobre bens futuros ou não concretizados, não materializados. Tal hipótese escapa da realidade jurídica e transforma-se em mera esperança. Todavia, uma vez hipotecado o bem imóvel, a garantia atinge, também, todos os seus acessórios.
O segundo princípio que rege a hipoteca, é o da publicidade.
A publicidade, conforme já mencionado anteriormente, se dá através da inscrição da hipoteca no Registro de Imóveis. É a inscrição que dá ciência a todos de que o bem imóvel dado em garantia está sujeito ao ônus hipotecário, impedindo que terceiros possam alegar ignorância da incidência da hipoteca.
Acresce mencionar, ainda, que nos termos do art. 676, do Código Civil, os direitos reais sobre imóveis só se constituem após o devido registro no Cartório Imobiliário.
Se não for inscrita a hipoteca no Registro de Imóveis, ela passa de direito real para direito pessoal, sem seqüela e sem preferência. Sem embargo, porém, da falta de inscrição, "a hipoteca dará ao seu titular o direito à ação executiva do art. 826. É natural que assim seja porque a cobrança é uma ação entre os contraentes."
6. DOS BENS QUE PODEM SER HIPOTECADOS – REQUISITO OBJETIVO
Para a hipoteca ser considerada como válida, faz-se necessário a presença de dois requisitos: objetivo e subjetivo. O requisito objetivo, encontramos no estabelecido pelo art. 810, do Código Civil, o qual traz os bens que podem ser objeto de hipoteca: I- os imóveis; II- os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles; III- o domínio direto; IV- o domínio útil; VI- as estradas de ferro; VI- as minas e pedreiras, independentemente do solo onde se acham; VII- os navios.
Mas essa enumeração não é taxativa. As aeronaves também podem ser objeto de hipoteca, conforme estabelece o De. Lei nº 32, de 18-11-1966, arts. 18 a 28.
Infere-se que, em regra, são os bens imóveis objetos da hipoteca. E tais imóveis, são aqueles definidos pelo art. 43, inciso I, do Código Civil, bem assim, os prédios, terrenos, sítios, chácaras, fazendas e apartamentos.
Desta forma, somente são passíveis de hipoteca os imóveis que se achem no comércio e sejam alienáveis. Neste ponto, CAIO MÁRIO, entende que os bens públicos de natureza patrimonial, que são alienáveis mediante autorização legislativa, são igualmente hipotecáveis, bastando autorização do Poder Legislativo, contendo já a franquia de sua alienação para pagamento da dívida garantida, uma vez que não cabe ação executiva contra a União, o Estado ou o Município.
Assim, só pode hipotecar quem possa alienar. O homem casado, portanto, necessita da outorga uxória e o representante de menor só pode hipotecar com autorização judicial.
Já os imóveis onerados com a cláusula de inalienabilidade, não podem, evidentemente, ser objetos de hipoteca, a não ser nos casos e na forma como a sua alienação pode ser permitida, conforme acrescenta CAIO MÁRIO.
Os acessórios também são passíveis de hipoteca, conjuntamente com os imóveis. Estão nessas condições matas, árvores de corte, lavouras, sementes lançadas à terra, frutos pendentes, benfeitorias, melhoramentos, implementos agrícolas, gado, as máquinas da fábrica, etc.
Pode, também, a hipoteca recair sobre o domínio pleno (do proprietário), bem como sobre o domínio útil (do enfiteuta) e o domínio direto ou eminente (do enfiteuticador ou senhorio direto na enfiteuse).
7. QUEM PODE HIPOTECAR – REQUISITO SUBJETIVO
A lei estabelece que só pode hipotecar aquele que pode alienar (Código Civil, art. 756). Então, somente quem é dono pode hipotecar. No entanto, se ela for constituída por quem não seja proprietário, anula-se, salvo, conforme ensina CAIO MÁRIO, em se tratando de possuidor de boa-fé que revalidará a garantia pela aquisição ulterior de domínio (Cód. Civil, art. 756, parágrafo único), com efeito "retrooperante à data da inscrição".
O marido necessita de outorgar uxória; a mulher necessita da outorga do marido (salvo em situações de marido ausente, interdito ou encarcerado, mediante o suprimento judicial); os condôminos somente podem hipotecar a coisa comum, na sua totalidade, com o consentimento de todos (é lógico que cada um poderá individualmente dar em garantia a sua parte, se for divisível a coisa); os menores sob pátrio poder não podem hipotecar.
Os menores sob tutela e os interditos não poderão, também, hipotecar seus bens. Neste ponto, AZEVEDO MARQUES entende que é lícito que esses incapazes hipotequem seus bens, desde que haja manifesta vantagem e preceda autorização judicial, fundamentando que pode ser permitida a venda. [5] CAIO MÁRIO entende que não cabe a hipoteca, "pelo fato de a alienação somente se efetivar em hasta pública, além de que eventualmente acarrete maiores riscos do que a venda mesma."
Os que são emancipados podem hipotecar livremente; os falidos não podem; os concordatários, somente com autorização judicial; o terceiro também pode se obrigar por outra pessoa, dando seus bens em garantia.
Ressalte-se que se o hipotecante for procurador, deverá exibir mandato com poderes especiais, sob a forma pública (não é essência do ato, mas construção jurisprudencial).
8. NECESSIDADE DE UM TÍTULO – REQUISITO FORMAL
Sem embargo da observância dos requisitos objetivos e subjetivos, um terceiro requisito se faz necessário para a validade da hipoteca: o título ou instrumento constitutivo, gerador da garantia.
Como nesse estudo estamos tratando da hipoteca convencional, é aqui que esse requisito mais se destaca.
Com efeito, para a válida constituição da hipoteca há necessidade de um título, um documento, um instrumento que, nos dizeres de CAIO MÁRIO, "perpetua a declaração de vontade das partes ou que materializa a incidência do ônus em determinado objeto." [6]
Em se tratando de imóvel até dez mil cruzeiros, é lícito o instrumento particular. Acima desse valor, há necessariamente que ser constituída a hipoteca por meio de instrumento público.
9. PLURALIDADE DE HIPOTECAS
O mesmo imóvel pode ser dado em garantia hipotecária a mais de um credor. Em qualquer caso, porém, a constituição do novo ônus depende de título constitutivo próprio. Tal permissão encontra apoio no artigo 812, do Código Civil e justifica-se quando o valor do imóvel ultrapassa o da obrigação primitiva.
Assim, é perfeitamente possível que o proprietário utilize sua propriedade em toda a sua extensão, extraindo dela todo o crédito que possa obter.
Ressalte-se, porém, que o proprietário do imóvel hipotecado somente pode dá-lo em garantia hipotecária a outro credor se o título constitutivo da primeira hipoteca não contiver cláusula de impedimento.
A preferência das hipotecas entre os vários credores hipotecários se dará pela ordem de inscrição dos respectivos títulos junto ao Cartório de Registro de Imóveis. Desta forma, mesmo que se vença a segunda hipoteca, não poderá o credor excuti-la antes de vencida a anterior.
Com o vencimento de ambas o bem será levado ao praceamento, pagando-se integralmente o primeiro credor hipotecário e, após satisfeito este, paga-se ao segundo credor, ou ao terceiro, conforme a ordem de inscrição.
Porém, pode o credor da segunda hipoteca remir a hipoteca anterior, pagando a importância da dívida, sub-rogando-se nos direitos do credor que recebeu o pagamento, consoante as disposições contidas nos arts. 985, I, e 814, do Código Civil.
10. PEREMPÇÃO DA HIPOTECA – PRAZO DE VENCIMENTO
Um dos requisitos que deve conter o contrato constitutivo da hipoteca, é o prazo de vencimento (art. 761, nº II). Tal prazo pode ser prorrogado através de simples averbação no Registro de Imóveis, devendo ser requerida por ambas as partes.
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, entende que tal prorrogação não pode ultrapassar de trinta anos da data do contrato. Uma vez esgotado este prazo, a hipoteca não mais vigorará. Tal prazo está regulado pelo art. 817, do Código Civil.
Porém, CAIO MÁRIO, ensina que a hipoteca pode ser estipulada por qualquer prazo, e mesmo a termo incerto se constituída em garantia de dívida a prazo indeterminado.
J.M.CARVALHO SANTOS, por sua vez, observa que "a menção do prazo ajustado para o vencimento da hipoteca é considerada substancial, importando nulidade da inscrição se é omitido." [7]
Mas ele acrescenta que, segundo AZEVEDO MARQUES, "não significa dia certo, época precisa. É admissível a convenção, por exemplo, de ser exigível o pagamento a qualquer tempo em que o credor pedir; é um prazo como qualquer outro, aceito pelo devedor e que deverá constar do registro tal como foi estipulado."
Assim, ao término de trinta anos ocorre a perempção da hipoteca. Contudo, essa perempção poderá ocorrer, sem que se verifique prescrição da obrigação principal, desde que interrompido ou suspenso o respectivo prazo pelos meios regulares previstos em direito. Ressalte-se que o prazo de trinta anos estabelecido pela lei para a perempção é fatal, e, por isso, não é passível de suspensão ou interrupção.
Os efeitos da perempção traduzem-se na impossibilidade de excussão da hipoteca pelo credor hipotecário.
11. DA EXTINÇÃO DA HIPOTECA
Por força do art. 849, extingue-se a hipoteca, no seguintes casos:
a)- pelo desaparecimento da obrigação principal: Como hipoteca é direito acessório, criado em garantia de obrigação principal, desaparecendo esta extingue-se o acessório. Desta forma, paga a dívida garantida pela hipoteca, esta também desaparece. Da mesma forma, prescrita a dívida, desaparece a hipoteca, porquanto o acessório não sobrevive sem o principal.
b)- pela destruição da coisa ou resolução do domínio: Evidentemente, destruindo-se a coisa dada em hipoteca, tornando-lhe impossível a execução, extingue-se, também, o direito real de garantia. Se a destruição se der por culpa de terceiro, sobre a indenização a ser paga recairá o ônus hipotecário.
c)- pela renúncia do credor: renunciando o credor à hipoteca, de forma expressa, independentemente da anuência do devedor, extingue-se, também, a hipoteca.
d)- pela remição: conforme já explicitado anteriormente, a remição é uma das causas extintivas da hipoteca, que nada mais é do que o resgate do imóvel hipotecado pelo próprio devedor, ou pelo credor da segunda hipoteca. Não se pode confundir com a remissão, que é a extinção dela sem o pagamento (art. 10.053, do Código Civil).
d)- pela sentença passada em julgado: questão que tem suscitado grande debate, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, é a de saber se apenas por ação ordinária se anula a hipoteca. Questiona-se, também, se o direito real de garantia pode ser invalidado em concurso de credores, execução de sentença e embargos de terceiro. Alguns entendem que o art. 847 é absoluto e não admite outros procedimentos, ou seja, somente por ação ordinária é que se poderá obter anulação da hipoteca. Outros sustentam que o questionado dispositivo não se submete a essa inteligência. Para estes, somente nos casos de nulidade relativa (simulação, falsidade, coação e fraude), só por ação ordinária é que se pode anular a hipoteca; porém, em se tratando de nulidade absoluta, por infração ao art. 145, do Código Civil, ela poderá ser anulada por outros meios processuais. Um terceira corrente, admite anulação, quer por meio de ação ordinária, quer em concurso de credores, quer no processo de execução de sentença, quer ainda em embargos de terceiro, sem se indagar se trata de nulidade absoluta ou relativa.
e)- pela prescrição: trata-se aqui da prescrição da própria hipoteca e não da obrigação principal. Conforme ensina WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, se terceira pessoa adquire o imóvel como livre e desembaraçado de qualquer ônus, não sendo incomodado durante dez ou quinze anos, consuma-se a prescrição. Por sua vez, J.M. CARVALHO SANTOS, traz à luz a opinião de AZEVEDO MARQUES e FILADELFO AZEVEDO, os quais sustentam não ser possível o usucapião de terceiro contra o credor hipotecário inscrito.
Para J.M. CARVALHO SANTOS, o que não é possível admitir "é o usucapião ordinário, que, exigindo a boa-fé, afasta a possibilidade de poder o terceiro alegá-lo, uma vez que a inscrição da hipoteca, valendo como publicidade, não admite exista essa boa-fé."
E continua, asseverando que "no caso de usucapião extraordinário, não exigindo a lei o requisito da boa-fé nem do justo título, para que ele se verifique, não vemos porque não se possa admití-lo contra o credor hipotecário inscrito." [8]
f)- pela arrematação ou adjudicação: verifica-se neste ponto que a arrematação somente terá o condão de extinguir a hipoteca se: 1)- feita com observância da exigência legal da notificação prévia ao credor hipotecário, ou 2)- se realizada na própria execução hipotecária pelo primeiro credor hipotecário.
12. CONCLUSÃO
Muito se poderia, ainda falar a respeito da hipoteca, posto que trata de um instituto de grande importância em nosso ordenamento jurídico e nos meios mercantis, permitindo a circulação de créditos e a compra e venda de imóveis.
Nos financiamentos agrícolas ela tem sido importante instrumento para a obtenção de crédito pelos agricultores, não obstante as críticas que sofre por permitir aos bancos a excussão do imóvel hipotecado, deixando o devedor ao desamparo ao perder seu imóvel executado pela dívida que deixou de honrar.
No entanto, no mundo dos negócios cada vez mais os credores estão exigindo mais e melhores garantias para terem a certeza de que seus créditos serão honrados e receberão de volta o dinheiro emprestado.
Neste particular, a hipoteca tem sido a rainha das garantias, posto que assegura ao credor o recebimento de seu crédito, se não totalmente, pelo menos em parte, garantindo-lhe o não sofrimento de um prejuízo que poderia causar-lhe a ruína.
Além disso, o bem imóvel hipotecado não corre o risco de ser desviado pelo Devedor, ou de perecer, como é possível ocorrer com relação aos bens móveis em geral. O credor tem a certeza de que a sua garantia permanecerá no mesmo lugar, até a sua excussão, em caso de não pagamento da dívida garantida.
Tal não ocorre, porém, com os bens móveis, quando muitas vezes o Devedor desaparece com o bem dado em garantia, ou provoca-lhe a deterioração, forçando o credor a lançar mão de outras medidas legais, a fim de reaver seu crédito, muitas vezes não obtendo êxito, em face das artimanhas do Devedor.
Por tais razões, consideramos a hipoteca como a mais soberana das garantias, posto que garante ao credor situação privilegiada no recebimento de seu crédito.
BIBLIOGRAFIA
MARQUES, Azevedo, A Hipoteca, S. Paulo, Monteiro Lobato, 1.925, n.º 93, p. 159;
FRAGA, Afonso, Direitos Reais de Garantia, S. Paulo, Acadêmica, 1.933, n.º 331, p. 788).
MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil, 3º volume, Editora Saraiva, 24a. ed., 1985, pgs. 398 a 437.
SANTOS, J. M. Carvalho, Código Civil Interpretado, vol. X, 12a. edição, Livraria Freitas Bastos S.A., 1982.
SILVA PEREIRA, Caio Mário da, Instituições de Direito Civil, 5ª ed., 2ª tiragem, vol. I, Rio, Forense, 1978.
RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, vol. 5, 2a. edição, 1980, Editora Saraiva.
Notas
1. DE PLÁCIDO E SILVA, Vocabulário Jurídico, Vol. II, Forense, Rio, pg. 764.
2. SILVIO RODRIGUES, Direito das Coisas, vol. 5, Saraiva, 1980, pg. 369.
3. WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, 24a. ed., 1985.
4. CAIO MÁRIO, Instituições de Direito Civil, pg. 267
5. AZEVEDO MARQUES, A Hipoteca, nº 12, pág. 29
6. CAIO MÁRIO, Instituições de Direito Civil, pg. 257
7. J.M.CARVALHO SANTOS, Código Civil Interpretado, pg. 485
8. J.M.CARVALHO SANTOS, Cód. Civ. Interp. pg. 519