Capítulo IV: A Presunção de violência e a Lei dos crimes hediondos (Lei 8.072/90)
1.Introdução; 2. Violência ficta é crime hediondo?
3. Artigo 9º da Lei 8.072/90 e sua aplicação em face
da presunção de violência.
1.Introdução
- Levantada encontra-se a bandeira daqueles que lutam em desfavor do Direito Penal vivo; imposto-lhe foi a pena capital eis que somente assim, desfalecido e moribundo, servirá como exemplo àqueles que trilham sua idêntica caminhada.
A razão das penas impostas aos infratores da lei deixou de ser – numa reflexão jurídica – o modus de vingança do passado, e tornou-se um mecanismo de (re)educação, de (re)socialização, de (re)humanização do agente infrator...correto?. – A resposta é negativa.
Cuida-se da sempre discutida barreira entre o "ser" e o "dever ser"; é notório - numa reflexão popular – que a pena como se mostra de nada serve, ocasião em que seu endurecimento (leia-se aumento do tempo de reclusão), assim como a instituição da pena de morte, e quiçá da mutilação, acarretará a diminuição dos crimes, acreditando, os mais inflamados, na extirpação de crimes vis.
Num eloqüente arroubo popular, hodiernamente, são editadas e promulgadas leis que, juridicamente, servem apenas para subjugar (mais um pouco) o Direito moribundo. Clamam por vingança e chamam-na de Justiça. Assim foi criada a Lei dos Crimes Hediondos que, acalentando a vontade do povo, tratou de acentuar as penas para determinados crimes, restringindo ademais os benefícios àqueles que os perpetram. Desde então, vivo como se encontra o homem, os crimes vis aperfeiçoam-se e tolhem indistintamente seus pares, e não raras são as novas manifestações em favor de mais aumento de pena, e que aquele ou este crime seja considerado hediondo. O afã que tomou o legislador foi de tal monta que a lei sequer definiu o que vem a ser "crimes hediondos".
Assim são as leis: muita reflexão popular e poucos critérios jurídicos. BECCARIA já dizia, havia mais de dois séculos, que não é a quantidade da pena que enseja a diminuição da criminalidade, mas a certeza de seu cumprimento.
2.Violência ficta é crime hediondo?
Assim que a lei dos crimes hediondos foi promulgada ensejou inúmeros debates acerca de não menos pontos controvertidos. A inserção dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, como não podia fugir a regra, trouxe à baila a ratio legis porquanto não se consolidou, ainda, o entendimento de que o crime de estupro simples, ou seja, o definido no artigo 213, é ou não hediondo. Neste diapasão, antes de questionarmos se o estupro praticado com violência ficta é ou não considerado hediondo, mister faz-se determinar se o estupro simples(caput do artigo 213) assim o é.
Reza o artigo 1º da Lei 8.072/90: São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei nº.2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados: V – estupro (art.213, caput e sua combinação com o artigo 223 [17], caput e parágrafo único).
A controvérsia baseia-se na necessidade de o crime de estupro, artigo 213, caput estar combinado ("e sua combinação") com o artigo 223, caput e parágrafo único para que seja considerado hediondo, ou assim o é, tanto o artigo 213, caput – isoladamente - e, igualmente, quando combinado com o artigo 223.
Recentemente o STF decidiu que o estupro simples é crime hediondo, conquanto a citação "e sua combinação" nos remete ao juízo de que tanto na sua forma simples, assim quando qualificado pelo resultado, são hediondos. Tal entendimento consolidou-se com o julgamento do Habeas Corpus nº. 81288 que, diante das fundamentações apontadas nos remetem a necessidade de transcreve-lo, ad litteram:
(v. Plenário deste Informativo) HC 81.288-SC* REDATOR PARA O ACÓRDÃO: MIN. CARLOS VELLOSO Voto-Vista: O paciente foi condenado pelo crime tipificado no art. 213, c.c. os arts. 226, II, 71, caput, e 69, do Cód. Penal, à pena de 16 (dezesseis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime fechado. A condenação do paciente foi por ter praticado crime de estupro contra duas vítimas, suas filhas. Está na sentença condenatória: "(...) A filha Patrícia, vítima mais velha, noticiou a ocorrência do primeiro estupro na comarca de Ibirama, isto quando contava com apenas 11 anos de idade. O ato sexual criminoso se houve quando sua mãe saiu, não havendo mais ninguém na residência, a não ser réu e vítima. E assim se sucederam inúmeros crimes, cerca de dois por semana durante aproximadamente cinco anos, o acusado utilizando-se sempre do mesmo modus operandi, qual seja, com a ausência da esposa, mandava o irmão fazer qualquer tarefa para ficar sozinho na residência com a vítima, quando então ocorria o constrangimento sexual. Relatou Patrícia, inclusive, que a violência chegou ao ponto do acusado lhe ter amordaçado com as vestes da mesma que antes rasgara. No que se refere à vítima Gisele, com a saída de Patrícia do lar, pelos motivos acima delineados, o réu, lançando mão de idêntica maneira de execução, passou a estuprá-la com a mesma regularidade, porém durante um lapso temporal de aproximadamente cinco meses. (...)" (fl. 13). Sustenta-se, na impetração, que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, consoante entendimento desta Corte, só se caracterizam como hediondos se da violência resultar lesão corporal de natureza grave ou de morte (fls. 4/7). O eminente Ministro Maurício Corrêa, Relator, concedeu a ordem para anular os acórdãos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 271.167 e pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina no Ag. 3.232-8. Passo a votar. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido no REsp 271.167-SC, Relator o Ministro Vicente Leal, está assim ementado: "EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. CRIME HEDIONDO. COMUTAÇÃO DA PENA. INDULTO. IMPOSSIBILIDADE. - O crime de estupro, definido no art. 213 do Código Penal, encontra-se compreendido no conceito de crimes hediondos, sendo insusceptível de concessão de indulto, nos termos do art. 2º, I, da Lei nº 8.072/90. - Recurso especial não conhecido. (...)" (fl. 45) O que se sustenta é que o crime de estupro, para ser considerado como crime hediondo, dele deve resultar lesão corporal de natureza grave ou morte, o que foi acolhido pelo eminente Relator. Asseverou S. Exa.: "no caso vertente, não considero hediondos os crimes praticados pelo paciente, dado que da violência não resultou lesão corporal de natureza grave ou morte". Invocou o eminente Relator, ademais, precedentes da Turma: HC 78.305, Néri da Silveira; HC 80.223, Jobim; HC 80.353, M. Corrêa. Esses precedentes cuidam, segundo o eminente Relator, do crime de atentado ao pudor. Todavia, no HC 80.223, Jobim, "decidiu-se, por unanimidade, que tanto o atentado violento ao pudor quanto o estupro, para serem considerados como crimes hediondos, devem resultar em lesão corporal de natureza grave ou morte". Abrindo o debate, esclareça-se que a Lei 8.072/90, art. 1º, definiu o estupro como crime hediondo. Posteriormente, essa classificação foi ratificada pelo art. 1º da Lei 8.930, de 6.9.94, que deu nova redação ao citado art. 1º da Lei 8.072/90. Dispõe o art. 1º, V e VI, da Lei 8.072/90, com redação da Lei 8.930/94: "Art. 1º. São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-lei nº 2.848, de 07.12.1940 - Código Penal, consumados ou tentados:.... ........................................... V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);" Por isso, porque o art. 1º da Lei 8.072/90, com a redação da Lei 8.930/94, reza que são considerados crimes hediondos os crimes de estupro, "art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único" e atentado violento ao pudor, "art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único", há quem sustente que somente se caracterizam como hediondos o estupro e o atentado violento ao pudor quando cometidos mediante violência real, ou, noutras palavras, seriam hediondos somente quando da violência resultar morte ou lesão corporal de natureza grave, na forma do disposto no art. 223 do Cód. Penal. Então, somente seriam hediondos os tais crimes, estupro e atentado violento ao pudor quando, praticados mediante violência real e desde que resultasse dessa violência lesão corporal de natureza grave ou morte (art. 223 e seu parág. único), afastada, em conseqüência, a presunção de violência do art. 224 do Cód. Penal. Perfilha esse entendimento, de que o estupro e o atentado violento ao pudor, nas suas formas simples, não são hediondos, Alberto Silva Franco ¾ "Crimes Hediondos", São Paulo, RT, 4ª ed., 2000, p. 235. Em sentido contrário, vale dizer, no sentido de que os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, na forma simples, são também hediondos ¾ o registro é de Damásio de Jesus ¾ os seguintes doutrinadores: Delmanto, "Cód. Penal Comentado", Renovar, 5ª ed., 2000, p. 412 e 417; Paulo José da Costa Júnior, "Curso de Direito Penal, Parte Especial", Saraiva, 1991, III/4 e 5; Alberto Zacharias Toron, "Crimes Hediondos", São Paulo, RT, 1996, p. 99; Luiz Régis Prado e Cezar Roberto Bitencourt, "Cód. Penal Anotado", RT, 2ª ed., 1999, p. 694 (parte anotada por Cezar Roberto Bitencourt); Mirabete, "Cód. Penal Interpretado", Atlas, 2000, p. 1.268, n. 214.5 (referindo-se ao atentado violento ao pudor); Mirabete, "Manual de Direito Penal, Parte Geral", São Paulo, Atlas, 1998, I: 135, n. 3.6.22; João José Leal, "Crimes Hediondos", São Paulo, Atlas, 1996, p. 24 e 76; Antônio Scarance Fernandes, "Aspectos da Lei dos Crimes Hediondos", São Paulo, 1993, p. 70, nota 2; Antônio José Miguel Feu Rosa, "Direito Penal, Parte Especial", RT, 1995, p. 545. (Damásio de Jesus, "Estupro e atentado violento ao pudor, nas formas típicas simples, são hediondos", in RT 789/506 e www.damasio.com.br, fev. 2001). O próprio Damásio deixa expresso que essa é a sua posição ("Cód. Penal Anotado", São Paulo, Saraiva, 10ª ed., 2000, p. 700), lecionando que a Lei 8.072/90 "é clara ao fazer referência aos nomes dos delitos e respectivos dispositivos: crimes de estupro e atentado violento ao pudor, previstos nos arts. 213 e 214 do Cód. Penal. Lembrou-se o legislador das formas qualificadas pelo resultado do art. 223, caput e par. único. Por isso, depois de indicar o nomen juris e o número das disposições incriminadoras, mencionou as figuras qualificadas. Não diz, por exemplo, ´estupro em sua combinação com o art. 223´, mas ´estupro e sua combinação...´ (destaque nosso). Quer dizer, crime de estupro simples e qualificado." (ob. e loc. cits.). Estou em que a razão está com a maioria dos doutrinadores: os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, tanto na sua forma simples, Cód. Penal, arts. 213 e 214, quanto na qualificada, Cód. Penal, art. 223, caput e parág. único, são hediondos, ex vi do disposto na Lei 8.072/90, art. 1º, V e VI. O que deve ser considerado é que tais crimes são tratados, na Lei 8.072/90, art. 1º, V e VI, com a redação da Lei 8.930/94, nas suas formas simples e qualificadas, com caráter autonômico. Saliente-se, por primeiro, que a conjunção "e" estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput...), atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput...) conjunção coordenativa aditiva dá a idéia de soma, acréscimo, assim de termos autônomos. No caso, o que está na lei é isto: são crimes hediondos o estupro tipificado no art. 213 do Cód. Penal e sua combinação com o art. 223, vale dizer, e o estupro qualificado, o mesmo devendo ser dito relativamente ao atentado violento ao pudor. Dir-se-á: para que o acréscimo, dado que, se considerados hediondos o estupro e o atentado violento ao pudor, nas suas formas simples, a fortiori as suas formas qualificadas também o seriam? É que, em Direito Penal, tem vigência o princípio da reserva legal, princípio esse que, na ordem jurídica brasileira, tem status constitucional: C.F., art. 5º, XXXIX: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Em tema de crime e de pena não é condenável, portanto, o excesso na tipificação. O entendimento que sustentamos mais se reforça se combinarmos o art. 1º, V e VI, com o art. 6º, ambos da Lei 8.072/90. É que o art. 6º majorou as penas dos crimes nela tipificados, assim dos crimes de que cuidamos, tanto nas suas formas simples quanto qualificadas, Cód. Penal, arts. 213, 214 e 223, sem distingui-los, a indicar que, na verdade, a utilização, nos incisos V e VI do art. 1º, da conjunção coordenativa "e", tem o sentido de adição, soma, acréscimo. É dizer, são hediondos os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, nas suas formas simples e nas suas formas qualificadas: art. 213 e sua combinação com o art. 223... art. 214 e sua combinação com o art. 223... Deve ser considerado, ademais, que o núcleo do tipo objetivo do crime de estupro - Cód. Penal, art. 213 - é constranger mulher à conjunção carnal, ou seja, forçar mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. No atentado violento ao pudor o mesmo pode ser dito relativamente a alguém, vale dizer, constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com esse alguém se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal (Cód. Penal, art. 214). No tipo objetivo de ambos os crimes - estupro e atentado violento ao pudor - está presente a violência ou a grave ameaça, a deixarem na vítima seqüelas morais graves. Escrevendo sobre o crime de estupro, lecionou a desembargadora Maria Berenice Dias, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que "a hediondez do estupro está na sua prática e não nas seqüelas de ordem física que possa ter provocado na vítima. Trata-se de delito complexo que, além de atentar contra a liberdade sexual da mulher, agride sua integridade física, emocional e mental. A essência do crime é o uso da violência na prática do ato sexual indesejado, não havendo a possibilidade de se ter como qualificativo de maior ou menor hediondez a ocorrência de lesões corporais ou a morte." E acrescenta: "Ora, não são meras conseqüências de ordem física que caracterizam o estupro como crime hediondo, mas sim as seqüelas de ordem psíquica e emocional que marcam a mulher para o resto da vida, ainda que de forma invisível." (Maria Berenice Dias, "Estupro, crime duplamente hediondo", "Correio Braziliense", "Caderno Direito e Justiça", 27.8.2001). No julgamento do HC 77.480, por mim relatado, decidiu a 2ª Turma: "EMENTA: - PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR: CRIME HEDIONDO. LEI Nº 8.072/90, ART. 1º, VI. I. - A hipótese cuida de atentado violento ao pudor contra menor de 3 (três) anos de idade, considerado crime hediondo, nos termos do art. 1º, VI, da Lei nº 8.072/90. II. - Para a aplicação da majorante prevista no art. 9º da Lei nº 8.072/90, nos casos de atentado violento ao pudor, não se exige a ocorrência de lesão grave ou morte (HC 74.780-RJ, Min. Maurício Corrêa, "DJ" 06.02.98 e HC 76.004, Min. Ilmar Galvão, "DJ" 19.5.98). III. - HC indeferido." (RTJ 169/993) No meu voto, invoquei o decidido pela 1ª Turma no HC 76.004-RJ, Relator o Ministro Ilmar Galvão. Do exposto, com a vênia do Sr. Ministro Relator, indefiro o writ. * acórdão pendente de publicação. (g.n.)
Assim, dos fundamentos impostas pelo Egrégio Tribunal, é de considerar que o estupro simples é crime hediondo. Nessa vereda, o juízo é de que a presunção de violência do artigo 224 vem à integrar o tipo penal do artigo 213, conquanto assegura a tutela do bem jurídico das pessoas ali encartadas.
Com mais razão, se considerado hediondo o estupro simples (artigo 213, caput), onde se apresenta a violência real, forçoso impor que o estupro praticado com violência presumida ou ficta também o é.
3. Artigo 9º da Lei 8.072/90 e sua aplicação em face da presunção de violência.
Outro ponto de divergência em relação a Lei dos crimes hediondos é o da aplicabilidade de seu artigo 9º., in verbis:
"As penas fixadas no artigo 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, §3º, 158, §2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213 caput, e sua combinação com o artigo 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código penal, são acrescidos de metade, respeitando o limite superior de 30(trinta) anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal".
Refere-se ao aumento da pena nos casos em que os crimes forem perpetrados com violência ficta.
Doutrinadores há que acentuam, como visto, ser necessário esteja presente o resultado morte ou lesão corporal grave. Aqui, a exemplo do item anterior, a discussão se faz em torno da combinação do artigo 213 com o artigo 223. Valemo-nos do entendimento do STF que ao final da fundamentação do HC 81288 dirime as existente (e fundadas, diga-se) controvérsias.
Caminhando ainda em antagonismos, dúvidas há se a aplicação deste dispositivo acarretaria bis in idem, porquanto a lei estaria punindo o algoz estuprador duas vezes. Nesse sentido:
PENA – ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – PESSOA DÉBIL MENTAL COMO SUJEITO PASSIVO DOS CRIMES – PRETENDIDA APLICAÇÃO DO ART. 9º DA LEI 8.072/90 – INADMISSIBILIDADE DA EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA COM FULCRO NA MESMA CAUSA FÁTICA, ISTO É, O FATO DE OS DELITOS TEREM SIDO PERPETRADOS CONTRA PESSOA PORTADORA DE DEBILIDADE MENTAL. (STJ – Min. Vicente Leal).
Discordo, com vênia, dos que assim entendem, conquanto a presunção vem somente a integralizar o estupro simples, sem majorar a pena; assim sendo, a majoração do artigo 9º da lei de crimes hediondos se faz ma única vez, restando-nos o juízo de que não há bis in idem, nesse sentido:
HABEAS CORPUS – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS – ACRÉSCIMO DE METADE DA PENA – INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. (STF – Min. Maurício Corrêa). (...) 2.A particular situação da vítima, de não ser maior de 14 anos, é utilizada tanto para presumir a violência como para aumentar a pena da metade: no primeiro caso é circunstância elementar do tipo penal codificado (art.214) e no segundo é causa de aumento de pena prevista na Lei extravagante (...) 3.Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor independem da idade da vítima, que pode ser menor ou maior de 14 anos, sendo que os tipos penais exigem que tenha ocorrido violência presumida ou real, ao passo que o agravamento previsto no at.9º. aplica-se ao caso, entre outros, em que a vítima é menor de 14 anos.