A Lei nº 7.801, de 11 de julho de 1989, disciplina o reajuste de contratos celebrados a partir da data da sua publicação, isto é, dos contratos novos.
O caput do art. 4º permite que os contratos contenham cláusula de reajuste de preços referenciada em Bônus do Tesouro Nacional, enquanto que, nos contratos referidos no art. 11 da Lei nº 7.730, de 31 de janeiro de 1989, a cláusula de reajuste deverá tomar por base, preferencialmente índices nacionais, setoriais ou regionais de custos ou preços, que melhor reflitam a variação do custo de produção ou do preço dos insumos utilizados.
Os contratos referidos no art. 11 da Lei nº 7.730 são aqueles cujo objeto seja: 1) a venda de bens para entrega futura; 2) a prestação de serviços contínuos ou futuros; e 3) a realização de obras.
O inc. I desse artigo, entretanto, foi, posteriormente, modificado pela Lei nº 7.738, de 9 de março de 1989, cujo art. 4º alterou sua redação, inscrevendo que o objeto desse contrato se referia à Produção ou ao Fornecimento de Bens para Entrega Futura. Esse dispositivo (art. 4º), porém, foi revogado por duas vezes: o art. 4º da Lei nº 7.738 fora revogado pelo art. 9º da Lei nº 7.801 e, anteriormente, pelo art. 8º da Lei nº 7.774, de 8 de junho de 1989.
Os contratos sujeitos ao regime jurídico do Dec.-lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, e suas alterações posteriores, entre os quais se incluem os descritos no art. 11 da Lei nº 7.730 (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.801), não podem utilizar como referencial, para atualização monetária, o BTN Fiscal, por força da proibição do § 4º do art. 1º da Lei nº 7.799, de 10 de julho de 1989, republicada, no Diário Oficial de 19 de setembro de 1989, c/c o art. 4º da Lei nº 7.801/89. Esse, o entendimento da ressalva contida no caput do citado art. 4.° da Lei nº 7.801/89. Não está vetada, portanto, a utilização do BTN comum.
Na hipótese específica do § 1º do art. 4º da Lei nº 7.801, a cláusula de reajuste deverá, preferencialmente, mas não exclusivamente, considerar os índices nacionais, setoriais ou regionais dos custos ou preços que melhor reflitam a variação do custo de produção ou do preço dos insumos utilizados, o que não exclui, absolutamente, a utilização de outros índices ou a cláusula que tome como referência o BTN (1).
Com efeito, para Aurélio Buarque de Holanda, preferencial é o que tem preferência e preferência é o ato ou efeito de preferir, predileção, anteposição, precedência, primazia, anteleção, opção. Por sua vez, primazia é prioridade (in Novo Dicionário Aurélio, Ed. Nova Fronteira, 1.a ed.). O legislador apenas gizou que a opção deva dar-se, de preferência, para os índices antes referidos, não proibindo, por exemplo, a utilização do BTN que, aí sim, recebeu no caput do comentado art. 4º a primazia.
O preço, condições de pagamento e os critérios de reajustamento, quando for o caso, deverão constar expressamente do contrato e do edital de licitação, sob pena de invalidade e responsabilidade de quem lhe deu causa (arts. 45, III, 32, IV, e 51, § 2º, do Dec.-lei nº 2.300, de 1986, e suas alterações posteriores).
O Dec.-lei nº 857, de 11 de setembro de 1969, inquinou de nulos, de pleno direito, os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem como as obrigações que, exeqüíveis do Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro (art. 1º).
A exceção expressa diz respeito aos contratos e títulos referentes à importação ou exportação de mercadorias, aos contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações de exportação de bens de produção nacional, vendidos a crédito para o exterior; aos contratos de compra e venda de câmbio em geral; aos empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional e aos contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas na hipótese anterior, mesmo que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no País (consulte-se Arnold Wald, Correção Cambial, in RT 609/30).
Entrementes, inaugurando o Plano Cruzado, o Dec.-lei nº 2.284, de 10 de novembro de 1986, alterou a unidade do sistema monetário brasileiro, que passou a denominar-se cruzado e, posteriormente, cruzado novo, com a redação dada pela Lei nº 7.730, de 31 de janeiro de 1989 (cf., de Roberto Braga, Fundamentos e Técnicas de Administração Financeira, Atlas, São Paulo, 1989, p. 367) (2).
Qualquer reajuste estava proibido pelo Dec.-lei nº 2.284/86, a não ser nos contratos por prazo igual ou superior a 12 meses, desde que vinculados à OTN — Obrigação do Tesouro Nacional, exceção feita aos contratos internacionais (por natureza ou acessão). Neste sentido, Arnold Wald, com supedâneo em firme doutrina e torrencial jurisprudência (cf. Correção Cambial, cit.). O Dec.-lei nº 2.288/86 consagrou o reajuste, nas mesmas condições, se contivesse cláusulas vinculadas a índices setoriais de custos e pela variação da OTN. Contudo, o Dec.-lei nº 2.289/86 tornou alternativa a submissão a esses dois critérios, e o Dec.-lei nº 2.290/86 acrescentou, aos índices setoriais de custos, os preços, alternadamente, que não incluíssem a variação cambial e omitiu a OTN (as obrigações contratuais realizadas no mercado financeiro seriam reguladas pelo Conselho Monetário Nacional).
O Dec.-lei nº 2.322/87 restaura a autorização do reajuste pela variação da Obrigação do Tesouro Nacional, tornando-a obrigatória, para os contratos em geral, exceto se se tratasse de contratos, cujo objeto fosse a venda de bens para entrega futura ou a prestação de serviços contínuos ou futuros, ou a realização de obras. Nestes casos, admitiam-se, facultativamente, índices que refletissem a variação do custo de produção ou do preço dos insumos utilizados ou os índices setoriais ou regionais de custos e preços. Os índices setoriais e regionais passam a calcar-se nos custos e preços, e não, alternativamente, num ou noutro, como na disciplina ofertada pelo Dec.-lei nº 2.290/86.
O Plano Bresser (Dec.-lei nº 2.335, de 12-6-87, republicado de acordo com o art. 3º do Dec.-lei nº 2.336, de 15-6-87, alterado pelo Dec.-lei nº 2.342/87) congelou, pelo prazo de 90 dias, todos os preços, inclusive os referentes a mercadorias, prestação de serviços e tarifas, seguindo-se-lhe a flexibilização de preços. Nessa fase, os preços estavam sujeitos ao controle oficial, com reajustes, em função das variações nos custos de produção e na produtividade, encerrando-se, quando estabilizados os preços e possível a atuação da economia de mercado. Também os contratos, cujo objeto fosse a venda de bens para entrega futura, de prestação de serviços contínuos ou futuros e de obras estavam sujeitos a esse congelamento; entretanto, ao cessar este, permitiu-se o reajuste, segundo os critérios enunciados pelo art. 2.° do Dec.-lei n.° 2.290/86, com as modificações do Dec.-lei nº 2.322/87 (3). (V. Decs.-lei nºs 2.337 e 2.342, de 1987.) Ato contínuo, instituiu a URP (Unidade de Referência de Preços), determinada pela média mensal de variação do IPC ocorrida no trimestre imediatamente anterior, aplicada a cada mês do trimestre subseqüente. No Plano Verão, também se operou o congelamento; e os reajustes, no mês de janeiro de 1989, podiam fazer-se em consonância com as cláusulas contratuais, e as alicerçadas na OTN adotariam como substitutivo o IPC. Os contratos, com prazo superior a 90 dias, poderiam conter cláusulas de reajuste, com base em índices nacionais, setoriais ou regionais de custos ou preços (repetiu a alternatividade de custos ou preços inaugurada com o Dec.-lei nº 2.290/86 e repudiada pelo Dec.-lei nº 2.322/ 87); posteriormente, o próprio BTN, após sua institucionalização pela Lei nº 7.777/89, prestou-se a servir de referência para os reajustes de contratos, expressos em moeda nacional. Constata-se, pois, que os contratos, todos eles, devem expressar-se em moeda nacional, com a permissão de reajustes, segundo os critérios examinados, ex-vi do citado Dec.-lei nº 857/69 e, notadamente, da legislação estudada, que, num crescendo, instrui se alicerce o reajuste ou a correção monetária em determinados índices ou, ainda, tome como referencial o BTN. Examine-se, em especial, o art. 6.° da Lei nº 7.777/89. A redação do texto legal é bastante elucidativa: "os contratos e as obrigações expressas em moeda nacional (com prazo superior a noventa dias — esta expressão foi revogada pelo art. 9º da Lei nº 7.801 /89) poderão conter cláusula de referência monetária pactuada com base no valor do BTN, respeitado o disposto no § 5º do art. 15 da Lei nº 7.730, de 1989. Esse parágrafo, repetido pelo art. 6.° da Lei nº 7.777/89, adverte que a Cláusula de correção monetária nas operações realizadas no mercado financeiro se sujeitará às normas estabelecidas pelo Banco Central. Também o § 3º art. 1º da Lei nº 7.779, de 1989, que alterou a legislação tributária federal, é por demais sintomático, quando afirma categoricamente que o BTN fiscal poderá ser utilizado, como referencial, para atualização monetária de contratos ou obrigações expressos em moeda nacional, exceção feita aos contratos referidos no § 4º desse preceito legal, que rejeita como referencial o BTN fiscal mas não o BTN, já que essa disposição convive perfeitamente com o art. 6º da citada Lei nº 7.777/89 e com o art. 4º da Lei nº 7.801/89.
O legislador foi enfático bastante e preciso, quando admitiu que os débitos fiscais (§ 3º do art. 61 da Lei nº 7.779/89), os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, bem como os decorrentes de contribuições arrecadadas pela União, fossem expressos em BTN ou BTN fiscal, o mesmo ocorrendo no caso de lançamento de ofício, vez que, in hipothesi, a base de cálculo, o imposto, as contribuições arrecadadas pela União e os acréscimos legais também poderão ter sua expressão em BTN fiscal (art. 65 da Lei nº 7.779/89), como já o fizera com a OTN (Dec.-lei nº 2.323/87).
A jurisprudência, é verdade, tem-se pronunciado, no sentido de permitir que o título cambiário se expressasse na antiga ORTN e, em seguida, na OTN (apud Márcia Regina Machado Melaré, in Diário Comércio e Indústria, de 22 e 24 de julho de 1989), com a anuência de Rubens Approbato Machado. Contudo, em relação aos contratos, a lei é clara, peremptória e induvidosa: o preço deve ser expresso em moeda nacional, com a permissão de se preverem os reajustes, na forma sob comento. Os tributos e os débitos fiscais, por determinação legal, podem exprimir-se em BTN ou em BTN fiscal. Não os contratos! Não há como ultrapassar essa barreira! A seu turno, a Lei nº 7.801 deu nova roupagem à indexação dos contratos, inclusive os realizados com a Administração Pública, celebrados a partir de sua publicação, bem assim os referentes à locação de imóveis, nos quais se incluem os destinados ao Serviço Público (cf. nosso Reajuste dos Contratos Administrativos e os Programas de Estabilização da Economia, in BLC — Boletim de Licitações e Contratos, Editora NDJ Ltda., São Paulo, nº 11, novembro de 1989).
Assim, todas as normas menores (Decretos, Portarias, Instruções Normativas) ficaram derrogadas com o advento desse diploma legal, permanecendo incólumes naquilo que com ele não colidir, como parâmetro para aplicação da legislação em vigor.
Aliás, a extinta SEDAP perfilhou essa tese, ao editar a IN nº 188, de 5-3-87, em substituição à IN DASP nº 74, de 7-11-77, porque esta, em estreita observância ao disposto no Dec.-lei nº 185/77, revogado pelo Dec.-lei nº 2.322/87, não mais subsistia em vista da revogação do diploma maior e da conseqüente modificação dos índices ali adotados (in DOU de 9-3-87, Seção I, p. 3.209 — um dos considerandos).
Eis que a citada Instrução Normativa nº 188, de 5-3-87, da Secretaria de Administração da Presidência da República — SEDAP, visava disciplinar o malfadado Dec. nº 94.042, de 1987, no atinente "à revisão de preços contratados para execução dos serviços de limpeza, conservação e vigilância de edifícios públicos e imóveis residenciais, utilizados por órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais — SISG". A Portaria nº 189, ainda, com fundamento no Dec. nº 94.042, de 1987, e no Dec.-lei nº 2.322, de 1987 (este decreto-lei revogou, expressamente, o Dec.- lei nº 185/67), mandava substituir o Anexo III da IN DASP nº 136/82, que tratava de reajustamento de preços dos contratos de transporte coletivo para servidores.
A IN SEDAP nº 209, de 15 de julho de 1988, calcada no art. 13 do Dec. nº 94.684/87, revogou a IN SEDAP nº 188/87 e disciplinava o reajuste de preços contratados para a prestação de serviços de limpeza, conservação e vigilância, executados de forma contínua em edifícios públicos e imóveis residenciais, utilizados por órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais — SISG, enquanto que a IN SEDAP nº 210, de 15 de julho de 1988; regulamentava o reajuste de contratos para a prestação de serviços de transportes coletivos para servidores, nos órgãos integrantes do SISG, revogando, desta feita, a IN SEDAP nº 189/87. As Instruções Normativas 209 e 210 fundamentam as fórmulas, para reajuste, em índices já inexistentes, v.g., a OTN, extinta pela Lei nº 7.730/89, de sorte que não mais remanecem, no mundo jurídico-administrativo.
A Instrução Normativa nº 1, de 31 de março de 1989, da SEPLAN, fundada no art. 13 do Dec. nº 94.684/87, objetivou disciplinar o reajuste dos preços contratados para a prestação de serviços de limpeza, conservação e vigilância, executados de forma contínua em edifícios públicos e imóveis residenciais, utilizados por integrantes do SISG, tendo em vista que a Lei nº 7.730/89 extinguiu a OTN e adotou o IPC, como índice substitutivo (sic).
Essa Instrução Normativa, encimada no IPC, à época do reajuste, uniformizou os critérios de reajustes previstos nos arts. 3º, 4º e 5º da Lei nº 7.738/89, revogados expressamente pelos arts. 9º, da Lei nº 7.801/89, e 77, da Lei nº 7.799/89; e o art. 4º pelo art. 8º, da Lei nº 7.774/ 89 e art. 9º da Lei nº 7.801/89.
O citado art. 3º, como se sabe, tratava de reajustamento, após o período de congelamento, com base em índices nacionais, setoriais ou regionais de custos ou preços, ou que refletissem a variação do custo de produção ou do preço dos insumos utilizados, e o art. 4º modificara o inc. I do art. 11 da Lei nº 7.730, antes citada.
A Instrução Normativa SEPLAN nº 2, de 31 de março de 1989, regulamentava, de forma idêntica, o reajuste de preços de contratos dos transportes coletivos para servidores dos órgãos integrantes do SISG. Ambas revogaram as disposições normativas em contrário.
Finalmente, a Instrução Normativa SEPLAN nº 4, de 21 de junho de 1989, regulamentou expressamente a Lei nº 7.774/89, para os contratos em execução.
O Ministro do Planejamento baixou essa Instrução Normativa, porque, justifica em seus considerandos, a Lei nº 7.774/89 proíbe a utilização do IPC, como índice substitutivo da OTN, nos contratos em execução de que trata o art. 1º daquele diploma legislativo, a não ser que, aduz, cláusula preexistente tenha previsto aquele índice.
Observa que os critérios estabelecidos nas IN 188/87, 189/87, 209/88 e 213/88 não previam índices alternativos.
É significativo notar que a Instrução nº 4 faz menção às Instruções Normativas já revogadas (as IN 188 e 189, expressamente) e teve por objetivo orientar os órgãos antes mencionados "quanto ao índice a ser utilizado como substituto da Obrigação do Tesouro Nacional (OTN) nos contratos de prestação de serviços de limpeza, conservação e vigilância, e de transporte coletivo para servidores, em execução, cujos reajustes são feitos segundo as normas estabelecidas nas IN nºs 188, 189, 209 e 210" (sic).
Há, certamente, um vácuo na regulamentação normativa de contratos com a Administração, celebrados a partir de 11 de julho de 1989, quando adveio a Lei nº 7.801/89.
Este diploma legal, como se prefaciou, revogou, expressamente, os arts. 3º e 4º da Lei nº 7.738, o art. 2° da Lei n.° 7.747/89 (regulamentados pelas comentadas normas administrativas inferiores) e a expressão "com prazo superior a 90 dias", constante do art. 6º da Lei nº 7.777/89.
Indubitavelmente, a lei nova (Lei nº 7.801/ 89) autoriza a previsão de reajuste, nos contratos com a Administração Pública, de preferência utilizando-se dos índices nacionais, setoriais ou regionais de custos ou preços, em se tratando daqueles referidos no art. 11 da Lei nº 7.730, de 1989.
Essa cláusula não poderá ser vinculada, direta ou indiretamente, a rendimentos produzidos por outros títulos da dívida pública, ao salário mínimo ou à variação cambial. Admite-se, porém, cláusula de reajuste, vinculada à variação cambial, se os insumos importados compuserem os índices de reajuste dos contratos referidos no § 1º do art. 4º da citada Lei nº 7.801 /89.
Todavia, não veda, em absoluto, que outros índices, inclusive o referencial com base no BTN, sejam utilizados.
O Dec. nº 94.684, de 24 de julho de 1987, regula o reajuste de preços nos contratos com a Administração Federal Direta e Indireta e também subsiste enquanto e no que não contravier a lei vigente (editado com base nos arts. 2º, Dec.- lei nº 2.290; 32, IV, e 45, III, Dec.-lei nº 2.300; e 2º, Dec.-lei nº 2.336).
Efetivamente, tem assegurada a ordem, emanada do Dec.-lei nº 2.300/86, de que somente é admissível cláusula de reajuste de preços nos contratos, quando previamente estabelecidos os respectivos critérios nos instrumentos convocatórios da licitação ou nos atos formais de sua dispensa ou inexigibilidade.
Não obstante, falece a exigência de sua vinculação às variações nominais da OTN, e a disposição do § 1º do art. 1º não mais tem razão de ser, porque a Lei nº 7.801/89 regula a matéria por inteiro e de forma distinta.
A fórmula inserta no parágrafo único do art. 7º, naquilo que se conciliar com o Direito vigente, poderá, evidentemente, ser utilizada como figurino.
Destarte, irretorquível é a preleção de Clovis Bevilaqua, ao pontificar que "quando a incompatibilidade se estabelece entre a lei, ato do Poder Legislativo, e um regulamento ou decreto do Executivo, prevalece o dispositivo de lei, ainda que anterior, porque somente ela é a emanação do órgão a que a Constituição conferiu a faculdade de declarar o direito objetivo de fixar normas obrigatórias da atividade humana. Ao Poder Executivo cabe a faculdade de sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, assim como expedir instruções e regulamentos para a fiel execução das leis" (in Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 11.a ed., I/82, Francisco Alves, 1956). Essa lição imorredoura não perdeu vitalidade com a nova Textura Constitucional.
A lei, se contiver elementos suficientes de execução, não necessitará de regulamento e poderá, desde logo, tornar-se obrigatória, e um regulamento não pode conter disposições que contrariem a doutrina consagrada em lei, daí porque a ilegalidade de qualquer regulamento independerá de declaração formal. Neste sentido, as preleções de Hely Lopes Meirelles, Osvaldo Antonio Bandeira de Mello, Roque Carrazza, Marcello Caetano, Luciano B. de Andrade (cf. nosso artigo, in RT 592/33, itens 46 a 59 e 71 a 75).
Assim, mesmo que a Lei nº 7.801 não tenha sido regulamentada, nem sido objeto de disciplina, na aplicação dos reajustes, é por si só obrigatória e executável.
A Administração Pública, ao efetuar os reajustes desses contratos, orientar-se-á, de conformidade com as normas menores que servirão de suporte, no que não colidir com a lei vigente, como norma de orientação.
A lei faculta, ainda, às partes pactuar a correção monetária de cada prestação, inclusive pelo BTN, no período compreendido entre a data do adimplemento da obrigação que lhe deu origem e o dia de seu efetivo pagamento.
Entretanto, nos contratos celebrados com órgãos da Administração Pública direta, autárquica ou fundacional, o § 4.° do art. 4.° do estudado diploma legal permite a incidência dessa correção somente para o período compreendido entre a data estipulada para o pagamento da obrigação e aquela em que este efetivamente ocorrer, condicionada à sua expressa previsão nos atos de convocação ou de dispensa da licitação (4).
Finalmente, os contratos referidos no art. 11 da Lei nº 7.730/89, em especial os de prestação de serviços contínuos, poderão conter cláusula de reajuste de preços com alicerce nos índices nacionais, setoriais ou regionais, na forma determinada pela IN 01 de 02/89, ou, ainda, no BTN, IPC ou outro índice similar; no caso de utilização da segunda alternativa (não preferencial), convém que o administrador justifique sua escolha.