SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Transmissão de dados e prática de atos processuais - a lei n.º 9.800/99 - 3. Prova documental eletrônica em juízo - 4. Da certificação de autenticidade do documento eletrônico - a que veio a Medida Provisória n.º 2.200/01 - 5. Interrogatório on line - 6. Outras possibilidades atuais de utilização de meios eletrônicos no processo - 7. Conclusões - 8. Referências bibliográficas.
RESUMO: Os meios eletrônicos de comunicação e documentação apresentam-se como instrumentos viabilizadores e/ou facilitadores do acesso à justiça, seja tomada a expressão em sentido amplo, seja em sentido estrito. Os objetivos desse estudo cingem-se especialmente à demonstração das potencialidades da comunicação e documentação eletrônicas em juízo. Na persecução do desiderato proposto apresentam-se os principais aspectos em que se desdobra o problema, sempre que possível, vinculando-os à esparsa legislação aplicável. Por fim, breves considerações enfáticas ao conteúdo apresentado são tecidas.
PALAVRAS-CHAVE: Meios eletrônicos, comunicação, documentação, juízo.
1. Introdução
Apesar do atraso, o Judiciário não se mostra imune à tecnologia. A cada dia mais recursos eletrônicos são testados e incorporados às rotinas forenses. Nesse contexto, já se fala, até, em processo virtual, em que a prática, documentação e comunicação dos atos processuais dar-se-iam por meios eletrônicos. A experiência alienígena, noticia avanços e facilidades advindos do uso de sistemas computacionais no processo, dando a conhecer extremos como Experts Systems ou Decision Support Systems - DDS, programas de inteligência artificial que, na síntese do professor Leonardo Greco (1), "ajudam o usuário a elaborar raciocínios e a tomar decisões".
Deve-se, todavia, observar que nem todas as experiências bem sucedidas em outros países o seriam no Brasil. Primeiro, em razão da considerável diferenciação conceptual entre os sistemas jurídicos de origem românica, tal o brasileiro, em que prevalecentes e até excessivas as garantias decorrentes da forma, e outros, de origem anglo-saxônica, menos garantistas, mais pragmáticos. De outro lado, os bens materiais e culturais, como é sabido, não se acham igualitariamente divididos entre as nações e os indivíduos, sejam estes concidadãos ou não. Assim, o que para o europeu ou para o nipônico implica em facilidade, para o brasileiro pode significar empecilho.
Delineado o quadro a que vinculados esses breves comentários, resta mencionar, por questão de fidelidade de proposta, a intenção de limitar o estudo presente às possibilidades e potencialidades oferecidas pelo direito processual pátrio no campo dos meios eletrônicos de comunicação e documentação em juízo.
2. Transmissão de dados e prática de atos processuais - a lei n.º 9.800/99
Durante muitos anos, os militantes forenses reclamaram a inexistência de permissão legal para a transmissão de atos processuais via fac-símile. Em 1996, a então juíza do TRF - 4ª Região, Ellen Gracie Northfleet, publicou artigo, intitulado "A utilização do Fax no Poder Judiciário" [2], em que concluiu: "a discussão sobre o uso de uma máquina já quase obsoleta como é o fac-símile, parece nem se justificar. Todavia, serve para testar nossa capacidade de adaptação ao novo, sem que percamos de vista o permanente anseio de fazer melhor justiça". (3) Anos mais tarde, editou-se a lei n.º 9.800/99 .
Veja-se que a observação acima reproduzida é ilustrativa do anacronismo do diploma em estudo, relativamente à criação do encargo da apresentação dos originais para eficácia de atos praticados por fax, donde decorre a excepcionalidade de tais atos jurídicos (4).
Não obstante a crítica profética da ministra, a mencionada lei trouxe inovação ao direito processual brasileiro ao facultar às partes, em seu art. 1º, "a utilização de sistema de transmissão de dados e imagens tipo fac-símile ou outro similar, para a prática de atos processuais que dependam de petição escrita." Dada a amplitude semântica do texto, possível concluir pela inclusão dentre os sistemas similares ao fax, a transmissão de documentos por correio eletrônico, via internet.
Ocupando-se do tema, a doutrina, sem considerar tratar-se de matéria clamante por regulamentação e interpretação novas, fulcradas em paradigmas diversos dos então vigentes entendeu, em exegese restritiva, por exemplo, pela impossibilidade do Ministério Público, atuante como fiscal da lei, usar dos citados meios (5), com o que divergimos. Quanto ao prazo para entrega dos originais, exigência do art. 2º, é de até cinco dias, contados da prática do ato implementado na forma dessa lei ou, para os céticos da preclusão consumativa aos quais não nos juntamos, do termo final do prazo respectivo, se houver, o que for mais benéfico para a parte. De outro lado, embora o art. 1º traga referência genérica a atos processuais, a lei não abarca os praticados em processo administrativo, dada a referência explícita que faz ao juízo (arts. 2º, 4º e 5º), incidindo, todavia, em todas as esferas judiciais.
Em verdade, a maior crítica dirigida à lei não é propriamente relativa à exigência de entrega de originais, mas à ausência de previsão quanto ao desenvolvimento tecnológico, hoje suficiente à garantia da autenticidade dos documentos transmitidos via internet, independentemente de papéis, rubricas manuais ou chancelas mecânicas. Nesse sentido, merece lembrança a recentíssima iniciativa do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região ao institucionalizar, ante a permissão trazida pelas embrionárias ações de efetivação da Medida Provisória n.º 2.200/01, o PET - Processo Eletrônico Trabalhista (6).
3. Prova documental eletrônica em juízo
Dentre os meios de prova expressamente admitidos pelos códigos de processo civil e penal figura, como não poderia deixar de ser, o documento, do latim documentum, cujo significado jurídico, segundo Amaral Santos (7), é "coisa representativa de um fato e destinada a fixá-lo de modo permanente e idôneo, reproduzindo-o em juízo". No mesmo sentido, Arruda Alvin (8), para quem a finalidade do documento não se limita ao registro permanente do pensamento, "mas, sim, é também destinado a fixar duradouramente um fato, idéia esta mais ampla e compreensiva que a anterior".
Assim conceituado, vê-se que a espécie escrita é apenas uma das possíveis ao gênero documento. Disquetes, chips, discos rígidos, e outras formas físicas de armazenamento de dados não perdem seu caráter documental por não serem escriturais. São, em verdade, meios físicos, suportes em que se contêm os arquivos digitais, eletrônicos etc e, estes, meios lógico-binários ou de tecnologia mais avançada, nos quais se converte e permanece indelevelmente a informação respeitante a fatos diversos. Aldemario Araújo Castro (9), professor de Informática Jurídica e Direito da Informática na Universidade Católica de Brasília, em trabalho recente, também com esteio na doutrina de Amaral Santos, conceitua documento eletrônico como a representação de um fato "concretizada por meio de um computador e armazenado em formato específico (organização singular de bits e bytes), capaz de ser traduzido ou apreendido pelos sentidos mediante o emprego de programa (software) apropriado".
A certificação da autenticidade consubstancia barreira a ser transposta para o reconhecimento da eficácia plena dos documentos aqui impropriamente reunidos sob a designação de eletrônicos e/ou digitais como meios de prova. Tais documentos, embora não possam ser subscritos pela via convencional, podem ser objeto de assinaturas eletrônicas e/ou digitais, a partir de tecnologias diversas, já disponíveis e incorporadas ao direito de vários países, consistentes, dentre outras técnicas, na aposição de senhas, assinaturas tradicionais digitalizadas, biometria (íris, digital, timbre de voz) e criptografia.
A resposta, para os padrões tecnológicos atuais, é a utilização da chamada assinatura digital, baseada na criptografia assimétrica de chave pública (e chave privada). A rigor, consiste num par de chaves matematicamente vinculadas entre si. (10) Por essa técnica, a autenticidade do documento decorre de certificação da correspondência exata do código dele constante a seu par, depositado junto ao repositório respectivo, configurando sistemas certificadores públicos, privados ou mistos, conforme a condição do responsável pela certificação.
Embora inexista no repertório legislativo nacional disposição proibitiva do reconhecimento da eficácia de um negócio jurídico instrumentalizado por via computacional, seja qual for o suporte eleito, desde que idôneo a provar a verdade dos fatos nele fixados, subsistem restrições associadas à doutrina clássica dos requisitos dos atos jurídicos. (11) O principio do livre convencimento motivado, tal como esculpido no codex instrumental, impõe ao juiz a apreciação livre do documento eletrônico/digital, atendendo aos fatos e circunstâncias dos autos. O documento a que versam essas letras será, pois, até que operacionalizada a estrutura de chaves criptográficas brasileiras, quer na forma da Medida Provisória n.º 2.200/01 quer noutra mais aprimorada, para todos os fins, inclusive judiciais, prova idônea, desde que não se enquadre na exceção a que alude o artigo 366 do Código de Processo Civil.
É precisamente a questão da autenticidade o grande obstáculo a ser vencido para uma maior utilização desses meios, inclusive como prova judicial. Mais que isso, a ausência de eficaz política nacional certificatória da autenticidade do documento eletrônico representa entrave ao desenvolvimento de diversos setores da atividade econômica, exemplarmente o comercial e o tributário.
Fosse o país preocupado com o tema, o que ainda não se pode afirmar, a par da vigência da Medida Provisória n.º 2.200/01, instituidora da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, dentre outros avanços, e até de maior relevo, não haveria razão, nem de natureza jurídica, nem prática, a estribar a exigência de apresentação de originais dos atos processuais praticados nos termos da lei 9.800/99.
4. Da certificação de autenticidade do documento eletrônico. A que veio a Medida Provisória n.º 2.200/01
Por autenticidade, entende Amaral Santos (op. cit. p. 388-9) "a certeza de que o documento provém do autor nele indicado". Prossegue, dizendo não se poder concluir que seja autêntico só pelo fato de "indicar quem seja o seu autor, como no caso de ser subscrito e assinado." Na seqüência do raciocínio, após distinguir entre a autoria aparente e a real, arremata, com Carnelutti, dizendo que "autenticidade, portanto, consiste na coincidência entre o autor aparente e o autor real". Como já dito, a questão da autenticidade consubstancia problema a ser vencido para a plenitude da eficácia e utilização do documento eletrônico. A experiência alienígena noticia diversas técnicas de certificação nesse sentido, advindas especialmente da necessidade surgida com o desenvolvimento do comércio no espaço virtual da internet, convidativo que é, pela sua própria natureza, ao mascaramento e à dissimulação (12). Destaca-se, todavia, a criptografia como instrumento de certificação da autenticidade do documento eletrônico. (13)
Sob outro enfoque, é de ver que o problema da autenticidade relaciona-se à taxionomia dos documentos quanto a sua formação (se público ou particular). No sistema do Código Buzaid os documentos particulares serão reputados autênticos ante o reconhecimento expresso ou tácito da parte contra a qual foram produzidos. Os públicos, de seu turno, nessa lógica, prescindem da concordância de quem quer que seja para adquirirem aquele status (art. 364). Trata-se, nesse último caso, de presunção de autenticidade que somente se esvai na hipótese de demonstração do falso. É como diz Arruda Alvim (op. cit, p. 496):
O documento público, gozando de fé pública, prova de maneira absoluta – até demonstração em contrário – inclusive os fatos verificados na presença de seu autor material (o autor material será o oficial que o lavrou e o intelectual aquele que solicitou a lavratura) e aí documentados (v. art. 364), pois o documento público tem fé pública, que lhe empresta a lei. Quanto ao documento particular, quer seja escrito e assinado, ou somente assinado, as declarações dele constantes presumem-se verdadeiras em relação ao signatário (art. 368), tendo-se presente o disposto no art. 372. (14)
Ocorre com os documentos eletrônicos relativamente à autenticidade que, ante à já mencionada insubsistência e/ou inoperância da política nacional de certificação, somente podem ser considerados documentos particulares, incidindo, portanto, nas restrições do artigo 368 do CPC. Essa eficácia probatória limitada, se assim se pode afirmá-la, desinteressa aos setores produtivos da economia especialmente ao comércio, setor da atividade humana em que largamente difundida a modalidade de documento em estudo.
A fim de corrigir, ou melhor, adequar o direito a seu respectivo ensejo social, desde os primeiros anos da década próxima passada diversos países ocuparam-se de legislar sobre a validade jurídica do documento eletrônico. Segundo Marcos da Costa (15), a partir de 1995, a totalidade dos estados federados norte-americanos promulgaram leis versantes sobre o tema, tendo a União Federal o feito em 2000, bem assim, outros países, latino americanos e europeus (16).
No Brasil, sob a pecha de desprezar a experiência internacional e a discussão interna respeitante ao tema, ainda que em detrimento dos requisitos constitucionais necessários à espécie (17), editou-se a Medida Provisória n.º 2.200, tendo sido a segunda versão (MP 2.200-2, de 24 de agosto de 2001), alcançada pelo disposto na Emenda Constitucional n.º 32, de 11 de setembro de 2001, pela qual, salvo revogação explícita, vigerá aquela até que o Congresso Nacional se encarregue de disciplinar definitivamente a matéria (18).
Nesse contexto, veio, a MP 2.200, senão para, a partir da instituição da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, efetiva e eficazmente "garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras" (art. 1º), ao menos para, em decorrência da exposição pública intensiva do problema, descortinar-lhe horizontes.
5. Interrogatório on line
De igual polêmica é a questão do interrogatório criminal on line. A fim de enfrentá-la, deve-se lembrar que o interrogatório, embora seja considerado meio de prova, é o momento processual primeiramente destinado à defesa do interrogando (19). Essa a nota distintiva desse ato, relativamente às demais provas. Sendo oportunidade para a defesa do réu, deve cingir-se dos princípios atinentes, resguardando-se a dignidade da pessoa humana, se não de modo absoluto, ao máximo nível possível, permitindo o respeito da dignidade do acusado em não menor intensidade que a da vítima ou que a garantia do devido processo legal.
Lembre-se, dada a pertinência, Vicente Greco (20) que defende a inexistência de princípios constitucionais absolutos, na só medida em que devem coexistir com outros, originários do mesmo sistema. Na esteira desse entendimento, já decidiu o pretório excelso, quanto ao interrogatório praticado no modo ordinário, que embora seja meio de defesa e fonte de prova, não está ele sujeito ao princípio do contraditório (21), entendimento reiterado em acórdão do STJ (22), declaratório da inexistência de nulidade decorrente do fato de ter sido negada a intervenção do advogado no interrogatório do acusado.
A inocorrência de contraditório é explicita e decorrente de se tratar de um ato de defesa. Nessas balizas há que ser interpretada a conclusão da suprema corte, no que se manifesta discórdia ao venerando acórdão do Superior Tribunal de Justiça, supra referido. Embora não possa o causídico, assim como não pode o órgão do Ministério Público, interferir no ato formulando quesitos, por exemplo, um e outro se acham, no desempenho de autêntica função fiscalizadora da atividade judicante, autorizados a argüir questões de ordem. Ademais, mesmo a adstringência do procedimento, em concreto, ao princípio da identidade física do juiz, ainda tão venerado, não pode ser afirmada senão com a oportunização da presença da defesa técnica e do órgão ministerial no ato, seja praticado como previsto no sessentenário Código de Processo Penal ou com incorporação de recursos tecnológicos.
Se, de um lado, são inegáveis os benefícios materiais decorrentes da inovação tecnológica, de outro, é preciso reconhecer a possibilidade de implicar em mácula a garantias e princípios constitucionais, especialmente a plenitude da defesa, dependendo da forma com que se apresente. Sob essa ótica, a celeuma não reside propriamente na realização do interrogatório pelo modo convencional ou on line, mas nos recursos jurídicos, humanos e tecnológicos disponibilizados para o implemento do ato, por videoconferência.
Lembrando que o interrogatório se destina prioritariamente à defesa do réu, não mais se pode entender por garantia sua mera presença física perante o juiz. A presença material do interrogando e do juiz na audiência não implica para o primeiro maior atenção, diligência ou mesmo justiça da parte do segundo. Tais atributos podem, perfeitamente, estar presentes num interrogatório realizado por video-conferência, transmitido via internet, para garantir-se a publicidade do ato, em que o réu, acompanhado de seu defensor, responda, em tempo real, às perguntas do magistrado, transmitidas e recepcionadas, em áudio e vídeo, da sede do juízo ao cárcere e vice-versa.
Muito se fala a respeito do interrogatório on line, destacando-se dentre suas vantagens evitar deslocamentos dos acusados das casas de custódia à sede do juízo. Todavia, sob o mesmo fundamento e com maior apelo prático a videoconferência transmitida em tempo real pela internet é medida que se impõe, também, para participação do réu na fase instrutória do processo, mormente a colheita da prova testemunhal. Em muitos casos, a condução do acusado do presídio à sede do juízo apresenta como única função ao processo a aposição de sua assinatura no termo de assentada, cuja confecção, não raro deixa de presenciar posto que, a pedido da testemunha, não se encontrava no recinto no momento em que prestadas as declarações. Pergunta-se em que medida seria prejudicado se participasse da audiência na forma ora analisada. Sendo negativa a resposta, tanto para o réu quanto para a testemunha que, à distância, tende a sentir-se menos pressionada, infirmam-se os argumentos desfavoráveis ao uso da referida técnica.
6. Outras possibilidades atuais de utilização de meios eletrônicos no processo
Além da faculdade criada pela Lei n.º 9.800/99, outras possibilidades se abrem para o uso em juízo de documentos eletrônicos. É possível, por exemplo, sua utilização como meio de prova, desde que não haja previsão específica em contrário a exigir forma própria para o ato a ser provado. Caso, todavia, seja impugnada a prova documental eletrônica, na forma da lei, exigir-se-á a prova da autenticidade, por qualquer meio admitido em direito, especialmente a prova pericial. Por seu turno, na hipótese, da confecção do laudo pericial, o que se verifica não é apenas a transposição do conteúdo do documento, da linguagem lógico-binária ou outra para a escrita. Ainda nesse caso, o expert valer-se-á de técnicas próprias, notadamente a criptografia, para fundamentar sua conclusão, essa sim, nos termos da lei vigente, documentada em papel comum e sujeita à certificação de autenticidade pelas vias tradicionais: sinal datilográfico, chancela etc. De qualquer modo, se alegada e não impugnada a autenticidade do registro eletrônico enquanto prova, especialmente no processo civil, pelas vias e no momento oportuno, adquire desde logo, embora sujeito aos demais princípios aplicáveis, especialmente o livre convencimento motivado, valor probante.
Cite-se, como apropriado para o subitem presente, a descartularização dos títulos de crédito, levada a efeito por força de Circulares do Banco Central. A execução forçada dessas letras é assunto a respeito do qual divergem estudiosos. Uns, a exemplo de Gustavo Tavares Borba (23), entendem prescindir da escritura original e outros, como Leonardo Greco (24), são pela subsunção do fato à interpretação restritiva do art. 614 do Código de Processo Civil.
A doutrina (25) menciona, ainda, como possibilidades de utilização de meios eletrônicos no processo, dentre outras, o leilão judicial e o acompanhamento processual, já realizados via internet.
Embora não haja previsão legal nesse sentido, além do mero acompanhamento processual, o atual desenvolvimento tecnológico dos softwares voltados para a rede mundial de computadores já permite a certificação da inequívoca ciência de decisões e sentenças por parte dos procuradores e das partes, com registro de data e horário do recebimento da mensagem que as contenha, bem como o envio de resposta automática ao juízo, informando o recebimento da intimação. Esse é, dentre tantos, exemplo das potencialidades do emprego dos meios eletrônicos de comunicação e documentação no processo.