SUMÁRIO:1. Introdução. 2. Momentos históricos na evolução legislativo-ambiental brasileira 2.1. Primeiro momento histórico: a fase da exploração desregrada. 2.2. Segundo momento histórico: a fase fragmentária. 2.3. Terceiro momento histórico: a fase holística. 3. Conclusão. Referências bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
A água, como elemento ambiental, é indubitavelmente um dos recursos mais escassos neste estádio de desenvolvimento da humanidade. Esta é a razão pela qual deve-se preservá-la, e, para isso, há de se observar o tratamento histórico dado à questão, a sua valoração jurídica desde o Brasil-Colônia até o momento atual, e, então, fixar as metas eficientes de ação.
Ao proceder a análise da evolução histórica da legislação ambiental brasileira e do pensamento jurídico ecológico, principalmente no tocante à questão dos recursos hídricos, derrubar-se-á o mito de que as agressões contra o meio ambiente foram praticadas no Brasil apenas em passado recente, até por falta de regulamentação própria.
2. MOMENTOS HISTÓRICOS NA EVOLUÇÃO LEGISLATIVO-AMBIENTAL BRASILEIRA
Consoante o eminente jurista Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin, pode-se identificar três momentos históricos na evolução legislativo-ambiental brasileira: a fase da exploração desregrada, a fase fragmentária e a fase holística. Sustenta ainda, que estes momentos não são propriamente períodos estanques, fases históricas delimitadas e mutuamente excludentes, mas sim:
"[...] valorações ético-jurídicas do ambiente que, embora perceptivelmente diferenciadas na forma de entender e tratar a degradação ambiental e a própria natureza, são, no plano temporal, indissociáveis, já que funcionam por combinação e sobreposição parcial, em vez de por substituição pura e simples. A interpenetração é sua marca, deparando-nos com modelos legais que convivem, lado a lado – o que não que dizer harmonicamente –, não obstante suas diversas filiações históricas ou filosóficas, o que, em certa medida, amplia a complexidade da interpretação e implementação dos textos normativos em vigor." (1)
2.1. PRIMEIRO MOMENTO HISTÓRICO: A FASE DA EXPLORAÇÃO DESREGRADA
Compreende o período entre o descobrimento do Brasil, em 1500, até aproximadamente meados do século XX. Verifica-se a forte influência da nação portuguesa para a formação da história e da legislação ambiental brasileira, e, conseqüentemente, para a concepção do modelo de pensamento ecológico existente hoje no Brasil.
A conquista portuguesa mudou, para sempre, o meio ambiente brasileiro. Com a incorporação abrupta da região ao sistema econômico mundial, o Brasil foi inserido num processo de dependência e subordinação, ainda vigente, que o transformou em fonte "inesgotável" de recursos ambientais. As grandes dimensões do território nacional sempre foram um convite aos exploradores, para que explorassem pelo simples prazer de explorar, estimulando, com o esgotamento dos recursos, a procura de novas regiões a serem "desbravadas". (2)
As poucas normas esparsas tuteladoras dos bens ambientais não almejavam a preservação do meio ambiente. Na verdade, eram coniventes com a exploração desregrada, ao estimular a ação dos macropredadores e a exploração ambientalmente não sustentável. Foram editadas visando, primeiramente, assegurar interesses econômicos (protegendo recursos naturais preciosos em acelerado processo de exaurimento, como o pau-brasil e as demais riquezas florestais durante a expansão ultramarina) e resguardar a saúde (valor fundamental ensejador das mais antigas manifestações legislativas de proteção da natureza).
Nos poucos artigos das Ordenações Afonsinas (3) relacionados com questões ambientais, não há menção às águas. Semelhante foi o tratamento das Ordenações Manuelinas (4). Nesta, porém, a legislação ambiental teve previsão protecionista mais detalhada, foi introduzido o conceito de zoneamento ambiental – vedando a caça de perdizes, lebres e coelhos em determinados locais – e houve o acréscimo de noções da teoria da reparação do dano ecológico de forma avançada – estipulando o quantum da indenização de acordo com a valia da árvore.
O parágrafo 7º do Título LXXXVIII das Ordenações Filipinas (5) retrata o caráter precursor na proteção das águas ao fornecer o conceito de poluição. Foi expressamente proibido a qualquer pessoa jogar material que pudesse matar os peixes e sua criação ou sujar as águas dos rios e das lagoas: "pessoa alguma lance nos rios e lagoas, em qualquer tempo do anno ..., cocca (6), cal, nem outro algum material, com que fe o peixe mata" [sic]. Ressaltando-se a preocupação imediata com a problemática do déficit no abastecimento de gêneros alimentícios ao dizer: "com fe o peixe mata". Os holandeses, durante o seu domínio no nordeste brasileiro, legislaram a matéria com o mesmo intuito, "conforme atesta Sérgio Buarque de Holanda através da Dag Notule de 5.3.1642, em que foram proibidos lançamentos do bagaço de cana nos rios e açudes a fim de proteger as populações pobres que se alimentavam dos peixes de água doce". (7)
No fim do século XVII, o Governador Roque da Costa Barreto assinou um Regimento, em 23.1.1677, abordando diversas questões ambientais, dentre elas: distribuição de terras, inclusive as indígenas; extração da madeira do pau-brasil; exploração de minas de salitre; pesca de baleias; extração nas minas de outro e prata – todas voltadas a atender e resguardar os interesses econômicos reais nas terras coloniais (8).
Pelo Alvará de 5.10.1795, foram proibidas sesmarias nas terras litorâneas aos mares e rios, onde houvesse madeira de construção, cabendo à Coroa Portuguesa a propriedade das terras ainda não ocupadas. No reinado de D. Maria I, em 1797, foram expedidas cartas régias aos governadores das capitanias ordenando a proteção da vegetação localizada perto dos mares ou nas margens dos rios; a demarcação e reforma da administração dos terrenos das matas; a criação de normas para evitar procedimentos arbitrários sobre o corte de árvores nas propriedades já estabelecidas. Tal limitação ocorreu em razão do bem público e concedeu ao Estado direito real de superfície sobre as matas existentes no domínio particular. Preponderante é a razão econômica destas normas que indiretamente protegem as águas por meio da proteção vegetal.
A legislação suplementar extravagante às Ordenações Filipinas e aos forais (9), muitas vezes versava sobre o mesmo assunto. Este foi, certamente, um dos motivos pelos quais era tão inoperante, além de ser esparsa, confusa e mal sistematizada. Assim como os portugueses, os holandeses sentiram dificuldade em fazer cumprir as leis no Brasil-Colônia. Não obtendo a coação desejada com a edição da norma jurídica, a autoridade legal lançava mão da mesma norma, porém com outra terminologia legislativa, agravando as penas pecuniária e corporal, esta última ligada à pessoa do infrator e à sua respectiva classe social.
Na verdade, pouco valiam as leis que visavam à conservação do meio ambiente, por não existir uma conscientização coletiva, no sentido de respeitá-las, fazendo com que fossem cumpridas. O problema era bilateral – estava tanto na falta de civismo do corpo administrativo, quanto na falta de civilidade por parte da população.
A Constituição Imperial do Brasil, promulgada em 25.3.1824, foi omissa em relação à tutela ambiental, mas determinou, em seu artigo XVIII, a realização de um Código Civil e um Criminal, pois, apesar da independência do reino de Portugal, as Ordenações Filipinas ainda vigoravam devido à inexistência de uma legislação unicamente brasileira. De fato, a preocupação com a proteção das águas se fez presente no Código Penal de 1890: "Art. 162: Corromper ou conspurcar a água potável de uso comum ou particular, tornando-a impossível de beber ou nociva à saúde. Pena: prisão celular de 1 (um) a 3 (três) anos."
Em 15.11.1889, a República foi proclamada por Marechal Deodoro da Fonseca e, dois anos depois, em 1891, foi promulgada a primeira Constituição Republicana – também omissa sobre o assunto.
O Código Civil, Lei nº 3.071, de 1 de Janeiro de 1916, regulou basicamente o direito de uso das águas, nos artigos 563 à 568, mas não se referiu diretamente ao seu domínio. A proteção fundou-se basicamente no direito de vizinhança (Livro II, título II, capítulo II, seção V) e na utilização da água como um bem essencialmente privado e de valor econômico limitado. Assim, o usuário poderia utilizar as águas da forma que melhor o aprouvesse, desde que fossem respeitados os direitos de vizinhança.
A Constituição Federal de 1934 contém alguns dispositivos constitucionais ambientalistas. No artigo 5º, XIX, j, foi estabelecida a competência privativa da União para legislar sobre: "os bens do domínio federal, riquezas do subsolo, mineração, metalurgia, águas, energia hidroelétrica, florestas, caça e pesca e sua exploração". Acrescente-se o artigo 20, II, que estabeleceu como sendo de domínio da União "os lagos e quaisquer correntes em terrenos do seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países ou se estendam a território estrangeiro". Cumpre ressaltar a preocupação constitucional com a exploração econômica das águas, principalmente como fonte de energia elétrica, ao estabelecer, no artigo 119, que o aproveitamento industrial das águas e da energia hidráulica depende de autorização ou concessão federal, na forma da lei – dispositivo que reconheceu o valor econômico das águas.
O Código das Águas – Decreto 24.634, de 10.7.34 – provém de um modelo de gerenciamento de águas orientado por tipos de uso. O preâmbulo reflete o pensamento da época da edição ao permitir ao Poder Público "controlar e incentivar o aproveitamento industrial das águas". Isso ocorreu devido a abundância dos recursos naturais existentes. As águas foram tratadas como um dos elementos básicos do desenvolvimento, por serem matéria-prima para a geração de eletricidade, um subproduto essencial da industrialização. Eis a diferença básica entre o Código Civil e o Código de Águas: enquanto este enfoca as águas como recursos dotados de valor econômico para a coletividade e, por isso mesmo são merecedores de atenção especial do Estado (10), aquele não reconhecia o real valor econômico deste recurso e a sua regulamentação fundava-se principalmente no direito de vizinhança.
O legislador constitucional, na Carta de 1937, deu o mesmo tratamento das constituições anteriores no que se refere à competência da União para legislar e à preocupação com a exploração econômica das águas. Já na Constituição de 1946, houve a inclusão, no artigo 34, das ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países dentre os bens de domínio da União. A autorização ou concessão de que tratava o artigo 119 da CF/34, agora presentes no artigo 153, foi restringida e passou a ser concedida a brasileiros ou empresas organizadas no País.
Como se pode observar até este ponto, não havia qualquer fundamento constitucional que justificasse e legitimasse as intervenções legislativas sobre matérias de cunho estritamente ambiental. Os dispositivos supracitados não tutelavam a proteção do meio ambiente, mas tão somente fixavam a competência da União para legislar a respeito da exploração econômica de alguns bens ambientais de domínio federal.
A lacuna nas ordens constitucionais não foi o sério óbice à regulamentação legal de controle das atividades nocivas ao meio ambiente. Na falta de uma base incontroversa de apoio na Constituição, o legislador ordinário buscou suporte na salvaguarda da saúde, sob o argumento de que ela não pode ser assegurada em um ambiente degradado (degradação ambiental como sinônimo de degradação sanitária).
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado não pode ser confundido com o direito à saúde. Quando o meio ambiente é amparado quase sempre há o benefício imediato da saúde humana, por dizer respeito a aspectos da proteção sanitária (quando trata, por exemplo, da potabilidade da águas ou do controle de substâncias tóxicas). Todavia esta não é a regra. Existem hipóteses de intervenção do legislador ambiental em que a saúde humana sofre meras conseqüências secundárias, porque, protegendo-se a biota, na verdade, de forma mediata, resguarda-se a saúde humana, tendo em vista que o homem depende do bom funcionamento do meio ambiente para sobreviver (é o caso da proteção de espécies ameaçadas de extinção ou dos manguezais).
O Código Penal de 1940 reproduziu a figura penal do código anterior, dispondo: "Art. 271. Corromper ou poluir água potável de uso comum ou particular, tornando-a imprópria para o consumo ou nociva à saúde. Pena: reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. Se o crime é culposo – pena: detenção de 2 (dois) meses a 1 (um) ano." O artigo falhou ao vincular o crime à potabilidade da água, tendo em vista a dificuldade de se encontrar água potável em sua forma natural, assim sendo, este dispositivo torna-se insuficiente para tutelar o bem em questão.
Até a década de sessenta, a omissão legislativa foi preponderante. Não havia um pensamento jurídico ambiental, mas somente iniciativas pontuais do Poder Público objetivando a conservação (11), e não só a preservação (12), dos bens ambientais em geral. A conquista de novas fronteiras (agrícolas, pecuárias e minerarias) era o fim colimado na relação homem-natureza. Esse período foi escravo da visão distorcida da natureza-inimiga, em que o desenvolvimento está atrelado ao ultraje e à devastação dos recursos naturais.
2.2. SEGUNDO MOMENTO HISTÓRICO: A FASE FRAGMENTÁRIANo segundo momento houve uma nova valoração jurídica do meio ambiente, embalada pela proliferação, no mundo, de um novo pensamento: o "ecológico", iniciado pelo biólogo alemão Ernst Haeckel que, no ano de 1866, introduziu a expressão "ecologia" (junção dos termos gregos oikos e logos – habitação e ciência). Esta consciência foi realmente despertada a partir da Conferência das Nações Unidas sobre o Ambiente Humano, em Estocolmo, em 1972, onde foram estabelecidos princípios básicos (13) de um novo ramo do direito: o Direito Ambiental (14).
Observou-se uma maior preocupação ecológica com o ambiente por parte do legislador, que impôs controles legais às atividades exploratórias – as condutas degradadoras, anteriormente ignoradas, passam a ser tipificadas e reprimidas legalmente (15). Esta preocupação foi específica, setorizada por categorias de recursos naturais: não se tinha a consciência de que esses recursos, na verdade, fazem parte de um sistema uno e complexo. A recepção incipiente da problemática da degradação da natureza pelo ordenamento jurídico operava, parafraseando Antônio Herman e Benjamin (16), no plano ético, pelo utilitarismo (baseado na proteção dos bens de relevante interesse econômico), e, no plano formal, pela fragmentação tanto do objeto (tratando o meio ambiente de forma divisível, cada bem tutelado separadamente) quanto do aparato legislativo (em decorrência da concepção setorizada do meio ambiente).
Em regra, as normas editadas neste período continham dispositivos substantivos (criadores de direitos e obrigações) e dispositivos procedimentais (estabelecedores de instrumentos adequados de implementação, como sanções administrativas e penais e mecanismos de facilitação do acesso à justiça). (17)
Durante os anos sessenta, um grande número de leis foi editado. O artigo 2º, VII da Lei nº 4.132/62 estabeleceu, dentre os casos de desapropriação de terras por interesse social, a hipótese de proteção do solo e preservação de cursos e mananciais de água, bem como de reservas florestais. Foi instituída a Ação Popular – Lei nº 4.717/65 – um instrumento legal para o cidadão, em nome da coletividade (beneficiária direta e imediata da ação), obter a invalidação de atos ou contratos administrativos ilegais ou lesivos ao patrimônio público (incluiu-se o meio ambiente).
O Código Florestal – Lei nº 4.771/65 – criou as áreas de preservação permanente e, indiretamente, protegeu a vazão e a qualidade das águas ao determinar, no artigo 2º, a preservação das florestas e das matas ciliares situadas ao longo dos cursos d’água, nascentes, lagos, lagoas ou reservatórios.
As Constituições Federais de 1967 e de 1969, não trouxeram qualquer modificação no tratamento das águas em relação às Cartas anteriores. O Decreto nº 75.700/75 – estabeleceu área de proteção para fontes de água mineral. O Decreto nº 79.367/77 – determinou as normas e o padrão de potabilidade de água (18).
2.3. TERCEIRO MOMENTO HISTÓRICO: A FASE HOLÍSTICANesta fase, houve a solidificação do pensamento jurídico ambiental no sentido de preservação do meio ambiente como um sistema ecológico integrado (onde as partes – os bens ambientais – são protegidas a partir do todo) e com autonomia valorativa (por ser, em si mesmo, um bem jurídico). O bem jurídico, cuja tutela é visada, engloba um complexo conjunto de inter-relações, onde a proteção isolada de uma de suas parcelas não impede o desequilíbrio do todo e sua conseqüente degradação.
O advento da Lei nº 6.938, de 31.8.1981 – que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente – trouxe consigo o início do pensamento holístico em relação à proteção ambiental no Brasil, indo o legislador além da tutela dispersa dos diferentes bens (característica marcante da fase fragmentária) e tratando o meio ambiente como um todo. Afastando-se da metodologia empregada por seus antecessores legislativos, esta lei lançou bases para a busca do desenvolvimento sustentável (19); estabeleceu princípios protetivos e garantidores do meio ambiente; instituiu objetivos e instrumentos da política nacional; consolidou, no ordenamento jurídico brasileiro, o Estudo de Impacto Ambiental (EIA). Adotou a Teoria da Responsabilidade Civil Objetiva (20) como forma de responsabilização do agente pelo dano causado ao meio ambiente e a terceiros afetados por suas atividades. Acrescente-se que, em reforço à responsabilidade objetiva, a lei conferiu ao Ministério Público da União e dos Estados a legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.
A Lei nº 7.347, de 24.7.1985 – Lei da Ação Civil Pública – criou o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, além de outros interesses difusos e coletivos da sociedade (alteração introduzida pela Lei nº 8.078 de 11.9.1990). Esta lei ampliou a legitimidade para agir, englobando não só o Ministério Público, mas também, a União, os Estados, os Municípios e órgãos da administração direta e indireta (autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista), bem como as associações constituídas a pelo menos um ano que incluam, em suas finalidades institucionais, a proteção ao direito visado pela ação. Nas ações em que o parquet não esteja no pólo ativo, a lei ainda previu a obrigatoriedade de sua intervenção como custos legis.
A Carta Política de 1988 é um importante marco na história da proteção ambiental no Brasil. O laconismo da antiga carta foi substituído por uma ampla previsão que passa a nortear e delimitar o sistema jurídico ambiental, dedicando-o todo um capítulo, complementado por dispositivos esparsos. A norma fundamental do sistema encontra-se no caput do artigo 225 – norma principiológica. Neste dispositivo, observa-se claramente a mudança no tratamento do meio ambiente, sua proteção é, agora, oponível contra o interesse particular de qualquer espécie, inclusive ao direito de propriedade (21) – limitado ao cumprimento de sua função social (22). O texto constitucional impôs incumbências tanto ao Poder Público (artigo 225, § 1º) quanto aos particulares (artigo 225, § 2º), além de sujeitar os autores de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, pessoas físicas ou pessoas jurídicas, a sanções penais e administrativas independentemente da obrigação de reparar os danos causados (artigo 225, § 3º).
A água foi caracterizada como um recurso econômico de forma bastante clara e importante, como se depreende da leitura dos artigos 20, § 1º; 21, XII, b e XIX; 43, § 2º, IV e § 3º; 176 caput e § 1º, todos da CF/88. Uma das alterações mais significativas foi a extinção do domínio privado da água, previsto no Código das Águas. Agora todos os corpos d’água são de domínio público, seja da União, seja dos Estados. Mas essa definição não desobriga o trato holístico do bem natural água, a indissociabilidade das águas integrantes do ciclo hidrológico deve ser considerada, pois, verifica-se a existência de rios federais com afluentes estaduais e vice-versa. Observa-se uma evolução no tratamento normativo dos rios, compreendidos a partir do conceito de bacia hidrográfica, ao passo que, nas cartas anteriores, eram tidos como elementos geográficos isolados – o que permite uma gestão racional e integrada dos recursos hídricos. (23)
Situando com clareza a nova situação, observa Fernando Quadros da Silva:
"Em suma, não mais subsiste o direito de propriedade relativamente aos recursos hídricos. Os antigos proprietários de poços, lagos ou qualquer outro corpo de água devem se adequar ao novo regramento constitucional e legislativo passando à condição de meros detentores dos direitos de uso dos recursos hídricos, assim mesmo, desde que obtenham a necessária outorga prevista na lei citada". (24)
A Lei nº 9.433/97 trouxe importantes contribuições para o aproveitamento dos recursos hídricos, adequando a legislação aos conceitos de desenvolvimento sustentável. Para tanto, instituiu a Política Nacional dos Recursos Hídricos e o seu gerenciamento, regulamentou o inciso XIX do art. 21 da CF/88, normatizou a utilização dos recursos hídricos, tudo com o fim de garantir a preservação e a disponibilidade das águas.
Com idêntica filiação holística e fechando o círculo da regulação legal, foi aprovada a Lei nº 9.605/98 – Lei dos Crimes Contra o Meio Ambiente – onde há a previsão de sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.