6 - Procedimento científico para análise da abusividade do ato -
- Consoante Del Chiaro [52], para análise do Poder Econômico do Agente econômico para fins de efetivação da regra da razão, é necessário qualificação de um dado mercado como relevante no âmbito do caso concreto. Sendo o fundamento deste requisito a constatação de que toda concretização de um fenômeno de Poder Econômico se dá no âmbito de um mercado de bens ou serviços juridicamente individualizado, até porque após delimitado o mercado relevante, a autoridade investigadora deve procurar identificar :
1. os agentes econômicos que nele participam;
2. aqueles que neles produzem e vendem;
3. os competidores potenciais.
- Depois, tal autoridade deve avaliar o grau de poder econômico do agente (representado) cuja abusividade se apura.
É importante tomar o cuidado de perceber que a aferição dos efeitos da concorrência sobre determinado ato só pode ser objetivamente interpretado no âmbito de um bloco econômico ao qual se pertença, não só ao país.
7 - Papel do Estado no atual modelo de mercado -
Atualmente a função do Estado que tem sido destacada na economia globalizada é manter o ambiente concorrencial, e o fundamento deste destaque consiste na caracterização desta nova fase pelas constantes:
1) fusões, aquisições e incorporações entre as empresas. A função destas ocorrências: aumentar investimentos e fazer frente à concorrência;
2) quebras de mercado cativo.
Este papel do Estado se exerce por meio da segurança jurídica aos agentes econômicos que nele atuem ou venham a operar, e do impedimento de práticas danosas ao sistema da livre iniciativa ou frustração aos efeitos esperados de tais atos.
8 - Defesa da concorrência e a globalização -
A defesa da concorrência entrou em voga em função da abertura das economias (forçada pelos países industrializados ricos) dos países que adotavam antes uma postura mais fechada no sentido de a obstar a atuação do mercado externo internamente (por substituição das importações, e intervenção estatal direta e indireta, como o protecionismo e incentivos e subsídios a produtos internos por exemplo) e de planejar a economia.
Os fundamentos constitucionais da defesa da concorrência estão cristalizados o nos arts. 170 e ss, 173, § 4º.
José Afonso da Silva [53] mostra-se pessimista quanto ao mercado, por acreditar que não existe mais livre concorrência dentro de um mercado que se encontra concentrado em poucas grande empresas, além de crer que a legislação tuteladora desta livre concorrência é ineficaz. Magalhães e Sampaio [54] discordam, dado o grande impulso que essa legislação nos últimos anos no sentido de impedir o abuso do poder econômico no livre jogo do mercado.
Consoante J.C. de Magalhães e Arruda Sampaio [55], a abertura generalizada das fronteiras comerciais nacionais ocasionadas pelo sucesso da Rodada Uruguai do antigo GATT fez da concentração de empresas uma questão de sobrevivência, e esta realidade gerou nos EUA a admissão de maior flexibilidade à política de fusões e aquisições de empresas, em face da realidade econômica atual.
Requisito para que não se puna a conquista de mercado (art. 20, §1º da lei n.º 8884/94):
1) Tal conquista seja conseqüência de maior eficiência do agente econômico em relação a seus competidores;
2) Não haja abuso de controle adquirido legalmente (por exemplo: aumento arbitrário de lucros).
Estes requisitos legais tem por base a necessidade do mercado de que se promova uma flexibilização da política de fusões e aquisições (em função de seu suficiente amadurecimento para tal), consistindo esta flexibilização, segundo J.C. de Magalhães e Arruda Sampaio [56], numa adaptação de conceitos a fatos não mais tidos como ilícitos ou violadores de princípios que norteiam a livre concorrência. O dispositivo acima citado mostra maturidade do legislador ao perceber como mais freqüentes motivos pelos quais geralmente uma empresa aceita associação, que são a carência financeira para expansão, a carência de tecnologia e sobrevivência no mercado, conseqüentemente.
Bases da tese da concorrência potencial, anteriormente defendida nos Estados Unidos (na década de 60), consoante J.C. de Magalhães e Arruda Sampaio :
1) Em certas e especiais circunstâncias não se permite a um concorrente potencial ingressar em um mercado por meio de associação com um produtor já estabelecido, no pressuposto de que tal impedimento o obrigue a fazê-lo ingressar isoladamente, passando a constituir-se a partir daí mais um concorrente, aumentando a concorrência e desconcentrando o referido mercado [57];
2) O objetivo de estimular a concorrência (e não defendê-la) [58];
3) A associação ou fusão de empresas não deveria ser admitida ( ainda que lícita, pelos benefícios que traz ou por sua inofensividade), por evitar a entrada de um novo ator, cujo ingresso faria aumentar a concorrência interna em determinado mercado [59].
Críticas a esta teoria feitas por J.C. de Magalhães e Arruda Sampaio :
1) Está em desarmonia com a atual conjuntura dos EUA, já que atualmente as empresas atuam em mercados cada vez maiores, o que exige maiores aportes de capital e tecnologia, o que exige parcerias para o provimento destas demandas [60];
2) Pretendem (em última análise) que a empresa interessada em participar de um mercado novo o faça individualmente e por si própria, ou pela criação de uma subsidiária, acirrando a concorrência local [61];
1.O objetivo de estimular a concorrência (e não defendê-la), daí porque não ser acolhida na legislação brasileira [62];
2.O fato de a Constituição dos EUA proibir fusões diminuidoras substanciais da concorrência, não fazendo referência portanto à fusão inócua à manutenção desta concorrência [63];
6) A aplicação desta teoria representar aguda intervenção do Estado na Ordem Econômica Privada, pois se estaria admitindo a imposição de diretrizes compulsórias para o ingresso em determinado mercado relevante, violando frontalmente o principio da livre iniciativa e outros princípios [64].
9 - Conclusões -
-A apuração de práticas abusivas do poder econômico é um dos instrumentos para proteção para a livre iniciativa e da livre concorrência, enquanto princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito Brasileiro;
- No desempenho desta função deve-se observar o procedimento da legislação infraconstitucional; e
- A aferição da abusividade de uma conduta requer adequado exame:
1) do mercado relevante;
2) do grau do poder dominante do agente econômico;
3) dos impactos anti-concorrenciais eventualmente produzidos nesse mercado.
III - DEFESA DO CONSUMIDOR NA ORDEM ECONÔMICA DO ESTADO DEMORÁTICO DE DIREITO
1 - Introdução
O movimento consumerista cresceu em todo o mundo a partir da gradual percepção de que a economia global massificadora do consumo demandava a necessidade do aperfeiçoamento do regime jurídico harmonizador dos componentes da relação contratuais, adaptando-as às relações de consumo.
Conforme Brito Filomeno [65], as semelhanças entre o movimento consumerista e o trabalhista são as seguintes :
- Constatação de que ambos têm como base o binômio : poder aquisitivo versus aquisição de mais e melhores bens ou serviços, enfim, a busca pela melhor qualidade de vida (bem comum);
- Tanto o consumidor quanto o trabalhador estarem na mesma situação de hipossuficiência e, face do protagonista da atividade econômica, que é o detentor dos meios de produção.
A base jurídica do direito do consumidor no nosso regime jurídico é a Constituição Federal, que estabelece a defesa do consumidor como princípio da ordem econômica. Estabelece como dever do Estado a promoção da defesa do consumidor.
Segundo Brito Filomeno [66], o órgão incumbido especificamente de definir uma política concreta de proteção ao consumidor é o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, cuja contribuição mais expressiva foi a elaboração do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor.
As infrações aos direitos do consumidor se dão em geral através do abuso de poder da parte dos fornecedores, o que é até compreensível, pois todo poder tende a expandir-se. Esta tendência, entretanto, demanda da parte da sociedade a existência de mecanismos de controle para que esta expansão não transgrida (em fins ou meios) o limite do legalmente permitido, ou seja, para que não seja este poder usado de modo abusivo, e assim em contradição com a ordem pública.
As violações ao direito do consumidor se dão geralmente através de abuso de poder por parte do fornecedor. Abuso de poder consiste na exorbitância, na disfunção na utilização de um direito, ou seja, é a utilização para fins mediatos contrários ao verdadeiro fim da lei, à ordem pública.
Consoante Vieira de Carvalho [67], a repressão ao abuso do poder econômico tem o objetivo coibir as finalidades típicas desta espécie de abuso, que são a dominação de mercados, eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.
Denise Baumann [68] conceitua o direito do consumidor como um conjunto de normas dispersas, de origem um tanto diversificada, de textos recentes ou de textos antigos, forçados e esdrúxulos, de construções jurisprudenciais e de análises doutrinárias, e que se referem, de quando em quando ao direito civil, ao direito comercial e ao direito penal, e não normas sistematizadas e coerentes harmonicamente concebidas com o propósito de regulamentar as relações entre produtores e distribuidores
Já Bourgoignie [69], diz que direito do consumidor é o conjunto de normas, regras e instrumentos que são o resultado, no plano jurídico, de diversas iniciativas que tendem a assegurar ou a permitir a proteção do consumidor no mercado econômico, existindo pelo reconhecimento de um grande número de direitos do. consumidor e pela elaboração de um conjunto normativo específico, para a realização dos objetivos do movimento que visa assegurar a prorrogação dos interesses do consumidor.
2 – Funções das atividades mercadológicas numa realidade de consumo
Segundo Brito Filomeno [70], as funções das atividades mercadológicas são as seguintes:
1) Propiciar soberania ao consumidor;
2) Alocação de recursos de acordo com:
a)A demanda;
b) Empregos;
c) Manutenção do poder de compra;
d) Liberdade de competição e escolha de ocupações.
1.Difusão cultural das inovações;
2.Proteger a imagem do produto, como forma de defender seu consumo.
3- Comparação da condição de consumidor com a de contribuinte, e das leis de implicação no consumo com as leis de proteção ao consumidor-
Segundo Brito Filomeno, tarifa é o preço pago por prestação de serviço público diretamente pelo Estado ou indiretamente ( por concessão ou permissão), tratando-se esta situação de relação de consumo de modo que quem paga é consumidor [71], tributo é uma prestação pecuniária compulsória não penal feita ao poder público, que em sua maioria das vezes não está vinculada a prestação de serviços públicos em contrapartida imediata individualizada.
Daí se deduz, consoante Brito Filomeno [72], a diferença entre contribuinte e consumidor, pois no primeiro caso o que subsiste é uma relação de direito tributário, inserida a prestação de serviços públicos em geral e universalmente considerado, dentro do desempenho de atividades precípuas do Estado, ou seja, tendente à busca do bem comum.
Conforme Herman V. Bejamin [73], a diferença entre leis de implicação no consumo e leis de proteção do consumidor está na constatação de que enquanto as leis de implicação no consumo são as que atuam sobre a relação jurídica comercial ou civil no sentido de também servir para amparar o consumidor pela via transversa, com efeitos produzidos por ação reflexa e indireta por estarem informadas pela pretensa "neutralidade" do direito tradicional, as leis de proteção do consumidor agem diretamente sobre a relação de consumo, amparando o consumidor por atuação direcionada, direta, e funcional, através de reconhecimento do consumidor pelo legislador como parte fraca, protegendo-o como tal.
4 - Principais mudanças promovidas pelo CDC :
__Tratamento moderno da responsabilidade civil do fornecedor;
__Modelo de controle de publicidade;
__Práticas abusivas;
__Condições gerais dos contratos;
__Criação de crimes do consumo;
__Criação de mecanismos inovadores de acesso à justiça.
Sinteticamente a função do CDC é proteger adequadamente o consumidor por meio do afastamento ou modernização de tudo que se oponha isso.
5 - As definições dadas pelo CDC são as seguintes -
__Consumidor;
__Fornecedor;
__Produto;
__Serviço;
__Publicidade enganosa;
__Publicidade abusiva;
__Contrato de adesão;
__Interesses e direitos difusos, coletivos, individuais e homogêneos.
5.1. Conceito jurídico de consumidor [74]
Os conceitos adotados pelo CDC são os seguintes :
- TÍTULO I - Dos Direitos do Consumidor, CAPÍTULO I - Disposições Gerais :
__Art. 2°, Caput, Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final;
__Art. 2.º Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
- TÍTULO I - Dos Direitos do Consumidor, CAPÍTULO IV - Da Qualidade de Produtos e Serviços, da Prevenção e da Reparação dos Danos, SEÇÃO II - Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço.
(...)
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
- TÍTULO I - Dos Direitos do Consumidor, CAPÍTULO V - Das Práticas Comerciais, SEÇÃO I - Das Disposições Gerais
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
A importância desta conceituação consiste no o fato de a definição legal do sujeito especialmente protegido, para fins de aplicação da lei, ser um dos pontos mais complexos e básicos.
A crítica que Herman V. Benjamin [75] faz ao CDC é que ele é muito abrangente na definição de consumidor, já que adota 4 conceitos, de modo que:
__Os dois primeiros deles são residuais, apesar de serem gerais e enunciados no início do CDC, e o fundamento desta constatação está no fato de só serem utilizados quando um dos outros dois (mais específicos, embora mais amplos) não for aplicável;
__O terceiro conceito aplicar-se apenas à responsabilidade civil por acidentes de consumo;
__O quarto conceito valer somente para as práticas comerciais (publicidade, práticas e cláusulas contratuais abusivas, cobrança de dívidas e, por fim, Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores);
__Aqueles que seriam os conceitos básicos são utilizáveis em poucas ocasiões do CDC, especialmente na responsabilidade civil do fornecedor por vícios de qualidade por inadequação (vícios redibitórios classicamente falando);
__Falta ao legislador compreensão precisa do objeto do direito do consumidor,, ao trazer para o direito do consumidor as relações entre empresas, que não tem a mesma natureza e estrutura da relação fornecedor-consumidor (pessoa física.). O fundamento desta critica consiste na verificação de que por melhor intenção que tenha havido em proteger o pequeno empreendedor, por mais suscetível que o fornecedor esteja aos abusos de seu respectivo fornecedor, a suscetibilidade do consumidor pessoa física a abusos é maior, até porque, em regra, o consumidor pessoa física não tinha qualquer conhecimento profissional de:
1.informações técnicas sobre o produto ou serviço;
2.riscos inerentes às transações comerciais.
O aspecto positivo do objeto desta última crítica consiste na proteção ao pequeno empresário.
O que provocou a excessiva amplitude de conceito de consumidor foi a atuação do bloco parlamentar de pressão das entidades de representação dos comerciantes,, especialmente no art. 29 do CDC.
Esta amplitude conceitual faz englobar pessoas jurídicas, sem especificar se com ou sem fim lucrativo, e a conseqüência disto é que se traz para o direito do consumidor as relações entre empresas, que não tem a mesma natureza e estrutura da relação fornecedor-consumidor (pessoa física).
A limitação interpretativa recomendada na doutrina quanto ao CDC à essa amplitude conceitual de consumidor é que o critério da destinação para caracterização jurídica enquanto consumidor se cristalize no fato de se estabelecer que só merecerão a proteção especial as pessoas jurídicas que adquirirem ou usarem o produto ou serviço como destinatário final.
Brito Filomeno [76] nos fornece algumas ilustrações conceituais da expressão "consumidor" entre os diversos autores por ele citados abaixo, e em outros ramos do conhecimento :
- No aspecto econômico: todo indivíduo que se faz destinatário da produção de bens, independentemente de ser adquirente ou não ou de ser também produtor de outros bens;
- No aspecto psicológico: o sujeito sobre o qual se estudam as reações a fim de se individualizar os critérios para a produção e as motivações internas que o levam ao consumo, e o fundamento disto são as circunstâncias subjetivas que o levam a preferência por tal ou qual produto, com função de dar subsídios a serem trabalhados pelas técnicas de publicidade;
- No aspecto sociológico: qualquer indivíduo pertencente a certa categoria ou classe social que frui ou se utiliza de bens e serviços, tendo a função de ser elo entre movimento trabalhista e consumerista na medida em que a qualidade de vida pressuponha poder aquisitivo para que se possa consumir produtos e contratar serviços na escala que progressivamente precisar;
- No aspecto literário e filosófico: protótipo do indivíduo autômato condenado a viver numa sociedade opressora e voltada exclusivamente para a produção e distribuição de todos os valores com que lhe acena sociedade produtora-consumista e que tem como fundamento a aquisição pelo consenso posto, criando muitas vezes necessidades artificiais;
- Denotativamente consiste em quem compra para gastar em uso próprio;
- Para Othon Sidou, qualquer pessoa natural ou jurídica que contrata para sua utilização a aquisição de mercadoria ou prestação de serviço, independentemente do modo de manifestação de vontade; isto é, sem forma especial, salvo quando alei expressamente a exigir;
- Para a lei de proteção ao consumidor da Suécia, consiste em pessoa privada que compra de um comerciante uma mercadoria principalmente destinada ao seu uso privado e que é vendida no âmbito da atividade profissional do comerciante;
- Para lei de proteção ao consumidor do México, consumidor é quem contrata para sua utilização a aquisição, uso ou desfrute de bens ou prestação de um serviço;
- Para o projeto de CDC do Ministro de Indústria e Comércio da época é qualquer pessoa física que contrate para consumo final ou em beneficio próprio, a aquisição de bens móveis, a prestação de serviços ou a locação de um bem imóvel. A critica que se faz a esta definição é que ela excluiu a aquisição de imóvel e o leasing;
- Para o grupo executivo de proteção ao consumidor ( atualmente chamado de Coordenadoria de Proteção e Defesa do Consumidor ) : o indivíduo ou coletividade que adquire bens e serviços públicos ou privados para uso particular, individual ou coletivo;
- Para Bulgarelli é aquele que se encontra numa situação de usar ou consumir, estabelecendo-se, por isso, uma relação atual ou potencial, fática, porém a que se deve dar valoração jurídica a fim de protegê-lo que evitando quer reparando os danos sofridos. Nota-se que este conceito preocupa-se com a coletividade, classe ou categoria de consumidores relacionados a determinado bem ou serviço, o que abrange consumidores real e potencialmente;
- Para Fábio Konder Comparato consumidor é todo aquele que não dispõe de controle sobre bens de produção e, por conseguinte, deve se submeter ao poder dos titulares destes, sendo de modo geral aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produção, ou seja, os empresários ;
- Para Brito Filomeno é qualquer pessoa física que isolada ou coletivamente contrate para consumo final a aquisição ou locação de bens e prestação de serviços, em beneficio próprio ou de outrem. Caracterizando-se este conceito por equiparar a consumidor a coletividade que está propensa à referida contratação;
- Brito Filomeno discorda de Othon Sidou quanto a inclusão de pessoas jurídicas como consumidores, e se fundamental na percepção de que as pessoas jurídicas tem força suficiente para montar sua defesa, enquanto o consumidor ou mesmo a coletividade que consumidora estão imobilizados pelos autos custos e morosidade da justiça.
5.2. O Conceito jurídico de fornecedor
O art. 3º dispõe que fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços ".
Este conceito se caracteriza por:
a) não exigir habitualidade, profissionalidade ao falar atividades;
b) englobar o Estado enquanto consumo.
Neste aspecto a crítica que se faz ao CDC é que ele não deixou claro se relações entre não-profissionais estão cobertos pelo CDC.
5.3. Conceito jurídico de produto ou serviço
Assim consta nos seguintes parágrafos do art. 3 do CDC:
"§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2" Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".