Resumo: O artigo analisa a aplicação do CDC aos contratos bancários, partindo da premissa de um direito privado constitucionalizado. Aborda a opinião de diversos autores que defendem a plena aplicação do Código, e que rebatem os poucos argumentos da doutrina contrária. Discorre também sobre a inviabilidade da ADIn n° 2591, que recentemente argüiu no STF a inconstitucionalidade da aplicação do CDC aos contratos bancários.
Sumário: 1. Introdução do tema; 2. Premissas: constitucionalização e repersonalização do Direito Privado; 3. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários; 4. Inconstitucionalidade do Código de Defesa do Consumidor? 5. Contribuição pessoal; 6. Conclusão;
1. Introdução do tema
Numa análise rápida, de aparência, dos contratos bancários e do Código de Defesa do Consumidor, pode-se já perceber que os contratos bancários devem se submeter às disposições consumistas cogentes. Aliás, absurda seria interpretação que conduzisse ao oposto, numa área da economia em que se vê tamanha desproporção de forças entre as partes contratantes.
Contudo, as instituições financeiras têm, reiteradamente, demonstrado o propósito e afastar dos contratos bancários a incidência das normas de proteção ao consumidor. Em face das constantes investidas, não é demais, nunca, repisar e tornar a demonstrar o que é até mesmo evidente para a grande maioria da doutrina pátria.
Nisso, não se pretende uma análise que esgote o assunto, mas apenas traçar em linhas gerais as posições da doutrina, inclusive quanto à inconstitucionalidade do Código de Defesa do Consumidor, argüida perante o Supremo Tribunal Federal na ADIn n° 2591.
Cumpre observar que as conclusões de uma abordagem científica dependem, em muito, das premissas do trabalho, que não podem ser outras que não a constitucionalização e repersonalização do Direito Privado.
2. Premissas: constitucionalização e repersonalização do Direito Privado
Os fenômenos tão propagados por civilistas de vanguarda, da fragmentação e constitucionalização do Direito Civil, alcançam todo o direito privado, embora nos ramos comercial e bancário os autores não tenham dado tanto relevo ao assunto. O Direito Privado hoje está fragmentado, e a sua unidade e coerência conduzem à Constituição, base de sua validade e fundamento de sua interpretação.
Luiz Edson Fachin 1 destaca que a Constituição Federal de 1.988 operou uma inversão ao erigir como fundamento da República a dignidade da pessoa humana, impondo ao Direito Privado o abandono da postura patrimonialista herdada do século XIX e na qual se inspirou o Código Civil pátrio. Nessa repersonalização se submete o patrimônio à pessoa: aquele se legitima enquanto meio de realização desta.
O novo panorama constitucionalizado do direito privado atingiu em cheio os contratos, como notou Paulo Nalin na sua tese intitulada "Conceito Pós-Moderno de Contrato: em Busca de sua Formulação na Perspectiva Civil-Constitucional". 2 Destaca o autor a superação do sistema codificado do contrato do Código Civil 3, com seu desenvolvimento teórico assentado no século XIX, baseado na vontade individual dos contratantes, o que não encontra mais ressonância na realidade fática. 4 Nesse sentido, afirma o autor:
Há de se perseguir um mais amplo favorecimento da pessoa humana nas relações jurídicas e, especialmente, nas contratuais; conforme reafirmado nesta tese, a vontade contratual deixou de ser o núcleo do contrato, cedendo espaço a outros valores jurídicos, institutos, fundados na Carta. O paradigma da autonomia da vontade, em detrimento da tutela da pessoa na sua dimensão contratante, talvez até possa encontrar legitimidade no espaço do Código Civil, pois do homem em si não se ocupa, mas sempre estará em descompasso com a Constituição. Isso é observado com grande destaque nas relações jurídicas contratuais, em que a vontade surge como mero papel de impulso, quando não, completamente inexistente, no âmbito das relações de adesão e do contrato obrigatório, ambas conseqüências da massificação negocial. 5
A Constituição Federal de 1988 rompeu com a noção do contrato das obsoletas codificações privadas, operando uma transmutação do significado do comportamento contratual, do individual para o coletivo. A Constituição não é mera diretiva ao legislador, mas norma vinculante que se aplica diretamente nas relações interprivadas e cujo destinatário é também o juiz. E os primeiros artigos da Carta Magna, sem dúvida, elegeram a dignidade da pessoa humana, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, e a erradicação da pobreza como valores fundamentais a serem perseguidos.
Não se derrogam os valores patrimoniais. Mas são submetidos aos existenciais. Neste sentido leciona Paulo Nalin, ressaltando a ampla extensão da diretriz constitucional:
A aplicação do comando constitucional não está a depender desta ou daquela localização do contrato, neste ou naquele ordenamento infraconstitucional. Seja de consumo, civil ou comercial, a relação de crédito sempre estará nucleada no seu titular e não no crédito. O homem 6, ao menos enquanto perdurar o comando expresso do art. 1°, inc. III, associado ao art. 170, caput 7, todos da Carta, se posiciona no centro das atenções. A leitura do contrato, assim vista, não ignora sua função econômica 8, mas antes de se averiguar da realização da causa (econômica) do contrato, terá que se indagar se aquela relação em apreço levou em conta a dignidade dos contratantes. A interpretação constitucional do contrato transita do ter para o ser. 9
Todo esforço na abordagem dos temas do Direito Privado deve conter, pois, um esforço pela despatrimonialização e repersonalização dos diplomas sob exame, em consonância com o que estatuem os arts. 1º, 3º e 170, caput, da Constituição Federal.
A própria Constituição Federal já previu a defesa do consumidor, em seu art. 5°, XXXII, o qual determina que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor". De tão grande a importância dessa defesa, o poder constituinte originário determinou, no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, urgência na elaboração do Código de Defesa do Consumidor.
A proteção a que se refere o art. 5° da Constituição deve ser interpretada em conjunto com o art. 1°, III, 170, caput, e com a função social do contrato. Na tutela do consumidor o que a Constituição quer tutelar é a dignidade da pessoa do consumidor, e não diretamente seu patrimônio, que é tutelado reflexamente.
Por outro lado, todo contrato se destina a circular riquezas, sendo que a operação que ele engendra é a do trânsito das propriedades. Mas essa circulação de propriedade se subordina, como todo o restante da ordem econômica, à dignidade da pessoa humana, como determina o art. 170 da Carta Máxima. E a tutela dessa dignidade, no panorama contratual, é a tutela da boa fé objetiva, já que a vontade encontra papel mitigado na grande maioria dos contratos celebrados hoje em dia, que são adesivos.
O presente artigo parte do pressuposto que as taxas de juros, nos patamares praticados hoje, contrariam a função social do contrato de mútuo bancário. Quebram o princípio da justiça contratual, com base na equidade. E não somente isto, mas muitas práticas bancárias, no afoito lucrativo, são abusivas. Ou seja, fogem à postura de lisura e lealdade entre partes, o que é imperativo do princípio da boa fé objetiva. Fogem, também, muitas vezes, ao dever de informação e transparência, inerentes ao mesmo princípio. O contrato tem razão de ser no interesse da coletividade e da produção, mas desde que isso seja alcançado com observância da dignidade de todas as partes contratantes. E para a tutela do consumidor, parte mais fraca da relação, nos termos em que a Constituição exige, é imprescindível a incidência de normas que o tutelem.
3. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Contratos Bancários
É oportuno e interessante, inicialmente, pinçar alguns artigos do CDC que revelam peculiar interesse na abordagem:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire e utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços:
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Art. 17 Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
Art. 29 Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
Art. 52 No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:
I – preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;
II – montante de juros de mora e taxa efetiva anual de juros;
III – acréscimos legalmente previstos;
IV – número e periodicidade das prestações;
V – soma total a pagar, com e sem financiamento.
§ 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.
§ 2° É assegurada ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.
Em face da clareza do texto legal, rara é a posição na doutrina que entenda que o CDC não se aplica às operações bancárias. Mais comum é a divergência entre a posição que sustenta a aplicação total a todas as operações, e posições que sustentam a aplicação total a algumas operações e a não aplicação, ou aplicação parcial, a outras operações. A divergência funda-se a partir do conceito de consumidor, ou mais exatamente (como se observará), a partir "dos conceitos" de consumidor. 10
Newton De Lucca se dedicou ao estudo da aplicação do Código de Defesa do Consumidor às atividades bancárias, proferindo diversas palestras preciosas sobre o assunto pelo país. 11 Quando de sua participação no Simpósio de Direito Bancário, que teve lugar em Curitiba no ano de 1999, o autor proferiu palestra sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários. 12 Na ocasião, teceu brilhantemente um resumo da questão. O banco, diante da definição do art. 3°, é fornecedor, não restando a menor dúvida. O § 2° deste artigo define o "serviço", incluindo "as de natureza bancária, financeira, de crédito".
Diante desse texto expresso, prosseguiu o palestrante, os bancos, através de sua famosa entidade de classe, a Federação Brasileira das Associações dos Bancos, encomendaram quatro pareceres de grandes comercialistas brasileiros, os quais fizeram interpretação que leva à seguinte conclusão: se o legislador diz que o serviço bancário está incluído, o resto não está, e o banco não faz só serviços, mas também operações. Isto baseando-se em normas do Banco Central que realizam esta distinção, bem como no art. 38 da lei n° 4.595/64, que afirma: "As instituições financeiras conservarão sigilo em suas ‘operações ativas e passivas e serviços prestados.’" Mas tal interpretação, segundo a qual a inclusão dos serviços exclui as operações, é inadmissível, é dar passo muito além do devido, contrariando a interpretação sistemática e constitucional do § 2°, do art. 3°, do diploma do consumo.
Afirma o eminente jurista citado que esse primeiro e falho argumento aparece normalmente amparado por um segundo, sustentado por Arnodo Wald, e pelo qual se afirma que o tomador do banco não seria consumidor, porque quem toma dinheiro emprestado não o usa como destinatário final, pois só seria destinatário final o tomador do mútuo que fosse colecionador de moedas. A construção é interessante, afirma De Lucca, mas não prospera diante de uma análise mais profunda do contexto e origem do Direito do Consumidor. E mesmo frente à definição de consumidor do Código. Além disso o dinheiro é, segundo o Código Civil, um bem juridicamente consumível. Assim leciona no artigo "A Aplicação do Código de Defesa do Consumidor à Atividade Bancária":
Diz-nos a respeito o grande Clóvis Beviláqua:
"A distinção funda-se numa consideração econômico-jurídica. Há coisas que se destinam ao simples uso, outras ao consumo do homem. Das primeiras tiramos utilidades, sem lhes destruir a substância; as segundas destroem-se, imediatamente, à medida que se utilizam, ou aplicam.
As coisas consumíveis ou o são de fato, naturalmente, como os gêneros alimentares, ou, juridicamente, como o dinheiro e as coisas destinadas à alienação..." 13
Prossegue o autor enfatizando, na palestra referida, que não há só um conceito de consumidor no CDC. Deste modo o termo "consumidor" é plurívoco, polissêmico. Há quatro conceitos de consumidor no CDC. Há o do caput do art. 2°, e mais três, por equiparação: o do § único do art. 2°, o do art. 17, e o do art. 29.
Mas o CDC não se aplica sempre, no todo, consoante o grande pensador e poeta De Lucca. A relação jurídica de consumo pressupõe numa ponta da linha o fornecedor, e o banco sempre o é, irremediavelmente. Mas na outra ponta é necessário haver um consumidor. E vários clientes dos bancos não se enquadram no conceito de consumidor como destinatário final, do art. 2° do CDC. 14 Isto não veda, contudo, que se enquadrem nos demais conceitos de consumidor do Código, por equiparação, e neste caso sempre a relação entre cliente e banco há de ser regida pelo diploma do consumidor. 15
Mantendo entendimento muito semelhante ao do mestre De Lucca, Rodrigues Alves 16 fulmina as considerações de Arnoldo Wald. Parte o autor da "ratio essendi" do CDC. Nas relações jurídicas entre os clientes e os bancos há, a princípio, uma inequívoca desigualdade entre os figurantes. Os clientes têm conhecimento técnico inferior quanto às operações bancárias em relação aos bancos, além de normalmente serem economicamente mais fracos. Se não bastasse, tem o cliente muitas vezes uma necessidade de contratar, o que exclui qualquer consideração quanto à liberdade contratual. Por outro lado a liberdade de estipular o conteúdo do contrato, suas cláusulas, normalmente sucumbe diante de cláusulas unilateralmente predispostas. 17
Daí, surge a necessidade de um mecanismo, imprescindível, a reduzir estas desigualdades sócio-jurídicas profundas, de tutela do juridicamente mais fraco 18, tutela essa que se evidencia no CDC tanto no âmbito do direito material quanto do processual. Posto isso "[...] o Direito do Consumidor caracteriza-se como Direito especial, destinado a corrigir os chamados ‘efeitos perversos’ da sociedade de consumo 19, restabelecendo uma igualdade jurídica que deve compensar a desigualdade econômica, com o fito de manter o equilíbrio entre as prestações dos figurantes do negócio jurídico." 20
Não obstante a explícita referência do § 2° do art. 3° aos serviços bancários, Arnoldo Wald sustenta que o CDC tem sua incidência circunscrita às atividades bancárias que consubstanciem obrigações de fazer, excluindo-se todas as obrigações de dar. "O raciocínio é engenhoso, mas parte de premissa equivocada e, por isso, chega a conclusão inaceitável" 21, afirma Rodrigues Alves. Entende Wald que a especialidade do direito do consumidor não pode substituir a especialidade do direito bancário, já que lei nova de disposições gerais ou especiais a par de lei especial preexistente não revoga esta. Mas a invocação da regra do sobredireito não tem pertinência, já que não há em nosso direito lei a tratar especificamente dessas atividades bancárias, já que a lei n° 4.595/64 (LRB) não o faz.
Rodrigues Alves rebate também a argumentação de Wald pela qual o único destinatário final de dinheiro ou crédito seria o colecionador de moedas. O bem que circula não é a moeda que corporifica o valor, mas o valor corporificado na moeda. O posicionamento de Wald levaria ao absurdo hermenêutico de se considerar consumidor o que guarda o dinheiro do mútuo mas não o que dele se vale para consumo de bens imprescindíveis à satisfação de suas necessidades básicas vitais.
No primeiro conceito de consumidor, estreito, do art. 2°, a destinação final está a implicar sua não transferência a outra esfera jurídica que não a do consumidor. Não é consumidor, neste prisma, se não se utiliza do produto ou do serviço (por exemplo, se adquire o bem e revende). Ainda, afirma o autor que "A destinação final a que se reporta a lei pode ser presumida." 22 Se é pessoa física que não desenvolve atividade comercial que obtém o bem, presume-se que foi destinada ao seu consumo final, havendo então relação de consumo. Também pode haver consumo ainda que como profissional atue o consumidor, sendo destinatário final do bem, objeto este à satisfação de suas necessidades.
Se é pessoa jurídica que não desenvolve atividade comercial, presume-se que o consumo seja para fins profissionais e sociais, decorrentes da estrutura e finalidade da empresa. Ou mesmo se for pessoa jurídica comercial se dá a presunção, configurando-se a destinação final quando o bem serve a uso de seus sócios ou funcionários.
E, em qualquer desses casos relatados, o fato de que o que adentra a esfera patrimonial ser o dinheiro não pré-exclui a relação de consumo.
Além disso, observa também Rodrigues Alves que "Na explicitação do conceito de consumidor há, vê-se, pluralidade de conceitos, o de ser ele consumidor final e também o de inserir-se ele em relação que há de ser de consumo." 23 Daí não se dever buscar nos estritos limites do art. 2° a conceituação taxativa de relação de consumo. Os outros conceitos são ditos "por equiparação", seja o do art. 17, seja o do art. 29. Há também previsão expressa para as práticas de fornecimento de produtos e serviços que envolvam outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, no art. 52. Deste modo, a exclusão do dinheiro, ou do crédito, que pretendeu Wald, não deve ser acolhida.
O que o consumidor adquire, em verdade, não é o papel-moeda, mas o valor imaterial que nele se corporifica, e que para a lei também é produto, diante do amplo conceito deste que a lei estatui. Daí ter a jurisprudência afirmado que o produto do banco é o dinheiro ou o crédito, bem juridicamente consumível.
O banco é perfeitamente enquadrável como fornecedor, também, diante do conceito do CDC amplo de fornecedor. Há, pois, relação de consumo entre banco e cliente, que é inclusive consagrada pelo art. 52 do CDC, que alude a "crédito ao consumidor", estando estes sob a proteção da lei especial. A exegese que lhe deu Wald não deve ser acolhida, entendendo que as obrigações do art. 52 se dirigem exclusivamente ao fornecedor de produtos ou serviços que não é instituição financeira. A lei não distingue entre fornecedores que são, e que não são, instituições financeiras. E onde a lei não discrimina não é dado ao intérprete discriminar.
Veja-se o que Rodrigues Alves, ainda, observa:
Essa exegese restritiva, em se considerando a ‘ratio legis’ e a ‘occasio legis’, desconsidera as razões que levaram à expressa indicação dessa responsabilidade objetiva, que outro fim não tem senão a busca da redução das desigualdades que se verificam aprioristicamente no suporte fático.
Se na sociedade capitalista de consumo há grupos financeiros poderosos, que agem com insofismável superioridade fática, ora sob o prisma econômico, ora sob o enfoque técnico, é ineliminável a tentativa da minoração dessa causa de desequilíbrio, com a outorga ao menos favorecido de tutela que o dote de mecanismos possibilitem, em última análise, o exercício pleno do verdadeiro acesso ao Poder Judiciário.
Se o texto da lei cogita de crédito ao consumidor, e se uma das operações tipicamente bancárias é ‘e.g.’ o mútuo, ou é a abertura de crédito, não se vê nenhuma razão plausível a que se extromita do suporte fático de incidência dessas normas protetivas as operações bancárias, para nelas manter-se somente as instituições de outra modalidade. 24
Deste modo, mesmo que o CDC não receba aplicação absoluta, ele mesmo serve à exclusão da interpretação restritiva. Entende-se que a opção de política legislativa de incluir, expressamente, o tratamento dos serviços bancários, teve preocupação com a exclusão da exegese que levaria à não aplicação do diploma legal a este ramo de atividades de grande movimentação de consumo, o ramo das atividades bancárias.
Conclui o autor que, não obstante a incidência "a priori" das normas de consumo, há hipóteses em que não se dará tal incidência. Rodrigues Alves afirma, então, com precisão, que "Tal ocorrerá [a não incidência] nos casos em que o cliente ou o figurante do negócio jurídico bancário não for o destinatário final desses produtos ou serviços, ou ainda nas hipóteses casuísticas em que não se componha suportes fáticos à incidência das regras jurídicas dos arts. 17 e 29 do Código de Proteção ao Consumidor." 25
Antônio Carlos Efing, em sua obra "Contratos e Procedimentos Bancários à Luz do Código de Defesa do Consumidor", conclui de modo semelhante, afirmando ser o CDC aplicável a pessoas físicas e jurídicas, quando se caracterizem como "destinatário final". Mas também considera, na linha dos argumentos dos autores anteriores, "[...] que o CDC não contempla em seu texto somente a conceituação do consumidor destinatário final (art. 2°, ‘caput’) [...]" 26 27
Segundo Arnaldo Rizzardo "Não há dúvida quanto `a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, introduzido pela Lei 8078, de 11.09.1990, aos contratos bancários." 28 Rizzardo cita Nelson Nery Júnior, o qual aborda quais relações de crédito revelam relação de consumo à luz do conceito de consumidor do art. 2°: "‘Havendo outorga do dinheiro ou do crédito para que o devedor o utilize como destinatário final, há relação de consumo que enseja a aplicação dos dispositivos do CDC. Caso o devedor tome dinheiro ou crédito emprestado ao banco para repassá-lo, não será destinatário final, e portanto não há que se falar em relação de consumo.’" 29 30
Entende Ulhoa Coelho, também a partir do conceito de consumidor do art. 2°, que "As operações creditícias oferecidas pelas instituições financeiras ao mercado de consumo estão sujeitas à disciplina do Código de Defesa do Consumidor (CDC, arts. 3°, § 2°, e 52). É necessário, contudo, ter-se presente o exato âmbito de incidência dessa legislação.[...]. Se o empresário apenas intermedeia o crédito, a sua relação como o banco não se caracteriza, juridicamente, como consumo, incidindo na hipótese, portanto, apenas o direito comercial." 31
Portanto, percebe-se que, em nível infraconstitucional, é quase pacífica a doutrina acerca da aplicação do Código às atividades bancárias. De regra entendem os autores que, se for o caso de se enquadrar o cliente no conceito de consumidor do art. 2°, só será consumidor quando tomar o serviço ou crédito como destinatário final. Já se for o caso de se enquadrar nos outros conceitos de consumidor, ditos "por equiparação", presentes no Código, sempre a atividade bancária será regulada pelas normas de consumo.
E o Superior Tribunal de Justiça, como Corte Máxima em nível de direito infraconstitucional, seguindo a doutrina, pacificou seu entendimento no sentido de que a atividade bancária é, sim, regida pelo Código de Defesa do Consumidor. Tendo isso em vista, as instituições financeiras buscaram amparo para sua pretensão (de ver excluídas as suas operações da incidência das normas consumistas) no ordenamento constitucional.