Introdução:
Atualmente no Brasil, a violência cresce a cada dia e as pessoas estão cada vez mais aterrorizadas pelo crime, que muitas vezes são praticados por menores de 18 anos, considerados penalmente inimputáveis. Em decorrência de tanta selvageria, surgem muitas propostas para tentar combater essa violência, entre elas a de redução da maioridade penal de 18 anos para 16 anos.
O que se discute no presente trabalho, é se seria apropriada a redução da maioridade penal no Brasil aos agentes menores de 18 anos, se isso resolveria parte do problema ligado à violência e que consequências teriam no âmbito jurídico e social eventual Emenda Constitucional ao Art. 228 da CRFB/88, uma vez que de acordo com o Art. 5º, § 2, trata-se de direito individual e esse é imune a modificações por Emenda nos termos do Art. 60 § 4º inc. VI.
Assim, a justificativa do presente trabalho decorre diante da brutalidade de alguns crimes recentemente noticiados pela mídia - nos quais estavam envolvidos adolescentes - que reacenderam manifestações de vários profissionais, ligados ou não à área da infância e da juventude, como políticos e membros da sociedade civil em geral, ainda no calor da emoção, para a redução da idade penal para aquém dos 18 anos.
O problema que se apresenta consiste em saber se a redução da idade penal é a solução para a diminuição da sensação de impunidade e insegurança ante a violência e a criminalidade vividas nos dias de hoje.
Parte-se da hipótese de que o Estatuto da Criança e do Adolescente deva ser realmente aplicado e colocado em prática, e de que as políticas públicas devem tratar, de forma séria, a questão da violência e da criminalidade, evitando, ao máximo, "soluções práticas" para acalentar os clamores públicos; impedindo, assim, que adolescentes, indivíduos ainda em formação, acabem inseridos no sistema penitenciário brasileiro.
A IMPUTABILIDADE PENAL
Cumpre observar, preliminarmente, que a inimputabilidade penal estrutura-se a partir da análise e do entendimento da culpabilidade, alguns autores como Bitencourt (2006, p. 432) e Santos (2007, p. 287), consideram a imputabilidade penal como elemento da culpabilidade. Outros autores não adeptos a esse preceito, também são trazidos, como Assis Toledo (1999, p. 314), que explica entender "contrariamente à opinião de alguns autores, que a imputabilidade é pressuposto necessário da culpabilidade, não simples elemento desta" e Fragoso (2006, p. 241), que afirma que a “imputabilidade é a capacidade de culpa, constituindo a rigor pressuposto e não elemento da culpabilidade”.
No mesmo sentido, Zafaroni e Pierangeli (2007, p. 537) explicam que, na teoria complexa da culpabilidade, são deparadas duas correntes: “Uma, majoritária, que considera que a imputabilidade é capacidade e elemento da culpabilidade e outra, minoritária, que avalia a imputabilidade um pressuposto da culpabilidade, e assim o fazem, também, com as teorias psicológicas da culpabilidade.”
Entretanto, não é o propósito abordar com profundidade a culpabilidade, não se fazendo necessário adentrar nos debates entre as teorias psicológica, psicológico-normativa e normativa pura, baseando-se, tão-somente, na doutrina finalista que predomina no Direito Penal brasileiro, pois conforme Welzel, (2001, p. 92). "a doutrina da ação finalista [...] conduz em muitos casos a uma maior objetivação do Direito Penal."
A imputabilidade penal, segundo os ensinamentos de Zaffaroni e Pierangeli, (2007, p. 535). em sentido lato sensu, "é a imputação física e psíquica, mas nem a lei e nem a doutrina a utiliza com tamanha amplitude. Em geral, com ela se pretende designar a capacidade psíquica de culpabilidade."
Nesse caso, antes de tudo, cabe explicar a etimologia do termo imputabilidade, derivação de imputar, do latim imputare e significa "atribuir a alguém". (SILVA, 2006, p. 717).
A imputabilidade é sinônimo de atribuibilidade, ou seja, atribui-se ao autor ter sido a causa eficiente e voluntária desse mesmo fato. Está se afirmando ser essa pessoa, no plano jurídico, responsável pelo fato e, consequentemente, passível de sofrer os efeitos, decorrentes dessa responsabilidade, previstos na lei. No entanto, pode a imputabilidade estar referida não ao fato, mas diretamente ao autor, significando, então, aptidão para ser culpável; está-se dizendo ser ele dotado de capacidade para ser um agente penalmente responsável, conforme Toledo (1999, p. 312-313).
No sentido, adotado por Toledo, da imputabilidade como aptidão para ser culpado, ressalta-se que a imputabilidade é a condição pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar segundo esse entendimento. Trata-se da capacidade genérica de entendimento da ilicitude do seu comportamento e de autogoverno, que tem o maior de 18 anos, como explica Fragoso (2006, p. 242).
Dessa forma, Zafaroni e Pierangeli (2007, p. 536) explicam que "para que se possa reprovar uma conduta a seu autor, é necessário que ele tenha agido com um certo grau de capacidade, que lhe haja permitido dispor de um âmbito de autodeterminação."
Resumindo, Zafaroni e Pierangeli (2007, p. 536) afirmam que a capacidade de culpabilidade possui dois níveis: um, a capacidade de entender a ilicitude; e outro, a capacidade para adequar a conduta a esta compreensão.
Em outras palavras, "a capacidade de culpa tem, portanto, um elemento adequado ao conhecimento (intelectual) e outro adequado à vontade (voluntário): os dois juntos constituem a capacidade de culpa." (WELZEL, 2003, p. 235).
Santos (2007, p. 288) observa que a lei brasileira exige a idade de 18 anos como marco de desenvolvimento biológico mínimo para atribuir capacidade de culpabilidade, visto que a capacidade de culpabilidade é atributo jurídico de indivíduos com determinados níveis de desenvolvimento biológico e de normalidade psíquica, necessários para compreender a natureza proibida de suas ações e orientar o comportamento de acordo com essa compreensão.
É de se verificar, segundo Jesus (2003, p. 470), que o conceito de imputabilidade, apresentado na legislação brasileira, nos termos do art. 26, caput, do Código Penal - CP , é contrario sensu, não sendo imputável o agente que, no momento do fato, em conseqüência de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não possuía a capacidade de entender o caráter ilícito da conduta ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Se a imputabilidade consiste na capacidade de entender e de querer, uma ou outra pode estar ausente, pois o autor do ato ilícito, por questão de idade, não alcançou determinado grau de desenvolvimento físico ou psíquico, ou porque existe, em concreto, uma circunstância que a exclui. Trata-se, então, de inimputabilidade. A imputabilidade é a regra; a inimputabilidade, a exceção, conclui Jesus (2003, p. 471).
A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO MENOR
A CRFB de 1988, como faz notar Machado (2003, p.108), criou um sistema especial de proteção dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes, que vem inspirado na chamada doutrina da Proteção Integral, cristalizado na CRFB, notadamente nos art. 226, caput e §§ 3°, 4°, 5° e 8°, e 229, primeira parte, pois os dois artigos tratam de conceituações ligadas à família, essenciais e basilares a um dos direitos fundamentais específicos de crianças e adolescentes, a convivência familiar, positivado no caput do artigo 227.
Machado (2003, p. 33) ressalta que a dignidade da pessoa humana tem posição de sumo valor na CRFB de 1988, de tal maneira que os direitos fundamentais, que o texto constitucional denomina direitos e garantias individuais, compõem o núcleo rígido da Carta Magna, inseridos que foram nas chamadas cláusulas pétreas, por força do art. 60, § 4°, IV, de nossa Constituição.
Postula Machado (2003, p. 331, 334) que a inimputabilidade penal é direito-garantia individual dos menores de 18 anos, pelos contornos que ela recebeu do Constituinte de 1988, como o que insurge do parágrafo 2°, primeira parte, do art. 5° da CRFB.
No mesmo sentido, Saraiva (2004, p. 129) afirma, ainda, que "o direito insculpido no art. 228 da CRFB se constitui em cláusula pétrea, eis que inegável seu conteúdo de "direito e garantia individual", referido no art. 60, IV, da CRFB como insuscetível de emenda". Além disso, Saraiva (2004, p. 129) lembra que, na Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança, em face da sua conjuntura normativa, no art. 41, está implícito que os signatários não tornarão mais gravosa a lei interna de seus países. O texto da convenção se faz lei interna de caráter constitucional frente ao art. 5°, § 2°, da CRFB.
Há quem argumente que a inimputabilidade penal não seria uma garantia constitucional por não estar descrita no corpo do art. 5° da CF. As normas constitucionais, entretanto, classificam-se pelo seu conteúdo, não por sua localização. (LOCHE, LEITE, 2002, p. 258).
O Supremo Tribunal Federal entende desta forma, ao julgar a Adin n° 939-7/DF, admitindo "que os direitos fundamentais individuais na CRFB de 1988 não estão necessariamente posicionados no Título II." (MACHADO, 2003, p. 335) Conforme decisão in verbis:
[...] uma emenda à Constituição, emanada, portanto, de Constituinte derivado, incidindo violação à Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional pelo STF, cuja função precípua é a guarda da Constituição (art. 102, I, a, da CF) [...]
Existe sim direito adquirido contra emenda constitucional, pelo limite material constante do art. 60, IV, da CF/1988 referente a cláusula pétrea - direitos e garantias individuais c/c art. 5° , XXXVI (a lei não prejudicará o direito adquirido, entendido esse em seu sentido amplo), tendo o STF entendido que os direitos individuais são limites (limites formais, materiais e circunstanciais) à emenda e não se restringem aos do art. 5°, podendo, neles, estarem inclusos outros. (BRASIL, 1993)
Sendo a conceituação de direito fundamental individual aberta, ao menos sob a óptica topológica, como, evidentemente, já reconheceu o Supremo Tribunal Federal, não obstante, a inimputabilidade penal tem o caráter de essencialidade à dignidade da pessoa humana - criança e adolescente, admitindo que, materialmente, seja inserida no conceito de direito fundamental, segundo Machado (2003, p. 337).
Machado (2003, p. 341) afirma, ainda, que o direito-garantia, "inimputabilidade penal", se liga ao próprio "direito de formação da personalidade", pois a inimputabilidade penal dos menores de dezoito anos, prevista na CRFB de 1988, tem contornos tão específicos a ponto de integrar o âmago da proteção especial a todos os direitos fundamentais de criança e adolescentes.
Como já foi esboçado neste capítulo, a personalidade infanto-juvenil tem particularidades tão distintas da personalidade adulta, levando a CRFB a reconhecer a precisão de conferir-lhe uma proteção totalmente especial, a qual passa por conformar todos os direitos de criança e adolescente, de maneira qualitativamente especial e por atribuir-lhe direitos fundamentais específicos, diferentes dos do adulto. Entre eles tem-se a inimputabilidade penal, como modo de garantir a plenitude da dignidade de crianças e adolescentes e o próprio desenvolvimento da personalidade adulta, conforme Machado (2003, p. 341).
Esse reconhecimento deu-se, segundo Machado (2003, p. 342), porque o texto constitucional conjetura que, se assim não se outorgasse, o "direito de formação da personalidade" estaria inexoravelmente comprometido. Desse modo, a CRFB reconheceu que as potencialidades humanas não podem se desenvolver de maneira frutuosa, ou no grau de plenitude mínimo à dignidade de todos, caso os menores de dezoito anos ficassem sujeitos à pena criminal, ou a outro sistema de responsabilização que fosse mais gravoso, como já ocorreu anteriormente.
Por outras palavras, retire-se a inimputabilidade penal estruturada juridicamente dessa maneira específica e todos os direitos fundamentais, especiais ou não, de crianças e adolescentes ficarão manietados, dada a incompatibilidade de fruição deles sob a imposição da pena criminal conformada para os adultos. Retire-se essa inimputabilidade penal específica e todo o sistema constitucional de proteção aos direitos de crianças e adolescentes, como vem conformado pela Constituição, se desmanchará no ar. (MACHADO, 2003, p. 342).
Em síntese, Machado (2003, p. 342; 343) afirma que a inimputabilidade penal dos menores de dezoitos anos, na sua característica adequação no texto constitucional, é uma especificação da dignidade e da liberdade desses sujeitos especiais de direitos, denominados crianças e adolescentes. Presa ao valor de "respeito à peculiar condição de pessoa em desenvolvimento", que guia todo o sistema especial de proteção desses direitos, funda-se a inimputabilidade como cláusula pétrea da constituição.
REFERÊNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIn 939-7/DF. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Requerente: Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio - CNTC. Requerido: Congresso Nacional. Relator: Min. Sydney Sanches. Julgamento 15 set. 1993. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=939&cla sse=ADI&codigoClasse=0&ORIGEM=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=>. Acesso em: 21 out. 2013.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
LOCHE, Adriana Alves; LEITE, Antonio José Maffezoli. Redução da imputabilidade penal: Ineficácia social e impossibilidade constitucional. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 10, n. 37, p. 253-260, jan./mar. 2002.
MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos. São Paulo: Manole, 2003.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 2 ed. Curituba: ICPC; Lumen Juris, 2007.
SARAIVA, João Batista da Costa. O adolescente em conflito com a lei e sua responsabilidade: nem abolicionismo penal nem direito penal máximo. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 12, n. 47, p. 123-145, mar./abr. 2004.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
WELZEL, Hans. Direito Penal. Tradução Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2003.
ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.