O art. 73 da Constituição da República estabelece que o Tribunal de Contas da União é composto por nove Ministros. De acordo com o inciso I do §2º do mesmo dispositivo, três desses Ministros são indicados pelo Presidente da República, sendo que dois deles devem ser escolhidos, alternadamente, entre auditores e membros do Ministério Público de Contas, indicados em lista tríplice pela Corte de Contas.
De semelhante modo, os Tribunais de Contas Estaduais são compostos por sete Conselheiros, sendo que três deles são indicados pelo respectivo Governador (art. 75, CR/88). Diante do princípio da simetria, esta autoridade deve escolher quem irá ocupar duas dessas vagas, alternadamente, entre auditores e membros do Ministério Público de Contas, também indicados em lista tríplice, segundo os critérios de antiguidade e merecimento. Já o ocupante da terceira vaga é de livre escolha do Governador.[[1]]
Todavia a Constituição da República não diz expressamente a forma de elaboração da lista tríplice composta pelos membros do Ministério Público de Contas, nem no âmbito da União nem no dos Estados. Sem embargo, essa aparente omissão não significa que não pode ser extraído regramento na própria Constituição da República acerca do tema.
Como bem leciona Eros Roberto Grau, “não se interpreta o direito em tiras; não se interpreta textos normativos isoladamente, mas sim o direito, no seu todo” (BRASIL. STF, 2009). “Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado normativo algum” (2002, p. 33).
A Constituição da República deve ser interpretada em sua completude, e não mediante a leitura de dispositivos isolados. Com propriedade explica Marcelo Novelino (2012, p. 187):
“O fundamento para que uma norma não seja analisada isoladamente, mas em conjunto com as demais normas integrantes do sistema no qual está inserida, decorre da conexão e interdependência entre os elementos da Constituição. As normas constitucionais devem ser consideradas como preceitos integrados em um sistema interno unitário de regras e princípios.”
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro prevê os seguintes meios de integração das lacunas: analogia, costumes e princípios gerais do Direito. Ao lado deles, a doutrina costuma apontar a equidade e, com menos freqüência, a convenção constitucional.
A analogia é uma técnica para preenchimento de lacunas por meio da qual se aplica à hipótese não regulada uma norma jurídica que trata de questão similar.[2] Em outras palavras, a analogia consiste no procedimento em que o intérprete aplica a determinada relação de fato normas aplicáveis, originariamente, a outra relação de fato, diversa da primeira, mas que com ela apresenta certa semelhança (VILLELA, 1961, p. 225).
Daniel Sarmento ensina que “o principal fundamento da analogia é a igualdade, pois se parte da premissa de que hipóteses similares devem receber o mesmo tratamento do ordenamento” (2012, p. 36). Adverte o autor, porém, que não é todo tipo de similitude fática que enseja a utilização da analogia. É que esse método de solução de lacunas não se apoia sobre a identidade dos fatos jurídicos, mas sobre a identidade da ratio legis.
Vale transcrever os ensinamentos de Daniel Sarmento (2012, p. 36):
[...] para que seja cabível a analogia, não basta que haja uma simples semelhança entre os casos. É necessário que esta semelhança seja relevante, no que concerne às razões subjacentes à norma a ser aplicada. Vale aqui o brocardo latino ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio. Por exemplo, se uma norma veda a comercialização de filmes envolvendo pornografia infantil, não seria cabível aplicá-la analogicamente para impedir também a venda de filme que não tenha qualquer conteúdo sexual, mas em que haja a participação de atores mirins. Mas poder-se-á cogitar da aplicação analógica da norma em questão para proibir a venda de revistas que contenham pornografia infantil. A análise da ratio da norma respalda o uso da analogia no segundo caso, mas não no primeiro.
No caso em questão, embora não discipline a formação de lista tríplice - composta por Procuradores do Ministério Público de Contas - para a escolha de Ministros do Tribunal de Contas da União e Conselheiros dos Tribunais de Contas Estaduais, o texto constitucional regulamenta situação bem semelhante.
De acordo com o art. 94 da Constituição da República, um quinto das vagas de Desembargador dos Tribunais de Justiça deve ser ocupado por advogados e membros do Ministério Público, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes. O parágrafo único do dispositivo citado acrescenta que, recebidas as indicações, o Tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.
Sabe-se que o regime jurídico dos Tribunais de Contas em muito se assemelha ao do Poder Judiciário. Tanto isso é verdade que se aplicam às Cortes de Contas, no que couber, as atribuições previstas no art. 96 da Constituição (ex vi do art. 73). Nesse sentido, elucidativas são as lições de Carlos Ayres Britto (2001, p. 02):
A referência organizativo-operacional que a Lei Maior erige para os Tribunais de Contas não reside no Poder Legislativo, mas no Poder Judiciário. Esta a razão pela qual o art. 73 da Carta de Outubro confere ao Tribunal de Contas da União, ‘no que couber’, as mesmas atribuições que o art. 96 outorga aos tribunais judiciários. Devendo-se entender o fraseado ‘no que couber’ como equivalente semântico da locução mutatis mutandis; ou seja, respeitadas as peculiaridades de organização e funcionamento das duas categorias de instituições públicas (a categoria do Tribunal de Contas da União e a categoria dos órgãos que a Lei Maior da República eleva à dignidade de um tribunal judiciário).
Mas não se esgota nas atribuições dos tribunais judiciários o parâmetro que a Lei das Leis estabelece para o Tribunal de Contas da União, mutatis mutandis. É que os ministros do Superior Tribunal de Justiça também comparecem como referencial (em igualdade de condições, averbe-se) para ‘garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens’ dos ministros do TCU, tudo conforme os expressos dizeres do §3° do art. Constitucional de n° 73.
Diante dessa proximidade de regime jurídico entre os Tribunais de Contas e as Cortes do Poder Judiciário, revela-se apropriado que eventuais lacunas no regramento daqueles primeiros sejam integradas mediante analogia com as normas aplicáveis a estes últimos. Reforça essa ideia, no tocante à formação de lista tríplice para escolha de Ministros ou Conselheiros dos Tribunais de Contas, o fato de que, por força constitucional (art. 130, CR/88), o regime jurídico dos membros do Ministério Público de Contas é idêntico ao dos demais ramos do Ministério Público.
Aplicando-se analogicamente o disposto no art. 94 da Constituição da República na esfera dos Tribunais de Contas, é forçoso concluir que a lista tríplice para a indicação do Ministro ou Conselheiro que irá ocupar a vaga reservada ao Ministério Público de Contas deve ser formada, pela Corte de Contas, a partir de lista sêxtupla formada pelo Ministério Público de Contas.
A ausência de regulamentação específica do procedimento de formação dessa lista tríplice não pode, de modo algum, ser interpretada como silêncio eloqüente do texto constitucional. Ou seja, não pode ser vista como uma omissão intencional do constituinte, com o objetivo de excluir, nos Tribunais de Contas, o regramento previsto no art. 94 da Constituição da República. Isso porque inexiste qualquer razão para a diferença de disciplina jurídica.
A propósito da distinção entre lacunas e silêncio eloquente, oportunas são as lições de Daniel Sarmento (2012, p. 34):
A lacuna tampouco pode ser confundida com o ‘silêncio eloquente’ da Constituição. Muitas vezes, ao regularem certo tema, as normas constitucionais não consagram determinadas incidências ou consequências não por um esquecimento involuntário do constituinte, mas em razão de uma escolha intencional. Tem-se aqui o chamado “silêncio eloqüente” do texto constitucional, em que a não inclusão significa exclusão.
Justamente porque se está aqui diante de lacuna, e não silêncio eloquente, deve ser realizada integração com a utilização do próprio texto constitucional, de forma que, se a legislação infraconstitucional criar para os Tribunais de Contas procedimento diverso do estabelecido constitucionalmente para os Tribunais de Justiça, deve ser reputada inconstitucional.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece francamente a existência de lacunas constitucionais, diferenciando-as do silêncio eloqüente. Em julgado recente, a Corte discutiu a aplicabilidade da exigência de experiência profissional para a nomeação de advogados para a função de juiz de Tribunal Regional Eleitoral (RMS 24334/PB, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 26.8.2005). Segundo o art. 120, III, da Constituição da República, o Presidente da República nomeará dois juízes dentre advogados com notório saber jurídico e reputação ilibada, indicados em lista sêxtupla elaborada pelo respectivo Tribunal de Justiça. Mas o dispositivo não diz se é obrigatório tempo mínimo de experiência profissional para o exercício da função. Sem embargo, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, por força da analogia, deveria ser aplicada a regra geral, válida para o ingresso de advogados em todos os demais tribunais pátrios, que exige a experiência mínima de 10 (dez) anos de atividade jurídica (art. 94, CR/88). O argumento utilizado foi no sentido de que, apesar da aparente omissão constitucional, não haveria qualquer razão para que a imposição não fosse aplicada no âmbito da Justiça Eleitoral.
Tal julgado, em sua essência, vem ao encontro do que se sustenta no presente estudo. Isso porque, também no caso da formação de lista tríplice para a escolha de Ministro do Tribunal de Contas da União ou Conselheiro dos Tribunais de Contas Estaduais, inexiste razão fática ou jurídica capaz de sustentar eventual diferença de tratamento em relação ao procedimento de formação de lista tríplice para a escolha de membro de Tribunal do Poder Judiciário (quinto constitucional). Ou seja, a lista tríplice para a indicação do Ministro ou Conselheiro que irá ocupar a vaga reservada ao Ministério Público de Contas deve ser formada, pela Corte de Contas, a partir de lista sêxtupla formada pelo Ministério Público de Contas, seguindo os moldes gerais delineados no art. 94 da Constituição da República.
Evidentemente, quando o critério a ser utilizado for a antiguidade - e não o merecimento -, deverão compor a lista tríplice três membros do Ministério Público de Contas escolhidos pelo Tribunal de Contas entre os seis mais antigos, e não necessariamente os três mais antigos. Isso porque, não fosse assim, seria desnecessária a formação de lista sêxtupla pelo Parquet. Pelos mesmos motivos, diante de uma lista tríplice formada segundo o critério da antiguidade, o Presidente da República e os Governadores não estão adstritos à escolha do membro mais antigo, uma vez que, se estivessem, aquela lista não teria utilidade alguma.
Vale registrar que a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público - Lei n. 8.625/1993 - prevê a formação de lista sêxtupla a ser encaminhada aos Tribunais de Justiça dos Estados em seus arts. 10, XIII, 15, I, e 74.
Finalmente, é importante destacar que o Tribunal de Contas, ao receber a lista sêxtupla elaborada e composta por membros do Ministério Público de Contas, pode rejeitá-la parcial ou totalmente, desde que um ou mais dos seus integrantes não satisfaçam os requisitos constitucionais para o cargo de Ministro do Tribunal de Contas da União ou Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado. Nessa hipótese, a lista deve ser devolvida ao Ministério Público de Contas, a fim de ser reelaborada. Nesse sentido, há precedente do Supremo Tribunal Federal, que, embora se refira a caso de lista sêxtupla elaborada pela OAB visando ao cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, é plenamente aplicável à hipótese ora aventada. Confira-se:
I. Mandado de Segurança: processo de escolha de candidatos a cinco vagas de Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, correspondente à cota no "quinto constitucional" da advocacia: composição de lista sêxtupla pelo Tribunal de Justiça que, desprezando a lista sêxtupla específica organizada pelo Conselho Seccional da OAB para a primeira das vagas, substituiu os seus integrantes por nomes remanescentes das listas indicadas para as vagas subseqüentes e, dentre eles, elaborou a lista tríplice: contrariedade ao art. 94 e seu parágrafo único da Constituição Federal: declaração de nulidade de ambas as listas, sem prejuízo da eventual devolução pelo Tribunal de Justiça à OAB da lista sêxtupla apresentada para a vaga, se fundada em razões objetivas de carência, por um ou mais dos indicados, dos requisitos constitucionais, para a investidura e do controle jurisdicional dessa recusa, acaso rejeitada pela Ordem. II. O "quinto constitucional na ordem judiciária constitucional brasileira: fórmula tradicional, a partir de 1934 - de livre composição pelos tribunais da lista de advogados ou de membros do Ministério Público - e a fórmula de compartilhamento de poderes entre as entidades corporativas e os órgãos judiciários na seleção dos candidatos ao "quinto constitucional" adotada pela Constituição vigente (CF, art. 94 e parágrafo único). 1. Na vigente Constituição da República - em relação aos textos constitucionais anteriores - a seleção originária dos candidatos ao "quinto" se transferiu dos tribunais para "os órgãos de representação do Ministério Público e da advocacia"-, incumbidos da composição das listas sêxtuplas - restando àqueles, os tribunais, o poder de reduzir a três os seis indicados pelo MP ou pela OAB, para submetê-los à escolha final do Chefe do Poder Executivo. 2. À corporação do Ministério Público ou da advocacia, conforme o caso, é que a Constituição atribuiu o primeiro juízo de valor positivo atinente à qualificação dos seis nomes que indica para o ofício da judicatura de cujo provimento se cogita. 3. Pode o Tribunal recusar-se a compôr a lista tríplice dentre os seis indicados, se tiver razões objetivas para recusar a algum, a alguns ou a todos eles, as qualificações pessoais reclamadas pelo art. 94 da Constituição (v.g. mais de dez anos de carreira no MP ou de efetiva atividade profissional na advocacia.) 4. A questão é mais delicada se a objeção do Tribunal fundar-se na carência dos atributos de "notório saber jurídico" ou de "reputação ilibada": a respeito de ambos esses requisitos constitucionais, o poder de emitir juízo negativo ou positivo se transferiu, por força do art. 94 da Constituição, dos Tribunais de cuja composição se trate para a entidade de classe correspondente. 5. Essa transferência de poder não elide, porém, a possibilidade de o tribunal recusar a indicação de um ou mais dos componentes da lista sêxtupla, à falta de requisito constitucional para a investidura, desde que fundada a recusa em razões objetivas, declinadas na motivação da deliberação do órgão competente do colegiado judiciário. 6. Nessa hipótese ao Tribunal envolvido jamais se há de reconhecer o poder de substituir a lista sêxtupla encaminhada pela respectiva entidade de classe por outra lista sêxtupla que o próprio órgão judicial componha, ainda que constituída por advogados componentes de sextetos eleitos pela Ordem para vagas diferentes. 7. A solução harmônica à Constituição é a devolução motivada da lista sêxtupla à corporação da qual emanada, para que a refaça, total ou parcialmente, conforme o número de candidatos desqualificados: dissentindo a entidade de classe, a ela restará questionar em juízo, na via processual adequada, a rejeição parcial ou total do tribunal competente às suas indicações.
(STF, MS 25624, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 06/09/2006, DJ 19-12-2006 PP-00036 EMENT VOL-02261-05 PP-00946 RTJ VOL-00207-02 PP-00617)
Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal voltou a admitir a rejeição de lista sêxtupla, desta vez em situação envolvendo o Superior Tribunal de Justiça e o Conselho Federal da OAB:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ELABORAÇÃO DE LISTA TRÍPLICE PARA PREENCHIMENTO DE VAGA DESTINADA AOS ADVOGADOS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA [ART. 104, II C/C ART. 94 DA CB/88]. DEVER-PODER DO TRIBUNAL SUPERIOR. REJEIÇÃO DE LISTA SÊXTUPLA ENCAMINHADA PELO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. POSSIBILIDADE. HIPÓTESE DIVERSA DA QUE ALUDE O INCISO X DO ARTIGO 93 DA CONSTITUIÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A Constituição determina que um terço dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça seja nomeado dentre "advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na forma do art. 94". 2. A elaboração da lista tríplice pelo STJ compreende a ponderação de dois requisitos a serem preenchidos pelos advogados incluíveis na terça parte de que se cuida [notório saber jurídico e reputação ilibada] e a verificação de um fato [mais de dez anos de efetiva atividade profissional]. Concomitantemente, a escolha de três nomes tirados da lista sêxtupla indicada pela Ordem dos Advogados Brasileiros. 3. O Superior Tribunal de Justiça está vinculado pelo dever-poder de escolher três advogados cujos nomes comporão a lista tríplice a ser enviada ao Poder Executivo. Não se trata de simples poder, mas de função, isto é, dever-poder. Detém o poder de proceder a essa escolha apenas na medida em que o exerça a fim de cumprir o dever de a proceder. Pode, então, fazer o quanto deva fazer. Nada mais. 4. Essa escolha não consubstancia mera decisão administrativa, daquelas a que respeita o artigo 93, X, da Constituição, devendo ser apurada de modo a prestigiar-se o juízo dos membros do tribunal quanto aos requisitos acima indicados, no cumprimento do dever-poder que os vincula, atendida inclusive a regra da maioria absoluta. 5. Nenhum dos indicados obteve a maioria absoluta de votos, consubstanciando-se a recusa, pelo Superior Tribunal de Justiça, da lista encaminhada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Recurso ordinário improvido.(RMS 27920, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 06/10/2009, DJe-228 DIVULG 03-12-2009 PUBLIC 04-12-2009 EMENT VOL-02385-02 PP-00244)
Evidentemente, caso o órgão que elaborou a lista sêxtupla discorde de sua rejeição pelo Tribunal, solução não lhe restará senão socorrer-se ao Poder Judiciário, conforme exposto no primeiro precedente do Supremo Tribunal Federal acima transcrito.
Pelas mesmas razões expostas, o Presidente da República ou o Governador podem rejeitar parcial ou totalmente a lista tríplice que o Tribunal de Contas lhes remeter, se verificar que um ou mais membros do Ministério Público de Contas que a compõem não preenchem os requisitos necessários à investidura no cargo de Ministro do Tribunal de Contas da União ou Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado. Nessa hipótese, a Corte de Contas deve reelaborar a lista tríplice ou, se assim entender, submeter a situação à apreciação do Poder Judiciário.
Logicamente, caso o Ministério Público de Contas não tenha em seus quadros seis Procuradores que satisfaçam os requisitos para o cargo de Ministro do Tribunal de Contas da União ou Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado, a lista sêxtupla não poderá ser rejeitada por esse motivo, tendo em vista a impossibilidade lógica e jurídica de sua composição. O mesmo se diga quanto à lista tríplice, se o Parquet não possuir três membros com os requisitos impostos para a posse no cargo de Ministro ou Conselheiro.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, 2002.
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Método, 2012.
SARMENTO, Daniel. As lacunas constitucionais e sua integração. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 12, p. 29-58, jul./dez. 2012.
VILLELA, João Baptista. O problema das lacunas do ordenamento jurídico e os métodos para resolvê-lo. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 12, p. 221-230, out. 1961.
BRITTO, Carlos Ayres. O Regime Constitucional dos Tribunais de Contas. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, v. I, n. 9, p. 01-12, dez. 2001.
Notas
[1] Ver, nesse sentido, o enunciado de Súmula n. 653 do Supremo Tribunal Federal: “No Tribunal de Contas estadual, composto por sete Conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e três pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do Ministério Público, e um terceiro à sua livre escolha”.
[2] Existem dois tipos de analogia: a analogia legis e a analogia ius. A analogia legis consiste no procedimento em que o intérprete aplica a determinado caso não-regulamentado as normas aplicáveis a um caso semelhante regulamentado. É esse, portanto, o tipo de analogia consagrado, sob tal rótulo, no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A analogia ius, de sua parte, é o mecanismo utilizado pelo intérprete quando o ordenamento jurídico, além de não prever uma norma específica para o caso a ser solucionado, também não regulamenta os casos semelhantes. Assim, para a sua solução, são utilizados os princípios gerais que se inferem de todo o ordenamento jurídico.