Sumário: 01. Introdução. 02. Aspectos médicos. 03. Aspectos religiosos. 04. Aspectos psicológicos. 05. Aspectos éticos. 06. Aspectos jurídicos. 07. Conclusão. 08. Bibliografia Básica.
01. Introdução:
O presente trabalho pretende abordar aspectos jurídicos da reprodução humana assistida em face do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Essa pretensão surge no sentido de se afastar a clássica discussão quanto a questão sucessória proveniente do direito civil, dando especial enfoque às questões éticas intrinsecamente ligadas às questões jurídicas, passando por uma abordagem dos aspectos médicos, religiosos e psicológicos.
Os progressos recentes e espetaculares da medicina e, em particular da biotecnologia, tornando realidade o sonho de milhões de pessoas estéreis – ter um filho – contribuíram para a transformação da família tradicional e atingiram a noção da concepção humana.
À medida que o desejo de ter filhos se vulgarizou e ficou facilitado pelo aperfeiçoamento de tecnologias e descobertas, inusitadas, o processo se tornou mais complexo e criou uma série de desafios aos estudiosos dos mais diversos campos do conhecimento.
Os progressos, em nível jurídico, não atingiram somente o casamento em si mesmo considerado, privilegiando a relação marido e mulher, mas afetaram a filiação que vincula uma criança a seu pai e a sua mãe e do ponto de vista ambiental a um meio ambiente ecologicamente equilibrado e à sadia qualidade de vida.
A consideração destes aspectos justificam um estudo desta natureza e na realidade é o que se pretende levar à discussão com o presente trabalho.
02. Aspectos Médicos:
O que significa fertilização ou reprodução assistida? A princípio, qualquer ajuda dada a um casal para que alcance a gestação desejada pode ser denominada fertilização assistida. Esta ajuda pode ser representada pelo simples aconselhamento sobre o momento mais apropriado do ciclo menstrual para o casal manter relações sexuais, bem como pela utilização de técnicas laboratoriais altamente sofisticadas que permitam a fertilização de um óvulo por um único espermatozóide.
A história da humanidade sempre revelou uma intensa preocupação com a questão da fecundidade e, inversamente, temeu o risco da esterilidade, motivo de degradação no grupo familiar e social. As primeiras manifestações de arte, que remontam à época primitiva, representavam a mulher fecunda, grávida, capaz de gerar novos seres à exemplo da mãe natureza. (1)Desde as mais remotas épocas, a esterilidade foi considerada como um fator negativo, ora maldição atribuída à cólera dos antepassados, ora à influência das bruxas, ora aos desígnios divinos. A mulher estéril era encarada como ser maldito que precisava ser banida do convívio social. Para os judeus, a esterilidade era considerada como castigo de Deus.Em posição oposta, a fecundidade era olhada com intensa benevolência. À chegada dos filhos sempre foram vinculadas as noções de fortuna, riqueza, prazer, alegria, fartura, privilégio e dádiva divina.Faz parte da mentalidade humana, desde suas mais distantes origens, contrapor as noções de fecundidade e esterilidade, atribuindo a cada uma delas valores que necessariamente se contrapõem, se excluem, se radicalizam em princípios maniqueístas. À fecundidade está vinculada a noção de bem; à esterilidade, a noção de mal.Essas sensações vivenciadas de forma empírica pelos povos primitivos, ganham foros de autenticidade e legitimidade com a cultura clássica, representada pelos povos gregos e romanos.Em Roma, a esterilidade condenava a mulher à mais trágica posição, justificando mesmo o repúdio pelo marido. O que antes era vivido de maneira sensitiva, torna-se, em Roma, um elemento de rejeição institucionalizada.
A situação da esterilidade feminina (até o final do século XV era inadmissível a idéia de que pudesse ocorrer esterilidade masculina) não mudou muito na Idade Média. Apenas, com a descoberta de novos elementos terapêuticos, procurava-se curar o mal, quer pelo emprego de rudimentar farmacopéia (chás, ervas), quer pelo recurso – ainda dominante – das medidas acientíficas: uso de metais e pedras preciosas, invocações religiosas, rituais, flagelações, etc..
Só no final do século XVI (em 1590) o estudo da esterilidade conjugal ganhou foros de cientificidade com a invenção do microscópio, por Leenwenhoek. Em 1912, portanto mais de três séculos depois, Brackett conseguiu, pela primeira vez, cultivar embriões de mamíferos.E, a década de 70 vai marcar as descobertas decisivas capazes de garantir a evolução das procriações artificiais. Em 1971, Mastroiani consegue filmar, pela primeira vez, um óvulo. No mesmo ano, Hayashi, da Universidade de Toho, apresenta seu filme "Começo de vida", onde mostra todo o processo reprodutivo do ser humano.De 1970 a 1975 diversos cientistas realizam estudos da fertilização in vitro com óvulos humanos, formação de embriões com transferência para o útero, coleta de óvulos. Destacam-se as equipes de Brackett, Jacobson, Soupart e Strong (nos EUA), Edwards e Steptoe, Taylor, Craft e Collins (na Inglaterra), Lennart Nilson (na Suécia), Talbot, Lopata, Wood, Neil Moore e John Lecton (na Austrália).Em 20 de julho de 1978 nascia Louise Joy Brown, no General Hospital, na cidade de Oldham (Inglaterra), graças ao trabalho infatigável dos Drs. Steptoe e Edwards, que vinham se dedicando com afinco à pesquisa há mais de quinze anos. No mesmo ano nascia o segundo bebê de proveta do mundo, na Índia, pelo Dr. Saroj Kanti Bhattacharya, professor de ginecologia e obstetrícia da Univesidade de Calcutá.A partir de 1980 o nascimento dos bebês de proveta deixou de ser um caso extraordinário e ganhou foros de normalidade, à força da repetição. Mais de 20 clínicas espalhadas pelo mundo desenvolviam programas de fertilização.
Em 1984 a Sociedade Americana de Fertilidade apresentava um relatório sobre os aspectos éticos da fecundação in vitro. As conclusões da comissão prepararam a "legitimação" de uma prática até então encarada com desconfiança pelos segmentos mais conservadores da sociedade.
As bases lançadas em 1984 continuam válidas, com pequenas alterações até a presente data. Assim:- A FIV (fecundação in vitro) para os casos de infertilidade e esterilidade passou a ser considerada um procedimento ético;- Qualquer casal que se submeter ao recurso da fecundação in vitro deve ter assinado, previamente, um termo de consentimento adequado, envolvendo as várias fases do procedimento;
- É eticamente aceitável, a realização de exames científicos em conceptos doados para esta finalidade, desde que o exame seja feito antes da época do desenvolvimento em que, normalmente, ocorreria a implantação;- Não se permite que conceptos não transferidos se desenvolvam no laboratório por mais de 14 dias, e eles podem ser descartados sem exame científico;
- A criopreservação de conceptos com a finalidade de subseqüente transferência para a doadora só é aceitável sob certas condições (o concepto só pode ser mantido pelo mesmo tempo que a vida reprodutiva da doadora);
- Os conceptos não transferidos poderão ser doados a outro casal estéril, desde que doadores renunciem a qualquer reivindicação relacionada com a prole resultante, assegurando-se completo anonimato entre doadores e receptores, como ocorre nos processos de adoção;- O procedimento de doação de esperma é considerado ético e normal para as mulheres.
A possibilidade de procriar artificialmente aliada à revolução, por mais intensa que se tenha manifestado, afastou a hipótese da procriação, plenamente latente na sociedade atual, como o era na primitiva.
Assim, chegado o momento da procriação e não se concretizando o desejo do casal, uma estranha surpresa começa a dominar os espíritos diante da realidade.
A impossibilidade do projeto não realizado transforma a surpresa e inquietude numa progressiva angústia. Quando o desejo de ter filhos se manifesta e ele não é preenchido, inicia-se para o casal um período de provações com final nem sempre feliz. (2)
A liberdade da contracepção, tão natural neste final de século, revelou uma faceta inimaginável ao casal moderno; ela não confere igulamente a possibilidade de procriar.
A concepção, o poder de fecundar, apesar de todas as conquistas científicas, guarda segredos e permanece um mecanismo complexo. Se hoje dispomos do poder de inibir completamente, não dispomos na mesma proporção, da capacidade de a conduzir a termo em cada tentativa. Mais a idade avança, mais as chances de conceber se reduzem, tornando a espera ainda mais angustiante, pois o tempo se escoa inexoravelmente.
O processo de angústia, pelo fracasso no projeto de paternidade, como bem destacou EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE (3), "não é só ditado no ambiente restrito do casal, ou, em projeção mais larga, no ambiente familiar, mas - e aqui entra o componente irônico do problema - continua determinado pelo meio social" (4).
Se antigamente, a fecundação (por desconhecimento das técnicas contraceptivas) ocorria no primeiro ano de casamento, hoje, tal hipótese inocorre graças ao controle de natalidade, decorrente do melhor conhecimento da fisiologia da reprodução, permitindo separar a atividade sexual do fenômeno procriativo. Como bem concluiu JOÃO BATISTA VILLELA, "o impacto dessa ruptura sobre as ciências do comportamento talvez só encontre equivalente, dentro da cultura contemporânea, ao produzido pela fissão nuclear nas ciências da natureza." (5)
As necessidades de natureza econômica e a conseqüente atividade profissional não anularam, porém, a necessidade da filiação, mas, ao contrário, criaram um novo problema para a mulher: "ou elas adiam a reprodução para satisfazer outras necessidades, principalmente materiais, ou elas se revoltam contra a tradição para apoiar uma diferente imagem de si mesmas, como iguais aos homens, o que mudará sua experiência de vida, assim como a de seus companheiros. Assim, suas necessidades básicas permanecem insatisfeitas e são frequentemente substituídas por manobras práticas e decisões racionais em completa contradição comn seus desejos profundos." (6)
O sentimento de derrota é muito intenso quando o casal descobre "que sua decisão de conceber, na hora mais apropriada e racionalmente calculada, coloca-se contra sua incapacidade de completar esse desejo; isso rapidamente lhes dá uma sensação de fracasso." (7)
A recusa é a primeira reação do casal infértil ao problema insolúvel. A grande maioria de homens e mulheres apanhados na surpresa da revelação recusam-se a aceitar o diagnóstico dado pelo médico. Na realidade, a atitude nada mais é do que um meio de defesa que permite ao casal adaptar-se a uma nova situação traumatizante.
A confirmação do diagnóstico gera a raiva que mascara os sentimentos de intensa dor e angústia. A raiva é direcionada a pessoa que se encontra mais próxima do casal, no caso, o médico.
Já consciente da dura realidade, o casal se isola e se nega a dividir o problema com familiares ou amigos, o que é compreensível: a vergonha, o temor de ser objeto de pena e o medo dos conselhos inadequados acentua o isolamento.
Nesse sentido, a reprodução humana assistida surge como meio de satisfazer o desejo efetivo de ter filhos em benefício de um casal estéril. Considerada com circunspecção por alguns, com reservas por outros e mesmo com hostilidade por terceiros (em razão dos meios utilizados e das consequências que podem resultar para o interesse maior da criança e, o interesse dos pais), a reprodução humana assistida, apesar de excelentes resulatados alcançados, capazes de contornar a infertilidade, ainda provoca diversidade de opiniões, mas também, convergência sobre pontos essenciais, cuja validade continua sendo inegável: nem a inseminação artificial, nem a fecundação in vitro, nem a maternidade por substituição não curam a esterilidade que as motivam. São paliativos, são tratamentos capazes de dra filhos a quem a natureza os negou. Assim como a adoção, tradicionalmente admitida no terreno mais conservador e formal do mundo jurídico.
A reprodução humana assistida e o desenvolvimento de suas indicações se impõem a todos como um do dados do domínio técnico-científico, cujas consequências diretas são muito mais importantes do que aquelas que resultam da generalização da contracepção. Querer limitar ou interromper a evolução contínua deste domínio, é impossível. Corresponderia a pretender parar o movimento da terra.
A reprodução humana assistida se inscreve num contexto médico, científico e sócio-cultural próprio à sociedades industrializadas. Mas é no terreno jurídico que a nova realidade cria maiores desafios aos estudiosos: ela desestabiliza o equilíbrio, sempre mais ou menos precário, do Direito.
Entre o fundamento voluntário e o fundamento biológico da filiação, entre as filiações de fato e as filiações de direito, a reprodução humana assistida impõe doloroso dilema de escolher se refugiar na meia-verdade ou na mentira. A cada estágio, para cada técnica, intervém a obsessiva ambiguidade de não se poder fazer desaparecer juridicamente a consideração da criança a nascer e não poder se definir seu interesse, na ignorância em que nos encontramos de seu futuro e o de seu pai e mãe.
A reprodução, que foi sempre tida com ato mais íntimo do casal, através da procriação artificial, é necessariamente lançada num ambiente de ampla participação, já que óvulos e espermatozóides são tratados extracorporeamente.
Quando o marido não tem espermatozóides, ou em número inferior ao necessário, pode-se recorrer ao doador anônimo de espermatozóides: é o caso da inseminação com doador, ou heteróloga.
Quando a mulher é atingida, ou seja, nos casos de esterilidade tubária, as trompas estão ausentes ou obstruídas e as tentativas, para restabelecer uma passagem, fracassam, recorre-se à fecundação in vitro.
O encontro do espermatozóide e do óvulo não ocorrerá na trompa, mas no laboratório, em um tubo ou em cultura laboratorial. A intervenção tem um só objetivo: garantir, durante dois dias, morada e alimento ao óvulo e aos espermatozóides. Se o encontro for fecundo, o embrião é transferido para o útero materno. Se tudo correr bem, o embrião permanecerá no útero durante nove meses. A este encontro fora do corpo humano é que se dá o nome de fecundação in vitro.
Quando os espermatozóides apresentam alguma deficiência torna-se necessário tratá-los, concentrá-los, auxiliá-los a transpor etapas de seu percurso até o útero: é o caso da inseminação intra conjugal, ou homóloga, no colo ou na cavidade uterina. Pode também ser a transferência direta dos espermatozóides, ou dos óvulos na trompa, também conhecida por GIFT (Gameta Intra Fallopian Transfer).
Os mesmos problemas possíveis no mundo masculino podem ocorrer na esfera feminina. Se a mulher apresentar ausência de óvulos (porque os ovários são desprovidos desde o nascimento, ou porque o estoque se esgotou muito rápido) pode-se recorrer aos óvulos, dados por outra mulher fecundados in vitro pelo esperma do marido da mulher estéril que, submentendo-se a um simples tratamento hormonal, poderá carregar o embrião (depois filho do seu marido) dando a luz, fazendo assim desaparecer a esterilidade do casal: é a doação de óvulos.
Da mesma forma é possível a doação de embriões a partir dos tratamentos de estimulação ovariana, que possibilitam a obtenção de diversos embriões. Estes embriões excedentes são congelados para se evitar que a transferência no útero, de mais de 3 ou 4 embriões, produza gravidezes triplas ou quádruplas. Os embriões congelados excedentes, que não forem utilizados pelo casal, podem ser doados a outros casais estéreis.
Finalmente, quando o útero que não tem condições de exercer sua função recorre-se à mãe de substituição (erroneamente chamada e conhecida por "aluguel de útero"). (8) O empréstimo de útero implica na existência de uma mãe portadora, o que gera um problema ético-jurídico do que propriamente científico ou médico. As convenções sociais tem dificuldade em transgredir com regras naturais e jurídicas que sempre atribuíram a qualidade de mãe à mulher que dá à luz e nunca a uma terceira.
Esta diferença de papéis, como destaca EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE (9), entre mãe gestadora e mãe portadora cria um intenso mal estar na ordem jurídica, uma defasagem entre a realidade e ficção que o mundo do Direito ainda não conseguiu apreender de forma satisfatória.
03. Aspectos Religiosos:
A difusão das novas tecnologias de intervenção sobre o processo da procriação humana (também entendida como reprodução humana assistida) gera graves problemas morais relativos ao respeito devido ao ser humano desde sua concepção, à dignidade da pessoa e à transmissão da vida.
A Igreja católica - como ocorreu na maioria das grandes alterações sociais do último século - desconheceu, inicialmente, a extensão desta evolução, ou simplesmente, na impossibilidade de apreendê-la integralmente, manifestou seu total repúdio às novas experiências.
Em um segundo momento, decorrente de reflexão amadurecida, posicionou-se apresentando ora tendência mais rigorosa, ora mais democrática. tais tendências são perfeitamente compreensíveis a partir do momento em que se leva em consideração a postura da Igreja católica frente ao casamento: o acento colocado sobre a função procreativa do casal afasta qualquer método artificial para atingir esse fim.
As procriações medicamente assisitidas ou reproduções assistidas (conhecidas pela sigla R.A.) tornaram possível uma procriação sem relação sexual graças ao encontro in vitro das células germinais retiradas do homem e da mulher. O que é tecnicamente possível, não é, porém, moralmente admissível. Ou melhor dizendo, a possibilidade técnica não tem o condão de atribuir moralidade a uma conquista de natureza médica, pelo menos na ótica da Igreja católica.
Se a procriação de uma nova vida só pode ser fruto do casamento, a fecundação artificial - fora do casamento - é pura e simplesmente condenada como imoral. Em decorrência, a condenação da inseminação artificial fora da união conjugal.
Não existe possibilidade de divergência de opiniões entre católicos: a criança concebida nestas condições é ilegítima. Para a Igreja católica a criança só tem direito de ser concebida, carregada, colocada no mundo e educada no casamento.
A inseminação artificial é considerada contrária ao direito e à moral, porque ultrapassa os limites do direito que os cônjuges adquiriram no contrato matrimonial, em especial, o de exercer plenamente suas capacidades sexuais naturais na realização natural do ato matrimonial. O contrato em questão não lhes confere o direito à fecundação artificial porque tal direito não está implícito, de nenhuma forma, no direito ao ato conjugal natural.
A Igreja católica e a protestante são exemplos mais flagrantes da oposição com relação ao tema da procriação artificial. Tal fato se deve a variação fundamental da postura de duas tradições religiosas frente aos fins do casamento. enquanto para a Igreja católica a função procriativa do casal é importantíssima - de forma que a vida do casal se reduz a processos biológicos - para a Igreja protestante sua dimensão racional e afetiva, ultrapassa, em muito, a função meramente procriativa.
Quanto à Igreja anglicana, ocupa uma posição especial em relação à matéria controvertida. Aproxima-se em muito, da posição católica e, ao mesmo tempo, afasta-se da teologia da Santa Sé. Com posições antagônicas; uma firme tendência majoritária e uma tendência dissidente.
A tendência majoritária aceita a inseminação entre marido e mulher (homóloga), após a tentativa da relação sexual normal, o que é considerado legítimo. E mais: na ausência de outra alternativa, a masturbação é admitida.
No caso, porém, da inseminação artificial heteróloga, a introdução de esperma estranho ao marido constitui uma ruptura do casamento. Como ocorre no catolicismo, a inserção deste elemento alheio ao casal, configura ruptura do casamento porque viola a união exclusiva do homem e da mulher.
Em oposição a esta tendência mais tradicional, uma tendência minoritária - mas cada vez mais crescente - entende que o objetivo procriativo pode conduzir a um maior desenvolvimento da tolerância.
Vale ainda citar a posição do judaísmo e da religião muçulmana sobre o tema. Para os judeus, o casamento e a procriação são as primeiras obrigações do homem. Homem e mulher judeus devem ter filhos. O objetivo máximo do casamento continua sendo o de produzir uma descendência legítima.
O judaísmo se opõe fundamentalmente à prática da inseminação artificial, vez que uma mulher judia, cujo marido é estéril, não pode se submeter a uma inseminação com o esperma de um terceiro. A inseminação de mulheres casadas pelo esperma de um doador estranho não poderia religiosamente criar laços de parentesco entre a criança e o marido.
A Igreja muçulmana submete-se rigorosamente aos ensinamentos tirados do Alcorão. O livro sagrado dos muçulmanos, dentro de um fatalismo radical, assim se refere à esterilidade: "Allah cria o que ele quer, ele concede a uns filhos, dá a outros crianças macho (...) Ele torna também estéril quem ele quer".
A inseminação não é uma via islâmica de procriação. O procedimento é incompatível com a instituição pelo legislador, assim como também o é com a dignidade humana.