Sobre as causas especiais de inelegibilidade, se faz necessária uma compilação da legislação, doutrina e jurisprudências mais recente sobre o assunto, a fim de esclarecer os pormenores que permeiam essa questão.
Para tanto, urge que se entenda o alcance do termo inelegibilidade. Torna-se inelegível, aquele indivíduo que, no exercício de função pública, pretenda se eleger a mandato eletivo sem que tenha se afastado de sua função. Assim, diz-se que existe incompatibilidade entre a função pública e a elegibilidade a mandato político.
No entender de Marcos Ramayana (2010 apud WIETZIKOSKI, 2012), incompatibilização se conceitua como sendo uma restrição ao direito de ser votado, porque o indivíduo não chegou a providenciar seu afastamento temporário ou definitivo do exercício do cargo público, no prazo legal.
Cândido (2007 apud WIETZIKOSKI, 20120, p. 1), explica que:
[...] a desincompatibilização é a saída voluntária de uma pessoa, “em caráter provisório ou precário de direito ou de fato, de um cargo, emprego ou função, pública ou privada, pelo prazo exigido em lei, a fim de elidir inelegibilidade que, se removida, impede essa pessoa de concorrer a um ou mais mandatos eletivos”.[1]
Nessa esteira, por meio da desincompatibilização, o candidato pode se afastar de suas funções seja por tempo determinado ou definitivamente. Esse afastamento de forma definitiva se caracteriza quando ocorre a renúncia do mandato eletivo ou por meio da aposentadoria ou exoneração de função pública. O afastamento de forma temporária se dá quando o indivíduo se licencia de suas funções.
1.1 Servidores da Justiça Eleitoral
Em relação ao servidor público, em especial, o servidor público da justiça eleitoral, o Código Eleitoral, Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965, em seu art. 366, assim dispõe: “Os funcionários de qualquer órgão da Justiça Eleitoral não poderão pertencer a diretório de partido político ou exercer qualquer atividade partidária, sob pena de demissão”.
Muitas críticas recebem o dispositivo acima, pois alguns entendem que o servidor da justiça eleitoral especificamente não pode sofrer restrições aos seus direitos políticos, devendo ser equiparado isonomicamente a qualquer outro servidor público. Alguns doutrinadores, inclusive, compreendem até que esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
Sobre este aspecto, subsiste o fato de que o Tribunal Superior Eleitoral tem aplicado a este dispositivo uma interpretação extensiva, entendendo ser devido ao servidor da justiça eleitoral aplicação de penalidade de mesmo cunho que as que são aplicadas à filiação e à atividade partidária especificamente.
No entanto, o art. 366, do Código Eleitoral, determina que seja culminada a pena máxima de demissão ao servidor infrator, por uma conduta de menor potencial ofensivo, como é o caso da filiação ou atividade partidária, jogando por terra a proporcionalidade e razoabilidade que deve nortear a norma legal.
Há de ser levar em conta que a pena máxima de demissão, segundo a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, é aplicada em casos extremos, após o trâmite de processo disciplinar administrativo com direito ao contraditório e à ampla defesa. Esse fato denota o conflito em se identificar a gravidade da conduta de filiação e exercício de atividade partidária, como determinou o Código Eleitoral.
De certo que a CF/88, em seu art. 14, § 3º, inciso 5º, determina que uma das condições da elegibilidade seja a filiação partidária. Mas, em sentido oposto, o Código Eleitoral veda o direito de filiação partidária ao servidor da justiça eleitoral, o que o torna inelegível. Leite Neto (2013) disserta sobre essa determinação legal, nos seguintes termos:
Um caso ilustra a injustiça subjacente a essa diretriz. O servidor da Justiça Eleitoral é proibido pelo Código Eleitoral de exercer atividade político-partidária (art. 366). Para ele, no entanto, a jurisprudência exige o prazo de filiação anual. No julgamento do Recurso Especial 35.354/AM, relatado pelo ministro Fernando Gonçalves, o TSE assentou que “(...) o servidor da Justiça Eleitoral que pretenda filiar-se a partido político deve exonerar-se do cargo que ocupa, sendo necessário, ainda, observar o prazo a que alude o art. 9.º da Lei 9.504/97, caso pretenda candidatar-se”.
Como bem observa o autor acima, para se tornar elegível, o servidor da justiça eleitoral deve exonerar-se de seu cargo, isso significa sair definitivamente do serviço público, abrir mão de suas conquistas de forma irreversível, como servidor. Há quem questione essa determinação, mas até o presente momento, essa é o entendimento vigente.
Ao que se vê este preceito expresso constante do Código Eleitoral proíbe ao funcionário efetivo da Justiça Eleitoral, por força logicamente da natureza especial do cargo que ele ocupa o exercício de atividade Político-partidária, que se tratem sua forma mais simples de exteriorização, no ato de filiação a um Partido Político. Como se ressalta apropriadamente no douto Parecer, não se trata, pois, a regra do Código Eleitoral, de inelegibilidade equiparada àquelas previstas na Constituição Federal ou na Lei Complementar, mas de proibição que tem origem no Código Eleitoral, por força da natureza peculiar da função exercida pelo funcionário da Justiça Eleitoral. O funcionário da Justiça Eleitoral, em conclusão, não é inelegível, mas a partir da data em que se filiar a um Partido Político, se não houver requerido previamente a sua exoneração do cargo efetivo, deverá ser exonerado. [2]
Assim, o iminente julgador ressaltou que a proibição aplicada à elegibilidade de servidor da justiça eleitoral tem origem no próprio Código Eleitoral, por razão da natureza da função desse tipo de servidor, o que pode comprometer de alguma forma a lisura do pleito a qual ele esteja concorrendo. Ademais, caso não providencie o seu afastamento definitivo das funções junto à justiça eleitoral, o servidor será exonerado, a partir do momento de sua filiação partidária.
Nesse escopo, a recente jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral é enfática em exigir a exoneração do servidor para que ele possa se tornar elegível:
ELEIÇÃO 2010. REGISTRO DE CANDIDATURA. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR DA JUSTIÇA ELEITORAL. EXONERAÇÃO. VALIDADE DA FILIAÇÃO PARTIDÁRIA. DESPROVIMENTO. 1. O fato de candidato ter se filiado antes da publicação de sua exoneração, não obstante resultar na desconsideração da regra disposta no artigo 366 do Código Eleitoral, não implica nulidade da sua filiação partidária. 2. Considera-se regular a filiação quando efetivada dentro do prazo previsto em lei e depois do pedido de exoneração do servidor da Justiça Eleitoral que já se encontrava afastado de suas atribuições. 3. A revisão do acórdão regional no que concerne à condição de elegibilidade implica reexame da matéria fática, tarefa sem adequação nesta sede recursal (enunciados 7 e 279 das Súmulas do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, respectivamente). Recurso especial a que se nega provimento. (Recurso Especial Eleitoral N° 1711-74.2010.6.04.0000 - Classe 32 - Manaus – Amazonas.).[3]
No caso acima, o servidor filiou-se antes mesmo de ser publicado o seu pedido de exoneração, e afastou-se das suas funções nesse mesmo período. O julgador entendeu que não houve afronta à norma, posto que o servidor já não se encontrasse exercendo suas atividades, muito embora seu pedido de exoneração ainda não houvesse sido deferido.
No caso de demissão do servidor público, importante verificar o que determina o julgado abaixo:
INELEGIBILIDADE – DEMISSAO – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – VICIOS – INCOMPETENCIA – JUSTICA ELEITORAL DECISAO MONOCRATICA […] Consignou-se haver sido o recorrido demitido mediante ato publicado em 12 de agosto de 2011, cujos efeitos não vieram a ser suspensos. A teor do artigo 1o, inciso I, alínea o, da Lei Complementar no 64/1990, são inelegíveis, pelo prazo de oito anos, os candidatos demitidos do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial, salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo Poder Judiciário, não se cogitando da necessidade de a conduta ser grave ou configurar improbidade administrativa. [...]. Nego seguimento a este recurso. 5. Publiquem. 6. Intimem. Brasília, 13 de maio de 2013. Ministro MARCO AURÉLIO Relator. (Recurso Especial Eleitoral 374-31.2012.6.13.0129, Ipanema/MG, relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 13.5.2013, publicado no DJE 103 em 4.6.2013, págs. 4/5).[4]
A jurisprudência retro testifica que, uma vez demitido, o servidor público por meio de Processo Administrativo Disciplinar, estará na condição de inelegível pelo prazo de oito anos. O mesmo prazo também é aplicável se o servidor foi condenado em processo judicial. Cumpre esclarecer que apenas no caso de suspensão dos efeitos da condenação é que o servidor público poderá se eleger antes desse prazo.
Na prática, o que ocorre é que para assumir qualquer cargo na justiça eleitoral o indivíduo tem que provar que não exerce nenhum tipo de atividade partidária e nem está filiado a partido político. A restrição de que trata o art. 366, do Código Eleitoral perdura enquanto o indivíduo estiver na condição de servidor da justiça eleitoral.
1.2 Membros do Ministério Público
Diferentemente do que ocorre com o servidor da justiça eleitoral, para o membro do Ministério público não existe vedação absoluta à filiação partidária. A filiação, no entanto, só pode se concretizar após haver o afastamento de suas funções junto ao Ministério Público.
Para melhor explicar a exceção que ocorre com o membro do Ministério Público, Waldschmidt (2012) leciona que os membros do ministério público submetem-se a duas regras: os que entraram na carreira após a promulgação da CF/88, com o advento da EC 45/04, são tratados de forma idêntica aos magistrados e aos membros dos tribunais de conta. Dessa forma, todos aqueles que ingressaram no Ministério Público, após a promulgação da CF/88, devem se afastar definitivamente de suas funções, para se candidatarem a cargos eletivos, não sendo obrigados a cumprir o prazo de filiação partidária previsto na legislação que é de pelo menos um ano antes do pleito. Para tanto, devem estar afastados até quatro meses antes das eleições para o cargo de prefeito e seis meses para presidente, governador, senador, deputado federal, estadual ou distrital e vereador.[5]
A segunda condição, de acordo com Waldschmidt (2012), é para os que entraram no MP antes da promulgação da CF/88, e que optem pelo regime jurídico anterior, podendo, assim, exercer atividade político-partidária, por força do disposto no art. 29, § 3º do ADCT da CF, devem se afastar de suas funções institucionais, através de licença. [6]
Aqui já se percebe uma enorme diferença no tratamento dado aos servidores da justiça eleitoral que tem que se exonerar de seus cargos para se tornarem elegíveis, e o membro do Ministério Público, cujo vínculo com a administração pública foi concretizada antes da CF/88, a elegibilidade se dá pelos simples afastamento do cargo. Esse afastamento deve ocorrer no prazo de quatro meses se for para candidatura a Prefeito, seis meses para vereador, conforme o julgado abaixo:
RECURSO ESPECIAL. MEMBRO. MINISTÉRIO PÚBLICO. EXERCÍCIO. CARGO. SIMULTANEIDADE. FILIAÇÃO PARTIDÁRIA. REGISTRO DE CANDIDATO. INDEFERIMENTO. 1. O membro do Ministério Público que, tendo ingressado na carreira antes da Constituição de 88, optar pelo regime anterior, pode filiar-se ao partido político. Deve, contudo, para fazê-lo, licenciar-se do cargo. 2. Ocorrida à filiação partidária, sem o devido afastamento do integrante do parquet, não se pode reconhecer sua validade. 3. Recurso especial provido, para indeferir o registro de candidatura.
(RECURSO ESPECIAL ELEITORAL N° 32.842 - CLASSE 32ª - PORTO MURTINHO - MATO GROSSO DO SUL.)[7]
Como se vê no caso em apreço, o servidor havia ingressado no Ministério Público, antes da CF/88, condição essa que lhe concede a prerrogativa de se licenciar do cargo, sem a necessidade dele se afastar de forma definitiva. Essa prerrogativa não se aplica aos demais casos de inelegibilidade.
Por outro lado, quando ocorre do membro do Ministério Público ter ingressado no serviço público após a CF/88 e da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, o mesmo terá que se afastar de forma definitiva do cargo, conforme o entendimento jurisprudencial a seguir:
Consulta. Desincompatibilização. Filiação partidária. Eleições 2012. Membro do Ministério Público Estadual. Ingresso. Posterioridade. Constituição Federal de 1988. Afastamento definitivo. Cargo público. 1. A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral é no sentido de que membro do Ministério Público Estadual que ingressou na instituição depois da Constituição Federal de 1988 e antes da EC nº 45/2004 deve se afastar definitivamente de seu cargo público para concorrer a eleições [...]. Consulta respondida positivamente. 2. Os membros do Ministério Público Estadual se submetem à vedação constitucional de filiação partidária (EC nº 45/2004). No entanto, ante essa vedação, o prazo de filiação partidária para os que pretendam se candidatar nas eleições de 2012, dependerá do prazo de desincompatibilização exigido ao membro do Ministério Público em geral, conforme o cargo que pretenda disputar; se for para prefeito, 4 (quatro) meses (artigo 1º, inciso IV, alínea b, da LC nº 64/90), se for para vereador, 6 (seis) meses (artigo 1º, inciso VII, alínea a, da LC nº 64/90). [8]
O julgado acima ressalta a importância de se observar que o prazo para desincompatibilização, dependendo do cargo ao qual o membro do Ministério Público pretenda se candidatar. A desobservância a esse prazo enseja, com não podia deixar de ser, as penalidades previstas na legislação eleitoral.
1.3 Magistrados, membros do Tribunal de Contas e militares
No caso específico dos magistrados e dos membros dos tribunais de contas, não se tem a exigência de cumprimento do prazo de filiação partidária (um ano), estando cingidos, no entanto, à observação dos prazos de desincompatibilização, da mesma forma que ocorre com os membros do Ministério Público, que seria de quatro meses de afastamento antes da eleição, para o cargo de prefeito ou vice-prefeito, e de seis meses de desincompatibilização para os cargos de vereador, deputado estadual, deputado federal, senador, governador, vice-governador, presidente e vice-presidente da República , de acordo com os art. 1º, II “a”, III “a”, IV “a”, V “a”, VI, VII “a” da Lei Complementar nº 64/90, e conforme a Resolução do TSE n.º 19.978, de 25 de setembro de 1997.
CONSULTA. PRAZO. FILIAÇÃO PARTIDÁRIA. MAGISTRADO. COMPROVAÇÃO. AFASTAMENTO. FUNÇÃO.
Magistrado que pretenda se aposentar para satisfazer a condição de elegibilidade de filiação partidária, objetivando lançar-se candidato às eleições, somente poderá filiar-se a partido político depois de publicado o ato que comprove seu afastamento de forma definitiva e até seis meses antes do pleito que deseja disputar. (CONSULTA nº 1217, Resolução nº 22179 de 30/03/2006, Relator(a) Min. FRANCISCO CESAR ASFOR ROCHA, Publicação: DJ - Diário de Justiça, Volume 1, Tomo -, Data 19/04/2006, Página 124).. [9]
Perceba-se, pelo anteriormente citado, que o magistrado que pretenda se afastar por meio da aposentadoria para concorrer a mandato eletivo, somente pode ser considerado elegível após a devida publicação do ato comprobatório de seu afastamento de forma definitiva.
[...] Impugnação. Candidato. Deputado federal. Membro Ministério Público. Desincompatibilização. Prazo. Inocorrência. Inelegibilidade. Recurso desprovido. Os magistrados, os membros dos tribunais de contas e os do Ministério Público, devem filiar-se ao partido político e afastar-se definitivamente de suas funções até seis meses antes das eleições. (Art. 13, da Res.-TSE no 22.156, de 13.3.2006.) [...]” (Ac. de 21.9.2006 no RO no 993, rel. Min. Cesar Asfor Rocha).[10]
A jurisprudência retro mencionada trata do caso do membro do Ministério Público e do Tribunal de Contas que desejem se tornar elegíveis, cujo prazo para afastamento é de seis meses antes das eleições, e de forma definitiva.
Para o caso de militar alistável da ativa, o registro da candidatura se dará sem problemas após a convenção do partido, como requisito para sua filiação. O art. 14, § 8º, da CF/88, dispõe que o militar alistável é elegível, atendidos as seguintes condições: se tiver menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade; se tiver mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.
Recurso especial. Registro de candidato. Militar. Desincompatibilização. Art. 1º, II, l da LC Nº 64/90. Inaplicabilidade. 1. O militar elegível, que não ocupe função de comando, não se submete ao prazo de desincompatibilização previsto no art. 1º, II, l da LC nº 64/90, devendo se afastar após o deferimento do seu registro de candidatura, consoante o disposto nos arts. 14, § 8º, da CF, 98, parágrafo único, do CE e 16, § 4º, da Res.-TSE nº 22.717/2008. Precedentes. (...)” (Ac. de 29.9.2008 no AgR-REspe nº 30182, rel. Min. Marcelo Ribeiro.).[11]
Já o art. 142, V, da CF/88, determina que o militar enquanto na ativa, não poderá estar filiado a partido político. Percebe-se, pois, que o militar pode se eleger normalmente, desde que atendidas às disposições constitucionais acima, enfatizando o fato de que uma vez eleito, passará de forma automática para a inatividade.